1. INTRODUÇÃO.

O sistema de precedentes judiciais obrigatórios, trata-se de uma novidade dentro do novo Código de Processo Civil, inserido dentro do Livro III da Parte Especial do Código, mais precisamente no Capítulo I do Título I - “Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais”, que compreende os artigos 926 e 927.

Nestes artigos, o Caderno Processual Civil brasileiro atual trouxe, como um dos pilares, a estruturação dogmática de um sistema de precedentes judiciais obrigatórios com o escopo de construir um modelo deliberativo de formação e aplicação uniforme desses precedentes, com uma possível construção e aplicação de uma jurisprudência coerente, íntegra e estável.

Essa novidade jurídica traz como pano de fundo a teoria do stare decisis[1] a qual prevê a promoção da unidade do direito a partir do trabalho desenvolvido pelos juízes e tribunais. Essa é a teoria que se adota no sistema common  low[2]  com  a  seguinte doutrina: stare decisis et no quieta movere[3]. Fazendo indicar, dessa maneira, uma obrigatoriedade ao juiz subsequente, uma aplicação aos casos semelhantes, o mesmo entendimento judicial anterior, ainda que o intérprete do caso concreto, considere a solução impertinente.

Para desenvolver a concernente pesquisa, fora utilizado do método de abordagem dedutivo, ou seja, do geral para o específico. As técnicas que foram utilizadas para a coleta de dados e para a análise dos mesmos foi tão somente revisão bibliográfica, de modo que o corte temporal foi o Novo Código Civil Brasileiro, Lei n. 13.105/15, o qual entrou em vigor em março de 2016.

Trilhando este percurso metodológico, foi -se dividido em cinco capítulos, de modo que o primeiro trouxe a Introdução, no segundo capítulo trata-se do Sistema de Precedentes no Direito Brasileiro de acordo com o Novo Código de Processo Civil. No capítulo de número três, apresenta-se Os Deveres Institucionais dos Tribunais Previstos no artigo 926 do Código de Processo Civil/2015. No quarto capítulo, fala-se a respeito dos Princípios à Luz da Eficácia dos Precedentes Normativos. Por derradeiro, no quinto capítulo, a pesquisa expõe o Dever dos Tribunais de Dar Publicidade aos Precedentes.

Feito isso, passa-se agora ao enfrentamento do primeiro capítulo.

2. O SISTEMA DE PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

2.1. PRECEDENTE, JURISPRUDÊNCIA, DECISÃO E RATIO DECIDENDI:

O Novo Código de Processo Civil se vale, de forma constante, de expressões como precedente, jurisprudência e súmula e, a distinção, por conseguinte, torna-se necessária.

Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 1297) define precedente como “qualquer julgamento que venha a ser utilizado como fundamento de um outro julgamento que venha  ser posteriormente proferido”. Para esse autor, toda vez que o tribunal ou juiz valer-se de uma decisão anteriormente decidida, como fundamentação de sua decisão, utilizando-a como base do respectivo julgamento, o julgado pretérito será considerado como precedente.

Para Zaneti Jr. (2017, p. 328), “precedentes judiciais consistem no resultado da densificação de normas estabelecidas a partir da compreensão de um caso e suas circunstâncias fáticas e jurídicas”.

Daniel Amorim (2016) assevera que nem toda decisão, mesmo que proferida pelo tribunal, será um precedente. Esse autor defende que uma decisão que não ultrapassar o caso concreto jamais poderá ser utilizado como razão de decidir - ratio decidendi - de outro julgamento, de modo que, essa decisão, não é considerada um precedente.

Didier Jr. afirma que:

Precedente é composto pelas a) circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; b) tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório; c) argumentação jurídica em torno da questão (DIDIER JR,.2017, p. 505).

Em sentido estrito, Didier Jr. (2017, p. 505 e 506), define precedente “como sendo a própria ratio decidendi”[4], que por sua vez, “constitui a essência da tese suficiente para decidir o caso concreto”.

De acordo com Lorena Miranda Santos Barreiros:

No que tange ao processo jurisdicional, é cediço que o juiz, ao julgar, produz não uma, nas duas distintas normas em sua decisão: uma, de caráter individual, constante do dispositivo do julgado, intitulada norma de decisão, que confere a solução ao caso concreto e se aplica às partes envolvidas na demanda, outra, de caráter geral, que confere fundamento à norma individualizada e se situa na fundamentação do julgado (BARREIROS. in: DIDIER JR. et al. (coord.) 2016, p. 191).

Decorre desse entendimento que a decisão de caráter geral advém da interpretação de enunciados normativos à luz da necessidade de adequá-los à Constituição, de concretizar normas de textura aberta, bem como de efetivar direitos fundamentais. É o que se pensa Barreiros (2016). A autora defende que a chamada norma geral do caso concreto, a ratio decidendi, pode ser, inclusive, utilizada, por indução, para solucionar outros casos concretos.

Jurisprudência, por sua vez, para Zaneti Jr. (2016, p. 414), “compreende o conjunto reiterado de decisões”. Segundo esse autor, revela-se técnica ultrapassada, em prejuízo da racionalidade da decisão e em benefício da decisão individualizada para o caso concreto, dando ensejo toda sorte de subjetividade e contradições.

Daniel Amorim (2016, p. 1298) define jurisprudência como “o resultado de um conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido sobre uma mesma matéria proferidas pelos tribunais. Ele assegura que jurisprudência possui a formação a partir de precedentes, vinculantes e persuasivos, desde que esses estão sendo utilizados como razões de decidir em processos outros, bem como de meras decisões.

A partir dessa análise, nota-se que o precedente é objetivo. Uma vez que se trata de uma decisão específica quem venha a ser utilizada como fundamento de decidir, ou seja, a ratio decidendi, em ouros processos. Já a jurisprudência, percebe-se que, essa, é abstrata, vez que não vem materializada de forma objetiva em nenhum enunciado ou julgamento, sendo extraída do entendimento majoritário do tribunal na interpretação e aplicação de um mesma questão jurídica.

Necessário se faz, também, é trazer, para a presente pesquisa, o conceito de súmula para elucidar o composto do sistema de precedentes judiciais. Súmula “é o enunciado normativo (texto) da ratio decidendi (norma geral) de uma jurisprudência dominante que é a reiteração de um precedente” (DIDIER JR. 2017, p. 555).

Daniel Amorim (2016, p. 129), diz que “súmula é uma consolidação objetiva da jurisprudência, ou seja, é a materialização da jurisprudência”.

Conclui-se assim que, não é uma decisão que constitui um precedente, mas sim, um texto conciso criado pelo tribunal, com o propósito de enunciar o entendimento que vai prevalecer. Sua edição, inclusive, foi colocada como um dever dos tribunais, como dispõe o art. 926, §1º, CPC: “Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais, editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante”. O tribunal, portanto, uma vez reconhecendo já ter formado um entendimento majoritário a respeito de uma determinada questão jurídica, incube-se do dever de formalizar esse entendimento por meio de um enunciado, dando notícia de forma objetiva de qual é a jurisprudência presente daquele tribunal a  respeito da matéria .

Dessa forma, um precedente, quando reiteradamente aplicado, transforma-se em jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal.

Nessa perspectiva de análise dos precedentes judiciais, segundo Barreiros,

a importância da atividade judicial relaciona-se antes à norma jurídica geral produzida pelo magistrado, encontrável na fundamentação do julgado e capaz de ser utilizada, por indução, a outros casos similares (trata-se da ratio decidendi), do que à norma individualizada construída no dispositivo do julgado, adstrita às partes da demanda e cuja possibilidade de criação pelo juiz era defendida por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. (BARREIROS. in: DIDIER JR. et al. (coord.) 2016, p. 192).

Outro conceito que integra o sistema de precedentes brasileiro é ratio decidendi, ou a razão de decidir. Barreiros (2016, p. 193) afirma que é o “núcleo essencial, a parte do precedente à qual, conforme o sistema se estruture, poder-se-á até mesmo conferir eficácia vinculativa”.

O § 2º do artigo 926 consagra o respeito à ratio decidendi na edição de súmulas ao dispor que “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”. O tribunal, dessa forma, deverá considerar os fundamentos principais dos precedentes aplicáveis aos fatos sobre os quais recaíram a aplicação do Direito. As súmulas, desta feita, passam a ter eficácia vinculante, de maneira que exigem cuidado especial dos tribunais com a identidade ou pelo menos a similaridade fática dos precedentes que fundamentam sua edição.

Todavia, uma questão importante é saber o que é realmente vinculante no precedente? Surge daí a necessidade de diferenciar ratio decidendi e obiter dictum, a qual Lucas Burli Macedo (2016, p. 215) assevera que a diferença “está justamente em separar, respectivamente, a parcela obrigatória de um precedente da não obrigatória”.

Essa separação, de acordo com Macedo (2016), é de extrema importância, uma vez que serve como forma de regular a produção de direito pelos tribunais em sintonia com o devido processo legal e com as “virtudes passivas” dos tribunais.

