Sumário: 1 Introdução; 2 A Reforma Trabalhista e a inclusão do negociado sobre o legislado no Direito do Trabalho Coletivo; 3 A Negociação Coletiva e os seus limites; 4 As cláusulas compensatórias na norma coletiva de trabalho; 5 Conclusão; Referências
RESUMO
Este presente trabalho tem por objetivo a análise da reforma trabalhista e a valorização do negociado sobre o legislado, diante a inserção do artigo 611-A da CLT, o que resultou em diversas mudanças na legislação trabalhista, bem como na alteração principiológica do direito do trabalho. Assim, busca-se examinar os reflexos dessa modificação legislativa, no que concerne aos efeitos nos direitos dos trabalhadores. Dessa maneira, busca-se demonstrar a inversão dos princípios e das finalidades do Direito do Trabalho que adveio da Lei 13.467/17. O presente trabalho apresenta-se em três capítulos. De forma que primeiro será exposto a inclusão do negociado sobre o legislado no direito do trabalho coletivo e os seus reflexos na flexibilização do Direito do Trabalho. Posteriormente, iremos tratar a respeito da negociação coletiva, como ela se apresenta e os seus limites. Posteriormente, será abordado as cláusulas compensatórias na norma coletiva de trabalho, como ela é elaborada, por meio das negociações coletivas e também apresentaremos como ela pode analisada pelo Poder Judiciário. Palavras-chave: reforma trabalhista; negociações coletivas; clausulas compensatórias.
1 INTRODUÇÃO
Desde o surgimento da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, esta tem passado por diversas alterações que visam garantir os direitos dos trabalhadores, bem como os interesses dos empregadores. Desse modo, as alterações se justificam pela necessidade de adaptação das normas trabalhistas à realidade do mercado de trabalho. Através da lei nº 13.467/2017, a CLT, sofreu uma grande reforma, com alteração de vários pontos, tanto no direito individual do trabalho, quanto no direito coletivo. Este trabalho, abordará a reforma em relação ao Direito Coletivo do Trabalho, de modo a propiciar reflexões mais aprofundadas. Com a Reforma Trabalhista houve uma grande mudança de paradigma em relação aos direitos dos trabalhadores e como estes eram discutidos. A inclusão do negociado sobre o legislado, propõe um maior diálogo entre empregado/sindicato e empregador, de modo, que através da negociação coletiva, estes cheguem a um ponto comum. Desse modo, a inserção do artigo 611-A que estabelece a supremacia das cláusulas de Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho sobre as disposições das leis, dá lugar ao direito negociado em detrimento do legislado. Sabe-se que as relações de trabalho são formadas de partes que possuem interesses divergentes, onde cada parte deseja que o seu interesse prevaleça sobre o outro. Diante disso, tem-se a necessidade da existência de um instrumento que possa equilibrar essa relação. Assim, há o instituto da negociação coletiva, que consiste num mecanismo de diálogo entre os empregados e empregadores, pois fixa, modifica, adapta as normas trabalhistas ao caso concreto, de acordo com os interesses das partes. Diante disso, indaga-se: com o advento da reforma trabalhista, como as cláusulas compensatórias passam a integrar a norma coletiva de trabalho? O desenvolvimento desse trabalho é fundamental no meio social, já que a relação de trabalho é comum a todas as pessoas. Assim, o advento da modificação das relações trabalhistas, interessa primeiramente ao trabalhador, sendo o elo mais frágil da relação. Diante desse patamar, este trabalho tem o intuito de evidenciar, de maneira clara, as mudanças ocorridas nos direitos dos trabalhadores, especialmente no que se refere as negociações coletivas. No meio acadêmico este trabalho é essencial, uma vez que cabe aos estudantes guardar atenção as mudanças no meio trabalhista, bem como compreender a aplicação das novas normas aos casos concretos. Acrescenta-se também que ajudará a questionar se há uma limitação dos direitos trabalhistas, o que resultará em uma análise crítica da reforma. Além disso, este trabalho é importante no meio jurídico pelo fato da reforma trazer uma grande alteração na CLT, modificando mais de 100 artigos, o que caberá aos profissionais