Devido a insegurança jurídica e complexidade do ordenamento jurídico pátrio, a atividade de empreender no Brasil e acumular patrimônio traz consigo riscos à manutenção da vida saudável de uma sociedade.
O instituto da Holding Familiar inicialmente foi criado para fins de abertura de sucessão, em que o patriarca/matriarca da família integralizava todos os bens de sua propriedade à pessoa jurídica, e realiza a doação aos futuros herdeiros como quotas da sociedade, o que evitaria uma possível lide ente os mesmos na divisão do espólio.
Todavia, o instituto traz vantagens não só para fins de planejamento sucessório, mas também no impacto na redução da carga tributária.
Importante frisar que o instituto da Holding não se trata de um tipo societário, e sim o objeto social da empresa, que poderá ser enquadrada tanto como Sociedade Limitada, S.A. ou EIRELI, sendo criada para administração do patrimônio já integralizado, ou ainda para aquisição de novos bens, além de poder exercer outros tipos de atividades de cunho empresarial.
Assim, a Holding familiar nada mais é do que uma empresa que é sócia de outra sociedade, cuja sua atividade é a administração do patrimônio de bens incorporados à pessoa jurídica.
Os sócios integralizam o capital da empresa através dos seus bens, cujos rendimentos auferidos através do patrimônio será recebido pela pessoa jurídica da Holding, e repassados aos mesmos na modalidade de distribuição de dividendos.
Os bens a serem integralizados à pessoa jurídica poderão ser móveis ou imóveis, cujo objetivo é o recebimento de renda locatícia através da empresa, ou ainda, ativos financeiros para criação de fundos de investimentos em benefício da sociedade.
O objetivo principal da criação da Holding é a economia tributária gerada no recebimento de receita dos bens por meio da pessoa jurídica, pois casos estes mesmos rendimentos sejam recebidos através da pessoa física dos sócios, estes pagarão alíquota de até 27,5% (vinte e sete e meio por cento) sobre o auferido à título de Imposto de Renda.
Já quando tributado pela pessoa jurídica da Holding, a empresa poderá ser enquadrada no Lucro Presumido, que a base de cálculo será reduzida para 32% (trinta e dois por cento) do rendimento, com alíquota de 15% (quinze por cento) para fins de Imposto de Renda e 9% (nove por cento) para CSLL, observadas outras peculiaridades do regime de tributação.
Nota-se que todo este planejamento é realizado de forma antecedente ao lançamento tributário, o que define a operação como elisiva na tributação da renda, todavia, não exime a empresa de sofrer autuação da fiscalização federal com o argumento de que a operação não teve propósito negocial.
Este é o recente entendimento do CARF referente operações societárias perfeitamente legais, cujo objetivo foi a diminuição da carga tributária da empresa, vejamos:
"(...) Não se faz suficiente a licitude dos atos realizados, tampouco a máxima argumentativa da liberdade empresarial de auto-organização, para legitimar as alternativas escolhidas em uma reestruturação societária, pois estas devem estar providas de causa econômica, de modo que o motivo da reorganização não seja único ou predominantemente de economizar tributos" CARF - Recurso Voluntário nº 2301005.933 –3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária - Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato. (g.n).
Assim, em que pese a operação esteja alinhada com as normas legais, o risco de uma autuação fiscal desenquadrando os atos é considerado possível, haja vista que a Receita Federal dispõe de histórico genealógico de todos os envolvidos, e a argumentação de que o propósito foi a economia tributária é interpretada como abusiva pelo Fisco, para fins de ocultação de renda ou patrimônio.
Importante frisar que este é o entendimento do conselho de recursos em esfera administrativa, que poderá ser revisto pelo Poder Judiciário.
Outrossim, alguns aspectos devem observados no instituto da Holding quando o planejamento é realizado com intuito de blindagem patrimonial. O primeiro deles é que o proprietário do patrimônio integralizado não pode estar sendo executado judicialmente, com base em título judicial ou extrajudicial.
A constituição de uma holding quando os devedores encontram-se nesta situação poderá caracterizar fraude à execução, e ainda assim o patrimônio será atingido pela execução da dívida.
Outro aspecto a ser observado é o da desconsideração da personalidade jurídica da entidade devedora, cujo sócio tem seu patrimônio integralizado através de uma Holding, sendo assim, a execução atingirá o patrimônio até o limite de suas quotas que estão integralizadas na pessoa jurídica.
A Justiça do Trabalho por exemplo, vem aplicando o instituto da desconsideração da personalidade jurídica quando verificado eventual confusão patrimonial do devedor, e enquadrando a Holding como integrante de grupo econômico em conjunto ao executado.
Por fim, o instituto da Holding familiar deve ser utilizado prioritariamente como instrumento de elisão fiscal para fins diminuição da carga tributária, ou ainda, na forma de antecipação da transmissão de bens para fins sucessórios, e não exclusivamente para fraudar execuções em andamento, pois assim a sua eficácia poderá não ser atingida.