Zaneti Jr analisa assim obter dictum:

Uma vez que identificamos os fundamentos determinantes com a ratio decidendi, resta dizer que, tudo aquilo que não for essencial à decisão, que não constituir fundamentos determinantes, será obiter dictum, portanto, sem efeito vinculante. Obiter dictum são os argumentos prescindíveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acórdão (ZANETI JR. 2017, p. 377).

A partir do momento que se opera com precedentes, especialmente com o advento do novo Código de Processo Civil, a problematização do que é efetivamente vinculante no precedente passa a fazer sentido. Realmente, segundo Macedo (2016), não é possível o funcionamento do sistema de precedentes sem a identificação de qual elemento possui autoridade no precedente judicial. Ademais, para encontrar esses elementos dos precedentes, de acordo com Macedo (2016), a fundamentação  da decisão é essencial.

Para Macedo:

É especialmente na fundamentação da decisão que os julgadores subsequentes devem pesquisar as razões de decidir (ratio decidendi) e os argumentos de passagem (obter dictum), nada obstante seja também importante analisar o relatório, sobretudo para verificar a argumentação utilizada para a interpretação dos fundamentos e, ainda mais, para o estabelecimento de parâmetros para as quantificações. (MACEDO. in: DIDIER JR. et al. (coord.) 2016, p. 216).

Todavia, os precedentes, segundo Zaneti Jr. (2017), não são imutáveis e, portanto, podem ser modificados, alterados e superados pelo tribunal que os estabeleceu ou por tribunal superior , conforme preceitua os artigos 489, § 1º, VI e art. 927, §§ 2º e 4º, CPC.

Fala-se em distinguishing, segundo Didier Jr.,

quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta  aplicação do precedente (DIDIER JR. 2017 p. 559).

Por outro lado, Overruling, de acordo com o processualista Didier Jr, “é a técnica através do qual o precedente perde sua força vinculante e é substituído por outro precedente”.

Para Daniel Amorim (2016), a técnica da superação (overruling) do precedente é medida mais drástica do que a aplicação da distinção (distinguishing), pois, segundo ele, por meio da superação do precedente, esse deixa de existir como fonte vinculante. O novo Código de Processo Civil, no artigo 927, §§ 2º a 4º, só trata da superação e modificação, respectivamente do precedente, não havendo previsão legal acerca da distinção, que seria, de acordo com Daniela Amorim (2016, p. 1316), “a hipótese de não aplicação do precedente no caso concreto sem haver, entretanto, sua revogação”.

Passa-se adiante, assim, a análise da eficácia vinculante dos precedentes judiciais.

2.2. PRECEDENTES NORMATIVOS FORMALMENTE VINCULANTES:

Sabe-se que o Direito Processual Civil pátrio sempre adotou o sistema jurídico da civil law[5], segundo o qual, a legislação é a fonte primária do direito. Contudo, diante das transformações que passa o ordenamento jurídico nacional, mais precisamente o Processo Civil, tornou-se necessária a criação de mecanismos aptos a modificar a legislação para conferir celeridade e efetividade da justiça. Essas transformações jurídicas aderidas pelo novo Código de Processo Civil visa encontrar meios que reduzam a judicialização das demandas, promovam a celeridade no julgamento daquelas já ajuizadas e confiram maior margem de segurança na tomada de decisões ao se admitir o precedente judicial como fonte formal do direito.

Os precedentes representam uma mudança pragmática no novo Código de Processo Civil. O direito anterior vinha aos poucos reconhecendo a jurisprudência como força normativa, mas era uma recepção mitigada da teoria do stare decisis (regra que, no common law, determina a vinculação dos juízes e tribunais ao que foi decidido anteriormente), nada comparado com as dimensões que a nova legislação agora apresenta. O direito brasileiro adotou, com a edição do novo Código de Processo Civil, um modelo normativo de precedentes formalmente vinculantes que passarão a constituir fonte primária no nosso ordenamento jurídico.

De acordo com Didier Jr.:

Ao se falar em efeito vinculante do precedente, deve-se ter em mente que, em certas situações, a norma jurídica (tese jurídica, ratio decidendi) estabelecida na fundamentação de determinadas decisões judiciais tem o condão de vincular decisões posteriores, obrigando que os órgãos jurisdicionais adotem aquela mesma tese jurídica na sua própria decisão (DIDIER JR., 2017, p. 520).

O artigo 927, caput, do novo CPC, prevê que os juízes e os tribunais observarão as decisões do Suprem Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmula vinculante; os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial os quais estiverem vinculados.  Didier Jr. (2017) defende que, no Direito brasileiro, dizer que precedentes possuem força vinculante, é afirmar que a razão de decidir (ratio decidendi) contida na fundamentação de uma decisão tem força vinculante e esses precedentes, segundo esse autor, estariam dispostos no art. 927, do Código de Processo Civil, conforme acima descrito.

Para Daniel Amorim (2016, p. 1304), “o art. 927 do Novo CPC é suficiente para consagrar a eficácia vinculante aos precedentes e enunciados previstos em seus incisos. Ou seja, “observarão” significa aplicarão de forma obrigatória”.

Há nesses dispositivos, a clara obrigatoriedade de os juízes e tribunais de aplicarem as próprias decisões a as decisões superiores, principalmente, como normas – não como conselhos ou boas razões, mas levando a sério as decisões judiciais anteriores, já que estas passam a serem obrigatórias para o caso concreto e para os casos futuros, em um duplo discurso jurídico, qual seja, discurso da decisão do caso concreto e discurso do precedente. Nesse sentido, o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “as decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos”.

Para Zaneti Jr. (2017, p. 191), “o precedente é fonte formal no direito contemporâneo brasileiro, e existem razões para adotar os precedentes como fontes formais e materiais do direito mesmo em ordenamentos jurídicos de civil law”. Segundo esse autor, a grande revolução que decorre desta constatação ainda está por ser implantada. O jurista, de acordo com a perspectiva de Zaneti Jr. (2017), precisa reeducar sua forma de pensar e reformar seu pensamento, de modo a adequar ao modelo do que ele denomina de “Estado Democrático Constitucional Pluralista de Direito”, o qual foi implantado em 1988, cerrando um círculo evolutivo de democratização crescente do direito brasileiro, começando pelo sistema positivado na Constituição – a chamada constitucionalização do direito que ainda não bem aplicada ao processo e a própria jurisdição, em sua potencialidade.

A nova legislação processual civil reconhece, no art. 926, caput, o dever dos tribunais de manterem a sua jurisprudência estável, coerente e íntegra.

Com isso, identifica-se a normatividade dos precedentes – caracterizada pelo dever ser, seu caráter deontológico, portanto, normativo – a sua vinculatividade – demarcada pela sua obrigatoriedade. A lei não contém palavras inúteis e, quando para além dos deveres de estabilidade, coerência e integridade, o dispositivo fala em juízes e tribunais observarão, estaria referindo, portanto, a uma vinculação de caráter jurídico e, por conseguinte, de fonte formal.

A mudança de paradigma consiste, segundo Zaneti Jr. (2016, p. 409), “em abandonar o caráter meramente persuasivo da jurisprudência anterior (precedentes persuasivos) para assumir o papel normativo dos precedentes atuais (precedentes vinculantes.)” A finalidade desta mudança, conforme Zanet Jr.,

está em assegurar racionalidade ao direito e, ao mesmo tempo, reduzir a discricionariedade judicial e o ativismo judicial subjetivista e decisionista. Justamente por isso estas decisões foram expressamente vinculadas a fundamentação adequada, art. 489, § 1º, especialmente incisos V (fundamentos determinantes) e VI (distinção e superação), e a vedação das decisões surpresa (art. 10). (ZANETI JR. in: DIDIER JR. et al. (coord.) 2016, p. 410).

A atribuição de força obrigatória aos precedentes judiciais, segundo os autores Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça,

tem por pressuposto a existência de dois requisitos: um sistema hierárquico bem estruturado de tribunais, com a adequada compreensão acerca de quais decisões serão obrigatórias a cada uma das instâncias, e um repositório de jurisprudência seguro. (MATEUS e FOGAÇA. in: DIDIER JR. et al. (coord.) 2016, p. 345).

A Constituição Federal vigente, por sua vez, com a edição da Emenda Constitucional n.45 de 2004, que dentre outras alterações, destacou a criação das súmulas vinculantes, previstas no art.103-A da Carta de 1988 e regulada pela Lei n. 11.417/2006, que elevaram os precedentes judiciais à categoria de fonte formal do direito processual civil brasileiro.

Para Teresa Arruda Alvim Wambier (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 263), “quanto mais flexíveis são os parâmetros que orientam as decisões do juiz, maior é a relevância de que se respeitem as decisões dos Tribunais superiores”. A isso ela dá-se o nome de “aparente paradoxo”. Arruda Alvim (2016) afirma que, a legislação é repleta de conceitos vagos ou indeterminados, de cláusulas gerais e, via de consequência, os princípios jurídicos vem se acentuando de forma visível nos últimos anos.

Sabe-se que a lei pura e simples, muitas das vezes, não é suficiente para dá, aos jurisdicionados, tratamento isonômico, posto que aquela passa pelos filtros dos Tribunais para que estes, sob a ótica da doutrina e de outros elementos, preferem decisões de casos concretos, utilizado-se de processos interpretativos cada vez mais complexos e que têm, de fato, o potencial de levar a decisões diferentes e desarmônicos entre si.

Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça dizem que,

sem que os tribunais superiores sejam capazes de seguir razoavelmente uma mesma linha decisória, sem posicionamento conflitantes e instáveis (ressalvadas as hipóteses de overruling), não será possível operar um sistema de precedentes (MATEUS e FOGAÇA. in: DIDIER JR. et al. (coord.) 2016, p. 346).

A técnica processual prevista no Novo Código de Processo Civil, no entanto, visa que o julgador prestigie a integridade do sistema racional de justiça, levando em consideração tudo aquilo que os juízes anteriores já decidiram. Para Arruda Alvim, “hoje se considera que o Direito não é um sistema impecável e irrepreensivelmente lógico. Fala-se muito mais em racionalidade do que em lógica” (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 264).

O arcabouço de jurisprudência organizado constitui elemento essencial de um sistema de precedentes. O que se busca, com o novo Código de Processo Civil, é ter a forma de enunciados de súmulas da jurisprudência dominante, que serão editados pelos tribunais na forma e segundo os pressupostos de seus regimentos internos. No processo de edição, os tribunais necessariamente atenderão às circunstâncias fáticas dos precedentes mediante as quais foi possível a criação do enunciado da súmula, conforme preveem os §§ 1º e 2º do artigo 926, do CPC.

Com a ressalva de que a súmula não é precedente, estranha-se a importância a ela atribuída pelo novo Códex Processual, tendo em vista que sua existência está em sentido contrário à própria valorização do precedente judicial como preferencial normativo de todo o sistema processual, conforme entendimento de Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça (2016). De fato, a incidência da norma jurídica no caso concreto faz nascer o precedente judicial e ele é que servirá à edição do enunciado da súmula. Ademais, na medida em que o precedente possui força obrigatória, a súmula perde sua própria razão de existir.

Dessa forma, com base nos argumentos acima descritos, a análise acerca dos precedentes vinculantes e a independência funcional dos juízes, faz-se necessária.

2.3. A INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS JUÍZES E OS PRECEDENTES NORMATIVOS VINCUNTANTES:

A prerrogativa da liberdade funcional dos magistrados o habilita a decidir diferentemente dos outros. Trata-se de expressão de um ideal maior, ou seja, o juiz deve obediência apenas e tão somente à lei.

Nery Júnior assevera que:

A independência do magistrado é corolário do princípio do juiz natural e tem dupla função: manter o juiz a) livre de interferências institucionais dos Poderes Executivo e Legislativo e b) submetido exclusivamente à lei e não a critérios particulares ou discriminadores. (NERY JÚNIOR, 2013, p. 149).

A consequência disso é a entrega ao juiz amplo poder para interpretar a lei e aplicá-la conforme sua convicção, com o fito de dar a melhor solução do caso concreto, independentemente da solução que outros deram a casos semelhantes. Essa independência existe, conforme Nery Júnior (2013), para livrar o juiz de pressões corporativas ou institucionais.

Para Didier Jr. (2015, p. 157) “a jurisdição é função criativa e essa criatividade é ilimitada.” De acordo com esse autor, essa função criativa se assemelha a uma atividade de reconstrução, ou seja, segundo ele, recria-se a norma jurídica do caso concreto, como também, se recria, a própria regra abstrata, muitas das vezes.

Para compensar tamanha liberdade, e reconhecendo a condição errante dos seres humanos, o sistema garante a possibilidade de um ou mais juízes revisarem a decisão recorrida. Trata-se do duplo grau de jurisdição.

Para Didier Jr.,

Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontado-as com o Direito vigente. Exercem os tribunais papel singular e único na produção normativa (DIDIER JR., 2015, P. 157).

O juiz, ao aplicar a lei, sob a perspectiva de Hugo Chacra Carvalho e Marinho (2016), não deve olhar somente a lei, mas também, conferir o que a doutrina e jurisprudência tem a dizer sobre ela, especialmente a palavra dos tribunais superiores, posto que são dotados de competência para atribuir o sentido final do nosso direito.

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Conforme pondera Marinho (2016, p. 91), “no mundo do ser, o conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência funcional do juiz é aparente”.

 O novo Código de Processo Civil, traz, além de um rol de precedentes vinculantes, o dever de ser manter a jurisprudência coerente e íntegra, como se determina no art. 926, caput. Para Marinho (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 92), “seria como determinasse que o aplicador não pode dar o drible da vaca hermenêutico na causa ou no recurso, do tipo “seguindo a minha consciência, decido de outro modo””.

Já no mundo do dever-ser, segundo Marinho,

É lógico haver conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência funcional do juiz, afinal, o magistrado estará compelido a adotar determinado entendimento contrário ao seu, se não houver precedente vinculante sobre a matéria julgada (MARINHO, in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 92).

Marinho (2016) defende que, com o advento do sistema de precedentes judiciais deva haver, tal qual houve nos Estados Unidos, uma mitigação da independência funcional pois, segundo ele, espera-se que todos os juízes mantenham-se fiéis às decisões precedentes de outros juízes. Por conseguinte, os juízes de cortes de grau inferior são mais ainda limitados, ou seja, estão sujeitos à revisão em sede de recurso e, também, ao controle burocrático. Esse talvez seja um dos argumentos colocados em desfavor dos precedentes obrigatórios é o da violação à independência funcional do juiz.

Marinho diz que:

O temor de o juiz ser colocado em uma posição impotente é tamanho que alguns juristas sustentam a necessidade de expressa autorização constitucional para a alteração proposta pelo novo Código de Processo Civil (ampliação do rol de decisões vinculantes), com exceções de decisões e controle de constitucionalidade e súmulas vinculantes (MARINHO. In: DIDIER JR. et. al. (coord), 2016, p. 93).

Não se pode, todavia, desconhecer a importância ou necessidade da independência funcional da magistratura. O problema, muitas das vezes, segundo Marinho (2016), é que os termos do exercício da independência em relação ao próprio poder confunde-se com a pessoa do juiz. E as garantias constitucionais, como se sabe, não pertence à pessoa do juiz, pertencem ao povo, à sociedade, ao jurisdicionado.

O legislador contemporâneo, de forma perceptível, tem-se valido da técnica das cláusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto e transferindo expressamente ao órgão jurisdicional essa tarefa de completar a criação da norma jurídica ao caso concreto.

Fredie Didier jr. (2015, p. 160), afirma que “a criatividade judicial pode, ainda, ser justificada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual proíbe a recusa da prestação jurisdicional”. Princípio esse consagrado no incido XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e reafirmado nos artigos 3º e 140 do Código de Processo Civil. Para esse doutrinador, todo problema que for levado ao Tribunal carece de resolução, necessariamente.

Todavia, Marinho (2016) defende que o juiz é um agente do Estado, uma peça no complexo sistema de justiça desempenhado pela Constituição Federal para servir à sociedade, de modo que o seu dever de impessoalidade acaba por neutralizar a ideia fixa de liberdade para decidir contrariamente às cortes que lhes são superiores.

Nesse contexto, uma vez apresentado sistema de precedentes no Brasil, sob a ótica introduzida pelo Código de Processo Civil vigente, passar-se-á, no próximo capítulo, a análise dos deveres institucionais dos tribunais previstos no artigo 926, do CPC.

3. DEVERES INSTITUCIONAIS DOS TRIBUNAIS PREVISTOS NO ARTIGO 926 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

3.1. NOÇÕES GERAIS.

O artigo 926 da nova codificação processual civil dispõe que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Esse comando prevê, assim, deveres gerais para os tribunais no âmbito da estruturação dogmática de um sistema de precedentes judiciais vinculantes, quais sejam: I – uniformizar sua jurisprudência; II – de mantê-la estável; III – de integridade; e IV – o dever de coerência.

Daniel Amorim (2016, p. 1487) diz que “trata-se de importante dispositivo legal que corrobora com a maior aposta do Novo Código de Processo na criação de um ambiente decisório mais isonômico e previsível, exigindo que os tribunais deem o exemplo”.

Segundo Didier Jr. (2017), todos esses deveres derivam do conglomerado de normas da Constituição Federal de 1988. Todavia, ele acredita que isso não elimina a importância de sua previsão no plano infraconstitucional, posto que expressam, diretamente, o comportamento exigido dos tribunais na atividade de elaboração e desenvolvimento de um direito judicial.

Os processualistas Lenio Streck e Georges Abboud (in: DIDIER JR., et al (coord.), 216, p. 179), asseguram que “o processo civil quando observa  integridade e coerência no seu desenvolvimento, deve ser associado a um verdadeiro jogo limpo.”

Zaneti Jr. (2017) defende que o Código deve ser compreendido de maneira operacional, em seu conjunto e harmonia com a as normas constitucionais (art. 1º do Código de Processo Civil de 2015), mitigando ao máximo interpretações, muitas das vezes discrepantes, fruto do arbítrio exacerbado dos intérpretes. Segundo esse autor, faz-se necessário cada vez mais, uma compreensão de todos os envolvidos de um modelo constitucional do processo.