de direito acompanhar todas as mudanças, e principalmente, defender os direitos dos trabalhadores, e para isso, necessitará compreender todos os pontos da reforma, os quais não são poucos. Este trabalho tem como objetivo geral analisar as negociações coletivas e suas implicações na flexibilização das relações trabalhistas. Desse modo, primeiramente, será evidenciada a Reforma Trabalhista e a inclusão do negociado sobre o legislado no direito do trabalho, posteriormente, abordaremos e Negociação Coletiva e os seus limites. E, por fim, trataremos das cláusulas compensatórias na norma coletiva de trabalho O presente artigo foi construído utilizando-se a técnica metodológica da pesquisa exploratória, que tem como característica aproximar o leitor da realidade exposta, dessa forma, levando o leitor a aprimorar suas ideias. Esta metodologia envolve levantamentos bibliográficos primordiais para a compreensão do projeto. Quanto aos procedimentos técnicos o artigo encontra-se classificado como bibliográfico, feita com base em materiais já prontos, usando como bases artigos científicos e livros (GIL,2010).
2 A REFORMA TRABALHISTA E A INCLUSÃO DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO NO DIREITO DO TRABALHO COLETIVO
Inicialmente, cabe mencionar que a prevalência da negociação coletiva sobre o legislado já tinha disposição no ordenamento jurídico brasileiro, não se tratando de um fenômeno recente. Entretanto, o negociado sobre o legislado somente era permitido no sentido de beneficiar o trabalhador, por meio da concessão de direitos e vantagens não previstos na lei ou de modo a aumentar o patamar mínimo de direitos previsto em lei. Em uma análise sintética, pode-se dizer que o legislado é formado pelos direitos trabalhistas previstos nos arts. 7º ao 11 da Constituição Federal e na CLT. Por outro lado, o negociado é formado pelos Acordos Coletivos de Trabalho ou Convenções Coletivas de Trabalho. Estes são elaborados pelos sindicatos das categorias dos trabalhadores com uma ou mais empresas, os chamados Acordos Coletivos de Trabalho, ou entre os sindicatos das categorias de trabalhadores e os sindicatos das categorias econômicas das empresas, que são as Convenções Coletivas de Trabalho. Os ACT e CCT são normas coletivas de trabalho, juridicamente reconhecidas no Texto Constitucional. Essas normas podem estipular outras
condições de trabalho, que também regerão os contratos de trabalho por elas abrangidos (GOÍS, 2007). Maurício Godinho (2015, pag. 101), aponta como os princípios mais importantes do Direito do Trabalho, o princípio da proteção, o princípio da norma mais favorável, o princípio da imperatividade das normas trabalhistas, o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o princípio da condição mais benéfica, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, o princípio da intangibilidade salarial, o princípio da primazia da realidade sobre a forma e o princípio da continuidade da relação de emprego. Destacamos o princípio da proteção do trabalhador, uma vez que este orienta a aplicação das normas de Direito do Trabalho, colocando limites à autonomia privada, tendo o intuito de proteger o trabalhador. Entretanto, com a reforma trabalhista, houve uma mudança de paradigmas, de modo a permitir que a negociação coletiva seja mais profunda, uma vez que antes da reforma as negociações eram mais restritas, e com a reforma elas passaram a ser mais amplas, como disposto no art. 611-A. Além disso, com o advento da reforma trabalhista, passou-se a existir hierarquia entre as fontes do direto do trabalho, visto que antes da reforma, não havia hierarquia, mas atualmente o acordo e a convenção coletiva tem prevalência sobre a lei, o chamado negociado sobre o legislado. Outro aspecto alterado pela reforma trabalhista é a diminuição do âmbito do princípio da irrenunciabilidade, o qual é entendido como a impossibilidade jurídica de privar o empregado de uma ou mais vantagens concedidas pela legislação trabalhista. O que significa que as partes não podem abrir mão de direitos de ordem pública. Com a inserção do art. 611A, através da negociação, o trabalhador poderá renunciar, de certa forma, alguns direitos, exceto aqueles previstos na Constituição Federal.