Nesse sentido, a eliminação da expressão “livremente”, descrito no art. 371, CPC; bem como a fundamentação adequada, disposto no art. 489, § 1º, CPC; além da justificação interna e externa, fática e jurídica, com exigências para a utilização da ponderação como método de solução da colisão entre normas, prevista no art. 489, § 2º, CPC; e os deveres de estabilidade, coerência e integridade, impostos no art. 926, CPC, são exemplos de exigências interpretativas desse novo Códex Processual, ultrapassando e superando o modelo legalista e da interpretação formalista.

De acordo com Dierle Nunes e André Frederico Horta (2016), deve-se, sempre, considerar que cada caso concreto colocado sob apreciação do Judiciário, dificilmente será completamente novo e, provavelmente, não será o último. A perspectiva desses autores seria no sentido de que “o Código de Processo Civil de 2015 visa promover uma adequação da prática judiciária à luz do modelo democrático de processo para o que não pode ser interpretado a partir velhos hábitos” (in: DIDIER JR. et al (coord.), 2016, p. 309).

A teoria dos precedentes normativos vinculantes, segundo Zaneti Jr.,

É um claro exemplo desta mudança paradigmática, pois os juízes e tribunais são menos livres e mais responsáveis pela interpretação no quadro da teoria dos precedentes do que no quadro da mera legalidade. Lei e precedentes vinculam, ambos têm caráter normativo. A mudança mais clara é essa. (ZANETI JR. 2017, p. 396).

Zaneti Jr. (2017) defende que, somente ao decretar a inconstitucionalidade da lei, o magistrado poderá afastar-se da sua vinculatividade para aplicar um precedente, salvo, quando o próprio precedente já afasta a constitucionalidade da lei.  Para o autor (2017, p. 396), “o modelo de precedentes não é uma forma de liberar o juiz da lei, mas um método de vincular a discricionariedade do juiz na interpretação da lei”.

Ao determinar uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, o art. 926, caput, do novo CPC, Daniel Amorim (2016 p. 1487 e 1488) acredita que assim se “busca eliminar a instabilidade nociva dos entendimentos de nossos tribunais, em especial dos superiores, quando o desrespeito aos requisitos exigidos pelo dispositivo legal é ainda mais nocivo”. Ademais, Didier Jr. (2016) afirma que todos esses deveres decorrem do dever de motivação, do princípio do contraditório, princípio da igualdade e segurança jurídica.

Diante disso, faz-se ncessário a análise do autor Luiz Guilherme Marinoni, o qual afirma que:

Embora deva ser no mínimo indesejável, para um Estado Democrático, dar decisões desiguais a casos iguais, estranhamente não há qualquer reação a essa situação na doutrina e na praxe brasileiras. É como se estas decisões não fossem vistas ou fossem admitidas por serem inevitáveis. A advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escrita sobre a cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui piada de mau gosto àquele que, em uma das salas do Tribunal e sob essa inscrição, recebe decisão distinta da proferida – em casa idêntico – pela Turma cuja sala se localiza metros adiante, no mesmo longo e indiferente corredor do prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento perante a lei (MARINONI, 2010, p. 101 apud MITIDIERO, 2017).

Dessa forma, passa-se à análise de cada um dos deveres gerais dos tribunais, contidos no caput do art. 926, caput, do Código de Processo Civil de 2015.

3.2. DEVER DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA.

Para Fredie Didier Jr. (2016, p. 384), “o dever de uniformizar pressupõe que o tribunal não possa ser omisso diante de divergência interna, entre seus órgãos fracionários, sobre a mesma questão jurídica.” O tribunal, segundo ele, tem o dever de equacionar essa divergência, de modo a uniformizar o seu entendimento sobre o assunto em questão.

Daniel Amorim (2016, p. 1488) acredita que “a harmonização dos julgados é fundamental para um Estado Democrático de Direito”. Sob a perspectiva dele, tratar as mesmas situações fáticas com idêntica solução jurídica garante preservação do princípio da isonomia, atende à segurança jurídica, à previsibilidade, à estabilidade, à imparcialidade, à igualdade frente à jurisdição, à economia processual e desestimula a litigância excessiva.

Desdobra-se o dever de uniformizar, quando se extrai do § 1º do art. 926, CPC, o dever dos tribunais de sintetizar sua jurisprudência dominante, sumulando-a, bem como determina que, “na forma estabelecida segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondente a sua jurisprudência dominante” (BUENO, 2017, p. 815). Condicionando, por conseguinte, ao cumprimento do que dispõe o § 2º o mesmo artigo, que: “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstancias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação” (BUENO, 2017, p. 815).

O objetivo, segundo Didier Jr.,

É esclarecer que o correto exercício deste dever de editar enunciados súmulas pressupõe fidelidade do tribunal à base fática a partir da qual a jurisprudência sumulada foi construída. Cumpre preservar o caráter de concretude do direito judicial, o qual se constrói. Produz-se norma geral, mas partir de casos concretos. (DDIDER JR. 2017, p. 541).

É sabido que o mesmo tribunal, inúmeras vezes, ou o mesmo órgão fracionário – sessão, câmara, turma – decide em contraste com as suas decisões anteriores ao mesmo tempo ou em tempos distintos. Ocorre isso, segundo Zaneti Jr.,

Porque, a jurisprudência, via de regra, particulariza o caso de tal forma e sorte, escolhendo raciocinar pela exceção, para que a solução aplique-se tão só e apenas àquele caso e aos casos em que o julgador entender correta a decisão reiterada dos tribunais, tomando a decisão anterior como exemplo de boa decisão. Essa técnica de decidir é baseada na opinião do tribunal, e não na sua vinculação aos próprios precedentes. (ZANETI JR. in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 414).

Para a processualista Arruda Alvim (in: DIDIER JR. et al (coord.) p. 271) a uniformização da jurisprudência trata-se de “um processo refinado, o que leva a que se estabeleça qual a essência dos casos, possibilitando que sejam postos lado a lado e decidindo da mesma forma”. Mesmos quando os fatos não são iguais. Eis a importância de um trabalho sério e comprometido com a uniformização da jurisprudência pátria.

Daniel Amorim (2016) defende que, apesar da diferença da Cortes de Justiça (tribunais de segundo grau) e das Cortes Supremas (tribunais de superposição), não há em se falar de que o dever de uniformização seja exclusivamente dos tribunais superiores, tendo em vista que, ainda que os tribunais de segundo grau possam reexaminar limites do efeito da demanda, o que é vedado aos tribunais de superposição pelo motivo dos limites do efeito devolutivo dos recursos especial e extraordinário, esse autor entende que em qualquer órgão colegiado existe o dever de harmonização de entendimento. O que se espera com o sistema de precedentes, segundo ele, é exatamente que todos os tribunais encontram decisões em que reconhece haver identidade essencial entre casos. Para tanto, ele acredita que quanto mais aparelhado for esse sistema, mesmo que os fatos não sejam absoltamente idênticos, mais harmônico o será e mais previsibilidade se conseguirá criar.

Daniel Amorim (2016) assevera que é possível falar até mesmo em dever moral de uniformização de jurisprudência, mas nesse caso, segundo ele, o dever não é do tribunal, propriamente dito, mas sim de seus membros individualmente considerados. Amorim (2016) defende que, caso o desembargador ou ministro perceba que seu entendimento é isolado, poderá, esse, se submeter ao entendimento da maioria, ainda que não exista qualquer precedente vinculante ou súmula que o obrigue juridicamente adotar tal conduta. Trata-se, por conseguinte, de conduta moralmente elogiável, pautada na uniformização da jurisprudência e de todos os benefícios advindos dela.

3.3. DEVER DE MANTER A JURISPRUDÊNCIA ESTÁVEL.

Existe, também, no caput do artigo 926 do CPC, o dever de o tribunal manter sua jurisprudência estável.

Essa estabilidade da jurisprudência, para Daniel Amorim (2016, p. 1301 e 1302), “impede que os tribunais simplesmente abandonem ou modifiquem sem qualquer justificativa plausível (por vezes até mesmo sem qualquer justificativa) seus entendimentos consolidados”.

De acordo com enunciado nº 316 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “a estabilidade da jurisprudência do tribunal depende também da observância de seus próprios precedentes, inclusive por seus órgãos fracionários” (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 800).

O tribunal, sob pena de violar o princípio da isonomia jurídica e, principalmente da segurança jurídica, simplesmente deixar de aplicar um entendimento consolidado sem justificativa plausível e devidamente motivada, estaria, pra Daniel Amorim (2016), infringindo uma regra de auto respeito, ou seja, segundo ele, o próprio tribunal é obrigado a respeitar a jurisprudência por ele mesmo criada.

Juraci Mourão Lopes Filho (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 169) assevera que, “um precedente pode arraigar-se no sistema jurídico caso ele encontre reforço em outros julgados, gerando jurisprudência, determinando o sentido de textos legislativos e constitucional de maneira irrestrita”. Para ele, esse reforço solidário entre as partes, vem reforçar a estabilidade do precedente no sistema, pois estará bem ancorado em várias partes. Para tanto, afirma Lopes Filho (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 169), que “qualquer desafio a ser operado deverá, por sua vez, ser reforçado por uma série de argumentos e relações que alcancem todos os elos de reforço solidário”. Não poderá ser mais permitido, segundo ele, uma simples contrariedade formal aos termos do precedente “desafiado”.

Ao exigir dos tribunais que mantenham sua jurisprudência uniformizada estável, a codificação processual, por outro lado, não cria uma vedação completa para sua modificação, visando evitar, assim, um indesejável engessamento do direito. Mas nesse caso, o tribunal tem o dever de fundamentar a modificação de forma específica e adequada, conforme dispõe o art. 927, § 4º, do novo Código de Processo Civil, justificando-se os motivos determinantes os quais não se aplicará, ao caso concreto em tela, a jurisprudência consolidada.

Daí fala-se, segundo Didier Jr., do princípio da inércia argumentativa, como a norma que:

a) estabelece a necessidade de uma forte carga argumentativa para aquele que pretende afastar (por distinção ou superação) o precedente diante de caso que se assemelhe àquele que ensejou sua formação exigindo-se não apenas a fundamentação ordinária nos termos do art. 489, caput e § 1º, CPC, como também uma fundamentação qualificada que justifique o overruling ou distinguishing nos moldes do art. 498, § 1º, VI, CPC; e

b) facilita a elaboração da fundamentação (carga argumentativa mais fraca) para aquele que prende aplicar o precedente à resolução de caso semelhante, mas sem que se abra mão de, ao menos, identificar seus fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (art. 498, § 1º, V, CPC) (DIDIER JR., 2017, p. 541).

Diante disso, as decisões, nesse contexto, carecem de análises sob um  ponto de vista amplo, global, observada a história completa dos entendimentos dos Tribunais, a fim de que se conhecer a evolução empreendida pela matéria.

3.4. DEVER DE INTEGRIDADE.

Para Daniel Amorim (2016 p. 1302) “jurisprudência íntegra é aquela construída levando-se em consideração o histórico de decisões proferidas pelo tribunal a respeito da mesma matéria jurídica”. Ou seja, para se formar uma jurisprudência íntegra, devem ser considerados, segundo ele, todos os fundamentos rejeitados e acolhidos nos julgamentos que versam sobre a mesma matéria jurídica. Esse processualista acredita que, os magistrados nos tribunais, devem julgar sempre levando em consideração o histórico institucional a respeito da interpretação e aplicação da norma a situações fático-jurídicas semelhantes.

Essa obrigatoriedade de aplicar de forma íntegra os precedentes vinculantes está disposta, de igual modo, no caput do art. 926 do CPC.

Sabendo-se que os órgãos julgadores devem levar em consideração sempre os julgamentos anteriores sobre a matéria jurídica, salvo, aquele que a enfrenta de forma originária, entende-se que uma das dimensões do dever de integridade da jurisprudência, conforme entendimento de Daniel Amorim (2016, p. 1302), “consiste na observância das técnicas de distinção e superação dos precedentes, sempre que necessário para adequar esse entendimento à interpretação contemporânea do ordenamento jurídico”.

Para Dierle Nunes e André Federico Horta:

Teríamos que aprender com o common law que um decisão não nasce com se precedente fosse; são os juízes de casos futuros que, instados a se manifestarem sobre decisões passadas, podem invocar tais decisões na qualidade de precedentes (NUNES E HORTA, in: DIDIER JR.et al (coord.), 2016, p. 308).

Nunes e Horta (2016) pensam que jamais o precedente será anunciado de forma completa e única. Segundos eles, seria então, a partir das distinções, das ampliações e das reduções que os precedentes são dinamicamente refinados pelo Judiciário, à luz de novas situações e contextos, a fim de se delimitar a abrangência da norma extraída do precedente.

O dever de integridade dos precedentes normativos significa, desse modo que, quando presente os requisitos dos artigos 489, 926 e 927 do CPC, ou seja, invocando a parte um precedente judicial, plenamente amoldável ao caso concreto, não há que se abrir espaço para que o livre convencimento judicial, exaltado na vigência no antigo Código de Processo Civil prevaleça, pelo simples fato de que a lei determina que o juiz deve observar os precedentes, se aplicáveis a caso concreto.

De acordo com os autores Nunes e Horta (in: DIDIER JR. et al (coord.), 2016, p. 310), “trabalhar com precedentes constitui um processo de individualização do Direito e de universalização da regra estabelecida no precedente a exigir do intérprete constante atenção à dimensão subjetiva do caso concreto”.

O Enunciado de número 456 do Fórum Permanente de Processualistas Civis assim dispõe: “uma das dimensões do dever de integridade consiste em os tribunais decidirem em conformidade com a unidade do ordenamento jurídico” (in: DIDIER JR., et al (coord.) 2016, p. 804).

Para Didier Jr. (2016, p. 388), “o dever de integridade serve ao atingimento de um fim: a jurisprudência há de ser consistente”. Ele defende que é necessário extrair desse comando do Código de Processo Civil o dever de o tribunal produzir uma jurisprudência consistente.

Didier Jr. acrescenta que:

Uma jurisprudência pode ser íntegra, mas inconsistente: o tribunal decide com atenção à unidade do Direito, às peculiaridades de determinado microssistema ou às relações entre o processo e o Direito material, mas o faz a partir de dimensões inconsistentes, teorias obsoletas ou sem o enfrentamento de todos os argumentos suscitados em torno da controvérsia (DIDIER JR. 2016, p. 388).

Didier Jr. (2016) assevera que o dever de integridade se relaciona com a ideia de unidade do Direito. Para ele, a observância do dever de integridade supõe que o tribunal adote algumas posturas ao decidir, tais como:

1. Decidir em conformidade com o Direito, observada toda a sua complexidade (normas constitucionais, legais, administrativas, negociais, precedentes, etc.); não se admite, por exemplo, decisão com base em “Direito alternativo.
2. Decidir em respeito à Constituição Federal, como fundamento normativo de todas as demais normas jurídicas. O dever de integridade é, nesse sentido, uma concretização do postulado da hierarquia, “do qual resultam alguns critérios importantes para a interpretação das normas, tais como o da interpretação conforme a Constituição”.
3. Compreender o Direito como um sistema de normas, e não um amontoado de normas. O dever de integridade é, nesse sentido, uma concretização do postulado da unidade entre a parte e o todo mediante o emprego das categorias de ordem e de unidade.
4. Observar as relações íntimas e necessárias entre o Direito processual e o Direito material.
5. Enfrentar, na formação do precedente, todos os argumentos favoráveis e contrários ao acolhimento da tese jurídica discutida. Esse desdobramento do dever de integridade está expressamente consagrado no § 2º do art. 984 e no § 3º do art. 1.038 do CPC – também nesse sentido o enunciado 305 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

Ou seja, o dever de integridade impede o voluntarismo judicial, bem como argumentações arbitrárias, e, consequentemente, deve-se reconhecer a existência de microssistemas normativos para, quando for o caso, decidir conforme as regras desse mesmo microssistema.

3.5. O DEVER DE COERÊNCIA.

Na parte final do artigo 926, caput, do Código de Processo Civil, dispõe que os tribunais devem manter sua jurisprudência coerente.

Para Didier Jr. (2016, p. 390), “a coerência entre as normas pode ser visualizada em dimensão formal ou em dimensão substancial”. A coerência formal, segundo ele, está relacionada com a noção de não-contradição; e a coerência substancial, com a noção de conexão positiva de sentido. Para ele, o dever de coerência deve ser concretizado em ambas as dimensões.

Segundo Daniel Amorim,

A coerência exigida pelo art. 926, no Novo CPC, é a própria essência da ideia de uniformização de jurisprudência, porque assegura uma aplicação isonômica do entendimento consolidado em casos semelhantes, ou seja, que versem sobre a mesma questão jurídica (AMORIM, 2016, p. 1303).

Para esse autor, o dever de coerência, obriga o Tribunal a decidir casos análogos com a mesma interpretação da questão jurídica comum a todos eles. Ou melhor, Amorim (2016) acredita que não resta dúvida de que casos semelhantes devem ter a mesma interpretação e aplicação do Direito, de maneira que a coerência exigida pelo dispositivo em questão, seria a forma de se garantir tratamento isonômico.

Didier Jr. (2016) acredita, também, que a exigência de coerência produz efeitos, tanto na dimensão interna, quanto na externa. Do ponto de vista externo, Didier Jr. (2016 p. 390) assegura que “os tribunais devem coerência às suas próprias decisões anteriores e à linha evolutiva do desenvolvimento da jurisprudência”. Já a dimensão interna da coerência, segundo Didier Jr. (2016, p. 392), “relaciona-se à construção do precedente, por isso, ao dever de fundamentação. Coerência, nesse sentido, é uma dimensão da congruência que se exige de qualquer decisão judicial”.

Para Zaneti Jr,

É preciso coerência par que possamos ter um modelo de precedentes. A exigência de coerência das decisões judiciais é um desdobramento da racionalidade e da universalização. A despreocupação com a coerência resultou da matriz primitiva da função do juiz como boca-da-lei, externalização do formalismo interpretativo e do paleojuspositivismo, que, ao encobrir o juiz com o biombo da “vontade-da-lei”, permitia a liberdade interpretativa dentro da ineliminável vagueza da norma e a consequente irresponsabilidade do intérprete que apenas “revela” seu conteúdo. Não haveria, portanto, incoerência, mas apenas interpretação equivocada da “vontade-concreta-da-lei” (ZANETI JR. 2017, p. 397).

A coerência, afirma Didier Jr. (2016, p. 390), “é uma imposição do princípio da igualdade – casos iguais devem ser tratados igualmente, sobretudo quando o tribunal já tem um entendimento firmado.” Para ele, não pode o tribunal contrariar o seu próprio entendimento, ressalvando a possibilidade de sua superação, é claro. Didier Jr. (2016, p. 391) defende que “a coerência impõe o dever de autorreferência, portanto: o dever de dialogar com os precedentes anteriores, até mesmo para superá-los e demonstrar o distinguishing”.

Daniel Amorim defende que:

Uma jurisprudência coerente impede que os sujeitos envolvidos em situações análogas sejam tratados de forma diferente, o que preserva o princípio da isonomia substancial, impedindo decisões construídas de forma solipsita pelo juiz, formadas a partir de seus entendimentos e valores pessoais (“cada cabeça, uma sentença”) postura conhecida com voluntarismo judicial, que na verdade esconde argumentações arbitrárias (AMORIM, 2016, p. 1303).

Após a análise dos deveres dos tribunais, dispostos no caput do art. 926, do Código de Processo Civil, passa-se adiante a análise dos princípios que norteiam o microssistema de precedentes obrigatórios brasileiro.

4. PRINCÍPIOS À LUZ DA EFICÁCIA DOS PRECEDENTES NORMATIVOS.

4.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

Sob a perspectiva do princípio da igualdade, o processo judicial precisa ser aparelhado de modo que possa promover uma igualdade real e efetiva entre as partes.

Didier Jr. (2018, p. 541) diz que “é imprescindível que se promova uma redefinição dogmática do princípio da igualdade, que deve ser pensado como ideal de isonomia frente ao Direito, e não frente à lei.” Para esse autor, ao se lê o art. 5º da Constituição Federal de 1988, a expressão lei deve-se ser visto como norma jurídica, compreendendo que todos são iguais, ou que devem receber tratamento como iguais, frente à norma jurídica, independente qual seja e de onde vem. Ou seja, diante do sistema dos precedentes, não há de se falar mais em igualdade perante a lei, mas sim, frente ao Direito.

A partir dessa ótica, por conseguinte, a igualdade frente ao Ordenamento Jurídico, como um todo, reflete não apenas no tratamento aos particulares, mas também, na atuação do Poder Público, e, principalmente, no momento da edição das leis e, principalmente, no momento de concretização da função jurisdicional.

Guilherme Marinoni defende que:

A igualdade não pode se limitar, no âmbito do exercício da função jurisdicional, ao tratamento isonômico das partes, como garantia de participação em igualdade de armas, ou à igualdade de acesso à jurisdição e igualdade de acesso a determinados procedimentos e técnicas processuais; e necessário pensar também no princípio isonômico visto sob o viés da igualdade perante as decisões judiciais (MARINONI, 2010, p. 228-233).

A vinculação dos precedentes, expressos no art. 927 e parágrafos do Código de Processo Civil, justifica-se pela necessidade de igualdade, de maneira que não se pode admitir como isonômica a postura de um órgão do Estado que, diante de uma situação concreta, chega a um determinado resultado e, diante de outra situação concreta, em tudo semelhante à primeira, chega a solução distinta , conforme pensa Didier Jr. (2018). Esse autor assegura que daí surge a importância de os tribunais promoverem a uniformização da sua jurisprudência, de forma a zelar, também, pela sua estabilidade, integridade e coerência, tal como impõem o art. 926, CPC.

Espera-se que a decisão deve ser justa, assim entendida aquela que corresponde à realidade fática submetia a julgamento e que deve levar à paz social. Didier Jr. (2018, p. 542) afirma que “trata-se de exigência que, definitivamente, se afina com a noção comum de igualdade e justifica o respeito ao precedente que, dever ser visto como baliza para a solução de casos futuros”.

O caminho da igualdade, a luz dos precedentes normativos, nada mais é do que o próprio processo, construído sobre bases dialéticas – Estado Democrático de Direito – e não sobre as bases da superioridade econômica ou técnica de uma das partes, em detrimento da outra. Entretanto, acredita-se não ser possível pugnar por uma relação efetiva e dialética, se, no fundo da questão, não trabalhar com uma igualdade real, substancial entre as partes. Refere-se aqui a um modelo cooperativo de processo, conforme dispõe o art. 6º da atual Codificação Processual Civil.

Nesse ponto, faz-se necessário diferenciar a igualdade em seu sentido formal e a igualdade em sua acepção material ou substancial. De modo que a primeira, assegura tratamento iguais entre todos perante a lei, e, a segunda, admite discriminações necessárias para, de fato, igualarem-se os desiguais.

A visão que aqui se emprega é, naturalmente, a segunda. Afinal, em uma sociedade tão plural, seria da mais ingenuidade acreditar na igualdade absoluta entre as pessoas. Mister se faz, ao contrário, reconhecer que as realidades de cada um são distintas, influenciadas pelos mais variados fatores, de ordem econômica, social e cultural. Sendo assim, aceitar tratamentos distintos serão, por vezes, essenciais para que se neutralizem as diferenças.

Didier Jr. assegura que:

È necessário, contudo, ter também em mente a hipótese de que a utilização acrítica dos precedentes, sem que se faça o devido cotejo das circunstâncias de fato que o motivaram com as circunstâncias de fato verificadas no caso concreto, pode dar ensejo a sérias violações ao princípio da igualdade, haja vista que esse princípio abrange também o direito a um tratamento diferenciado quando se tratar de sujeitos ou circunstâncias diferenciadas (DIDIER JR. 2018, p. 542).

Para Didier Jr. (2018), violaria, de igual modo o princípio da igualdade, o comportamento do órgão jurisdicional que simplesmente aplica um precedente sem a devida observação que as circunstâncias concretas não permitiriam a sua aplicação, empregando tratamentos iguais a situações substancialmente distintas.

Dessa forma, os arts. 489, § 1º, V e VI e 927, § 1º, do CPC, exigem que todo magistrado, ao aplicar ou afastar um precedente, que o faça levando em consideração se ele se ajusta ou não às peculiaridades fáticas do caso sob julgamento.

4.2. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

A segurança jurídica é valor fundamental à própria noção de Estado Constitucional, tal qual a igualdade. A Ordem Jurídica deve ser certa e dotada de estabilidade, de maneira a permitir que a sociedade saiba se orientar a suas condutas e que podem contar, eventualmente, com sua realização coercitiva.

Ao afirmar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito a coisa julgada”, conforme dispõe o art. 5º, XXXVI, a Constituição Federal (Juspodium, 2018, p. 42), confere uma garantia, qual seja, que nenhum ato normativo do Estado atingirá situações consolidadas no passado. Segundo Didier jr. (2018), o objetivo da segurança jurídica seria garantir que essas situações já consolidadas devam ser respeitadas, tanto agora, quanto, posteriormente.

É esperado, pois, do Poder Público, que esse se porte de maneira coerente com comportamentos e diretrizes fixadas e seguidas, para que se permita ao jurisdicionado construir relações jurídicas e desenvolver sua própria personalidade, sem temer uma surpresa de uma nova e contraditória conduta a afetar o sistema.

Didier Jr. (2018, p. 543) diz que “o indivíduo, muita vez, termina por pautar a sua conduta presente com base num comportamento adotado por outro indivíduo, ou, o que mais nos interessa aqui, pelo Estado.” Para ele, é natural que as soluções apresentadas pelo Poder Judiciário às situações que lhes são colocadas para ser analisadas, sejam levadas em consideração pelo indivíduo para que ele molde a sua conduta presente. Didier Jr. (2018) acredita que isso evidencia ainda mais quando se observa a importância que os precedentes judiciais vêm ganhando no ordenamento pátrio. Ao conferir-lhes os mais variados efeitos jurídicos, o legislador brasileiro objetiva garantir certa previsibilidade quanto à atuação do Estado-juiz.

Para Didier Jr.:

O princípio da segurança jurídica impõe não apenas o dever de respeito aos precedentes judiciais – e aos diversos que lhe são atribuídos pelo ordenamento jurídico – como também o dever de o tribunal uniformizar a jurisprudência, evitando a propagação de teses jurídicas díspares acerca de situações de fato semelhantes (DIDIER JR. 2018, p. 543-544).

Didier Jr.(2018) acredita que o processo deve ser visto como criador de ato normativo, o qual, como qualquer outro, sirva de base à confiança que se quer proteger. Acrescenta-se a isso, segundo esse autor, o fato de a decisão judicial ser dotada da particular estabilidade da coisa julgada, tendo sido proferida a partir do pleno exercício do contraditório, concluindo-se que o provimento jurisdicional se revela como um ato normativo digno de considerável credibilidade.

O cidadão que busca a tutela jurisdicional para determinada questão, por vezes, acaba tendo a sensação de ter se atirado a um labirinto, às cegas, sem saber o que se espera em sua demanda. Para Didier Jr. (2018), o respeito aos precedentes normativos visa garantir ao jurisdicionado a segurança de que a conduta por ele adotada com base na jurisprudência, então já consolidada, não será juridicamente qualificada de maneira antagônica do que se vem fazendo. Didier Jr. (2018) acredita que a uniformidade da jurisprudência, como dispõe o caput do art. 926, Código de Processo Civil, assegura ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente, “[...] na medida em que resolve as divergências existentes acerca da tese jurídica aplicável a situações de fato semelhantes” (DIDIER JR., 2018, p. 544).

Segundo Daniel Mitidiero (2017, p. 23), “a segurança jurídica é um meio de promoção da liberdade e da igualdade”. Para ele, a segurança jurídica seria um instrumento que serve à dignidade da pessoa humana, bem como à obtenção da justiça. Uma tutela justa, enfim, dentro de um sistema coerente e coeso, concretiza a garantia do pleno acesso à jurisdição, e não pode ser outra que não a que atenda aos clamores por justiça, igualdade, segurança jurídica e eficiência.

4.3. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

Necessário se faz, também, que se redimensione o princípio do contraditório, dentro desse contexto dos precedentes normativos, o qual sempre fora pensado para a definição da norma individualizada. É o que pensa o processualista Fredie Didier Jr. (2018). Para esse autor, o contraditório tem sido visto sob a ótica da garantia de que solução última de uma situação fática deve ser com a finalidade da colaboração efetiva de todos os sujeitos envolvidos diretamente na demanda.

Didier Jr. (2018) assegura que, mesmo numa decisão que resolve um conflito específico, é plenamente possível identificar uma norma geral, qual seja, a ratio decidendi ou seja, exatamente a tese jurídica desenvolvida pelo órgão julgador em sua fundamentação e com base na qual ele alcançou a solução final. Segundo Didier Jr.,

Essa norma é geral justamente porque pode desprender-se daquele caso específico e ser aplicada em situações outras, futuras, cujas circunstâncias de fato sejam semelhantes às que delinearam a situação dentro da qual ela se formou (DIDIER JR., 2018, p. 545).

O enunciado nº 2 do Fórum Permanente de Processualistas Civis assim dispõe: “para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório“ (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 797).Ademais, o enunciado nº 459, segunda parte, do Fórum Permanente de Processualistas Civis dispõe que “as normas sobre fundamentação adequada quanto à distinção e superação e sobre a observância somente dos argumentos submetidos ao contraditório são aplicáveis a todo o microssistema de formação de precedentes” (in: DIDIER JR. et al (coord.) 2016, p. 804).

A importância prática disso, para Didier Jr. seria que:

1. Repercute na ampliação das possibilidades de intervenção de amicus curiae (arts. 138, 827 § 2º, 983, 1.038, I e II, e art. 896-C, § 8º, CLT);
2. Tem determinado a necessidade de redefinição do que se entende por interesse recursal, reconhecendo-se também a sua existência para a redefinição do precedente, ainda que não se discuta a norma do caso concreto, como se observa ao admitir-se que amicus curiae possa recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (arts. 138, § 3º, CPC);
3. Além disso, impõe-se repensar as hipóteses e os critérios de permissão da intervenção de terceiro parece-nos possível e útil pensar a intervenção de terceiro como forma de ajudar na formação do precedente (interesse jurídico reflexo na criação de um precedente que afetará um grupo de pessoas, por exemplo). A Consagração da possibilidade de o amicus curiae recorrer da decisão que fixa o precedente em julgamento de casos repetitivos reforça essa tendência (DIDIER JR., 2018, p. 546).

Para Dierle Nunes (2013), o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedido, assim, que de forma solitária e onipotente aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de um ou de ambas as partes. Esse autor defende que a decisão surpresa deve ser declarada nula, por desatender ao princípio do contraditório.

Dierle Nunes assevera que,

O contraditório não incide sobre a existência de poderes de decisão do juiz, mas, sim, sobre a modalidade de seu exercício, de modo a fazer do juiz garante de sua observância e impondo a nulidade de provimentos toda vez que não exista a efetiva possibilidade de seu exercício (DIERLE NUNES, 2013, 8 de outubro de 2013).

Para esse autor, deve-se pensar na interpretação do contraditório como pressuposto de base para o rompimento da abordagem reducionista das novas litigiosidades, posto que o Brasil e os tradicionais sistemas de civil law vêm vivenciado um movimento de convergência com o common law, não permitindo mais ser considerado aparente, principalmente agora com o advento do Novo Código de Processo Civil e o microssistema de precedentes obrigatórios.

Além do mais, Dierle Nunes (2013) acredita que o tradicional modo de julgamento promovido pelos ministros que, de modo unipessoal, com suas assessorias, e sem diálogo e contraditório pleno entre eles e os advogados, proferem seus votos partindo de premissas próprias e construindo fundamentações completamente díspares, não mais atende a este momento em que o Brasil passa a vivenciar.

4.4. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

A nova codificação processual civil ao trazer o sistema de precedentes judiciais exige-se, por certo, a reformulação do modo de atuação dos sujeitos processais. É o que defende os autores Dierle Nunes e Antônio Aurélio de Souza Viana (2017).

Nesse mesmo sentido, o conteúdo do art. 489, §§ 1º e 2º, CPC, enfatiza a garantia constitucional de a parte obter uma decisão fundamentada , transformando-a, por conseguinte, num dever de fundamentação analítica das decisões judiciaisser observado por juízes e tribunais.

Partindo dessas premissas, evidencia-se que todos os sujeitos processuais, indiscriminadamente, devem participar dos processos argumentativos que irão constituir a decisão do caso. Dierle Nunes e Antônio Aurélio (2017) acreditam que o dever de fundamentação, assim como previsto no art. 489, §§ 1º 2º, acaba por indicar uma espécie de espelhamento para a atuação de todos os sujeitos processuais.

Constata-se, desse modo, a existência de um ônus argumentativo que se deve ser observado pelos sujeitos envolvidos no processo. Entretanto não se trata aqui de ônus, no sentido de situações desfavoráveis que podem surgir em decorrência da inércia ou mesmo da fragilidade na prática de determinado ato, como se vê na pratica processual. O ônus aqui exposto, para Dierle Nunes e Antônio Aurélio (2017), ganha outro contorno, quando relacionado ao modo de comportamento que se espera dos sujeitos processuais em virtude da norma de cooperação, previsto na art. 6º do Código de Processo Civil, mas segundo esse autores, sobretudo, o ônus argumentativo é significativamente reformulado diante o uso dos precedentes judiciais.

Nessa seara, conforme prevê o art. 489, § 1º, V, CPC, Dierle Nunes e Antônio Aurélio (2017) acreditam que constitui equívoco a mera invocação de precedente ou enunciado de súmula sem que se identifique seus fundamentos determinantese que se demonstre que o caso sob julgamento se ajuste àqueles, de modo que a decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que violar esse dever de fundamentação será passível de impugnação. Lado outro, Dierle Nunes e Antônio Aurélio (2017, 18 de maio) asseveram que “se a parte ignorar tal ônus, pesará sobre seus ombros uma situação desfavorável como, por exemplo a improcedência liminar do pedido, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil.”.

Percebe-se que tal ônus argumentativo é reestruturado. Para Dierle Nunes e Antônio Aurélio (2017), essa reestruturação não seria apenas porque inaugura-se normativamente um modelo cooparticipativo de processo, na verdade, segundo eles, porque esse ônus é reconfigurado em razão da implementação do uso normativo de precedentes vocacionado à uniformização, estabilidade, integridade e coerência.

Essa mutação, conforme os autores Dierle Nunes e Antônio Aurélio (2017), se evidencia de modo categórico porque, no sistema de precedentes não importa tanto a parte dispositiva da decisão. Segundo eles (2017, 18 de maio), “uma aplicação legítima se dá a partir da ratio decidendi dos casos anteriores que exige esmero na própria extração do fundamento determinante”.

Dessa forma, tendo em vista a apresentação dos deveres gerais dos tribunais, dispostos nos caput do art. 926 do CPC, bem como a exposição dos princípios à luz da eficácia dos precedentes normativos, passar-se-á, no próximo capítulo, a análise do dever de publicidade que os tribunais darão a seus precedentes, conforme determina o art. 927, § 5º, CPC.

O art. 927, § 5º, do Código de Processo Civil, assim dispõe, in verbis: “Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”. (BUENO, 2017, p. 821).

Diante dessa expressa determinação, formula-se a seguinte questão: como que os tribunais ofertariam a devida publicidade de seus precedentes, de maneira eficaz, mediante a condensação de relatórios, de modo a garantir o conhecimento do seu teor à comunidade jurídica, bem como aos jurisdicionados e, prioritariamente, dos fundamentos dessas decisões para fins de consolidação de um microssistema de precedentes judiciais obrigatórios?

Para Daniel Amorim (2016, p. 1316), “a partir do momento em que nosso sistema processual passa a contar com precedentes vinculantes, é imprescindível que as partes, os advogados e os juízes tenham fácil acesso a eles”. Na perspectiva desse autor, tal conhecimento visa aperfeiçoar a orientação dos advogados aos seus clientes, no que tange ao favorecimento da solução consensual dos conflitos e, principalmente, torna-se indispensável que os magistrados tenham a devida ciência, objetivando respeitar a eficácia vinculante dos precedentes, vez que sem conhecê-los não poderão ser aplicados ao caso concreto.

Scarpinella Bueno assegura que,

A determinação é louvável também na perspectiva de uma ampla divulgação das decisões dos Tribunais ser passo decisivo não só para o conhecimento, mas também – é isto que cabe acentuar aqui – da necessária observância do que vem sendo por eles decidido, sempre levando em contaas peculiaridades de cada caso concreto e o conhecimento do que efetivamente e por que foi decidido no precedente para viabilizar sua escorreita aplicação(ou não) aos casos futuros (BUENO, 2017, p. 824).

O processualista Dierle Nunes (2016) acredita que a simples compilação das decisões, com acesso ao inteiro teor, a partir de critérios de palavras-chaves, tais como, órgão julgador e temas, por exemplo, sem se esmiuçar as questões que foram objeto de apreciação e sem se facilitar o acesso a toda cadeia decisória proferida, dificulta, sobremaneira, o cumprimento dos comandos prescritos nos artigos 926 e 927, § 5º, CPC. Para ele, quando não se divulga bem seus precedentes, de maneira que facilite o acesso de seu teor a todos os envolvidos, corre-se o risco do uso, do que ele denomina de “precedentes-surpresa”, permitindo surgir situações as quais o julgador surpreende com uma decisão para servir de fundamentação a seu julgado que não foi devidamente publicizado. Consubstancia-se aqui, portanto, no princípio da segurança jurídica.

Scarpinella Bueno (2017) acredita que o comando contido no § 5º do art. 927, Código de Processo Civil, embora não expressamente, mas de forma implícita, assegura e enfatiza o acesso à justiça, fazendo do próprio direito jurisprudencial o mais compreensível para seu usuário diuturno, em prol de uma mais adequada compreensão dos usos e das práticas dos precedentes dos nossos Tribunais. Bueno (2017) acrescenta que isso visa evitar os erros e os equívocos tão comuns quando o assunto são as súmulas e, que elas “[...] por um incrível fenômeno que bem pode ser identificado como de hipermetonímia, querem significar” (BUENO, 2017 p. 825).

Dessa maneira, percebe-se que a adoção de um sistema normativo de precedentes, conforme Dierle Nunes,

[...] induz uma mudança brutal tanto na racionalidade de se decidir e de se postular, quanto no modo de se promover a publicidade dos julgados dos tribunais, mostrando a completa insuficiência de se divulgar prioritariamente as ementas, que possuem função eminentemente catalográfica e com recorrência não espalham os principais fundamentos decisórios dos arestos (NUNES, 26 de maio de 2016).

Dierle Nunes (2016) assegura, ainda, não ser incomum uma mesma Câmara ou Turma de um Tribunal, se encontrar decisões discrepantes sobre o mesmo assunto. De acordo com ele, chega a ser um absurdo, o mesmo magistrado, na condição de relator ou não, proferir decisões díspares em casos análogos, inclusive na mesma sessão de julgamento.

Todo esse quadro, sob a perspectiva de Nunes (2016), seria sensivelmente reduzido caso houve uma transformação efetiva do uso da publicidade das decisões sobre as quais ofertasse, de maneira temática, a cadeia de decisões dos Tribunais a respeito de determinado tema, desde o seu primevo julgado – leading case[6] - havendo a indicação, não tão somente da ementa, mas que incluíssem os argumentos suscitados pelas partes, os fundamentos determinantes, os dispositivos normativos a elas relacionados, além das questões e teses enfrentadas no pronunciamento. Esse trabalho, para Nunes (26 de maio de 2016), “precisaria ser feito por profissionais que consigam criar métodos de extração dos julgados as reais razões utilizadas”.

Dessa forma, além dos deveres dos Tribunais uniformizarem sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, esses dispostos no caput do art. 926, do Novo Código de Processo Civil, exige, também, dos Tribunais, no § 5º, do art. 927, que esses deem a devida publicidade dos seus precedentes, os quais deverão ser organizados por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores para quem tenham força jurídica, tornando-se acessíveis à sociedade jurídica em geral, para fim de que os juízes possam vincular suas decisões ou afastarem das mesmas, fundamentando-as, neste caso.

Para tanto, Dierle Nunes (2016) acredita que, para que esse comando legal seja levado a sério, tornar-se-á imperativo se implementar pelos Tribunais e Conselho Nacional de Justiça, dentre ouras medidas, uma mudança radical, tanto na catalogação, quanto na elaboração de relatórios jurisprudenciais, de maneira que se possa criar, de fato, uma jurisprudência estável, íntegra e coerente.

Assim, passa-se, a seguir, às considerações finais.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Os precedentes normativos, como foi demonstrado, emergem do novo Código de Processo Civil como instrumentos para solucionar problemas estruturais e complexos do Direito pátrio, como a busca de uniformidade na solução de casos, racionalização do trabalho jurisdicional, bem como a isonomia de tratamento das partes, não tão somente dentro do processo, com respeito ao princípio de paridade de armas, mas, principalmente, entre os processos - casos iguais devem ser decididos igualmente. Esse é o pensamento do processualista civil Juraci Mourão Lopes Filho (2016).

Neste sentido, o artigo 926, caput, do diploma processual civil recém editado, expressamente prescreve que, os tribunais deverão uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

Não bastassem esses deveres como prescrição de como os Tribunais devem sistematizar os precedentes, os §§ 2º e 3º do artigo supramencionado, determina, também, que esses Tribunais devem editar enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante e que, ao realizar tal edição, devem, aqueles, aterem-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Contudo, para que todos esses comandos legais possam atingir seu fim, o atual Código de Processo Civil trouxe para os Tribunais, no § 5º do art. 927, outro dever institucional, qual seja, o de darem a devida publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e realizarem a divulgação daqueles na rede mundial de computadores, de preferência.

Essa fora a principal inovação do legislador atual ao editar novo codex processual, dentro do Livro III. Uniformizar os entendimentos dos Tribunais, proporcionando para todos, tanto os profissionais do direito, quanto os jurisdicionados, a segurança jurídica necessária para a prática da ciência jurídica.

Seria natural, e até salutar, que houvesse interpretações várias para um mesmo texto legal. Todavia, Hugo Chácara Carvalho e Marinho (2016) acredita que se essas interpretações são contemporâneas, contraditórias aplicáveis a casos semelhantes, acaba-se por negar a ideia de segurança e, por conseguinte, o ideal de justiça. Segundo o que pensa esse autor, além dos cidadãos terem o direito de ser tratados igualmente, esses têm o direito de saber, antemão, qual a norma que lhes regem, ou melhor, qual a leitura do Poder Judiciário sobre determinada situação jurídica que possam estar ou que já estejam envolvidos. A tendência, segundo Marinho (2016), é que a sociedade se comporte melhor quando se conhece as próprias regras. Está-se diante, portanto, da segurança jurídica.

Para Daniel Mitidiero (2017, p. 23), "a segurança jurídica é um meio de promoção da liberdade e da igualdade”. Ele acrescenta que, “como é intuitivo, em uma sociedade com um forte assento na liberdade, nada é mais importante do que saber como é concretamente exercido o poder e como é possível controlá-lo” (MITIDIERO, 2017, p. 22). Esse autor acredita que, essa segurança jurídica a qual o novo Código de Processo Civil buscou inserir através dos precedentes normativo, seria saber como é o raciocínio jurídico, como é possível prever o conteúdo as decisões estatais, nos processos judiciais e como é possível promover uma permanente vinculação ao direito.

Portanto, segundo Mititdiero (2017, p. 22) “para que o Direito seja capaz de proporcionar uma sociedade livre, justa e igualitária é preciso resolver o problema central da vinculação do exercício do poder à ordem jurídica”. Para isso, esses objetivos, no entanto, só seriam alcançáveis em uma sociedade pautada pela segurança jurídica. Essa, para esse autor, depende da capacidade de efetividade normativa.

Assim, é a partir desse complexo arcabouço que as condições para o surgimento da força vinculante dos precedentes surgem. Daniel Mitidiero (2017) reforça que, em virtude da organização das Cortes de forma hierárquica, reportadas as razões de suas decisões, além de uma acentuada mobilização social por segurança jurídica, o caráter meramente persuasivo do precedente que até então vige, acabará sendo colocado em cheque dentro desse novo contexto, na medida em que a possibilidade de afastamento do precedente pela discordância das suas razões por qualquer juiz, tornam-se as razões invocadas nas decisões judiciais simples exemplos despidos de valor normativo. Ou seja, seriam, essas decisões, como simples conselhos oriundos da experiência jurídica incapazes de promover efetivamente segurança jurídica.

[1] Manter-se fiel às decisões; fixar-se/estar assentado nas decisões.

[2] Sistema de Direito cuja aplicação de normas e regras não estão escritas, mas sancionadas pelo costume ou pela jurisprudência.

[3] Mantenha-se a decisão e não  moleste  o  que  foi  decidido.

[4] Razão de decidir.

[5] Decisões tomadas de acordo com a lei.

[6] Decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam, que cria um precedente com força obrigatória para casos futuros.