3 A NEGOCIAÇÃO COLETIVA E OS SEUS LIMITES
A negociação coletiva trabalhista é um processo dialético de entendimento entre os s representantes do capital e do trabalho. Sua relevância é absoluta para o equilíbrio das relações de trabalho no país, porquanto é através desse processo que os agentes da produção vão dialogar e buscar não só condições de trabalho apropriadas às particularidades de cada segmento profissional, mas também tentar resolver suas desavenças e solucionar os conflitos coletivos de interesse (GOÍS, 2007). Diante de tamanha importância da negociação coletiva de trabalho, em 1981 a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho aprovou a Convenção nº 154, consagrando os principais preceitos a seu respeito, a qual prevê que a negociação coletiva deve se aplicar a todos os ramos da atividade econômica, sendo ampla e “aplicável a todas regiões e formas de organização, em qualquer nível sindical, profissional ou empresarial”. Desse modo, entende-se que as convenções coletivas e os acordos coletivos de trabalho são os frutos de uma negociação coletiva bem sucedida (GOÍS, 2007). As normas trabalhistas decorrentes da negociação coletiva de trabalho devem decorrer do consenso entre empregados e empregadores, onde deve-se ter a presença dos sindicatos correspondentes de cada categoria envolvida. Desse modo, observa-se que os sindicatos dos empregados apresentam o poder de autorregulamentação, exercido no momento da negociação coletiva com a formação de acordos ou convenções trabalhistas, pois os sindicatos são responsáveis por promover a defesa de melhores condições de trabalho. Além da legitimidade dos sindicatos na participação da negociação coletiva, há a possibilidade das instâncias sindicais, Federações ou as Confederações, de promoverem a negociação coletiva, e também a figura do trabalhador hipersuficiente. (SANTOS, 2017) Assim, destaca-se a importância das negociações coletivas, além de demonstrar o seu objeto, trazido pela lei nº 13.467/2017, a qual incluiu nova disposição na Consolidação das Leis Trabalhistas, o artigo 611 –A, que estipula a prevalência das condições ajustadas mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho, exemplificando em quinze incisos as matérias cuja disposição em negociação coletiva gozarão de supremacia em face da lei. Decerto, as negociações coletivas possuem os seus limites, de modo que o que não pode ser objeto de negociação, encontra-se disposto no artigo 611-B, da CLT. Este artigo traz 10 hipóteses do que não pode ser negociado, sendo este art. um rol taxativo, não sendo permitida a supressão ou a redução de direitos em nenhuma dessas hipóteses. Portanto, todos os remanescentes poderão ser negociados, ainda que não constantes no rol do artigo 611- A da CLT. Dessa forma, as negociações coletivas encontram limites nas matérias que versem acerca de:
I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV - salário mínimo;V - valor nominal do décimo terceiro salário; VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII - salário-família; IX - repouso semanal remunerado; X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI - número de dias de férias devidas ao empregado; XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX - aposentadoria; XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX - tributos e outros créditos de terceiros; XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.
Outra inovação advinda da Reforma Trabalhista, foi a limitação da análise das negociações coletivas. Desse modo, o art. 8º, §3º, CLT, dispõe que “no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei 10.406, de 2002 (CC), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” Diante disso, pode-se perceber que há um grande prestigio na elaboração das negociações diretas, de modo que, a CLT passa a limitar a atuação do Poder Judiciário quanto ao mérito do acordo trabalhista, logo, o juiz deve analisar apenas os elementos do acordo, legitimidade das partes, forma e objeto (MANUS, 2017). Entretanto, há posicionamento no sentido que o juiz, ao resolver um conflito, está obrigado a examinar todas as questões que lhe são submetidas, como determinado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Diante disso, de acordo com Pedro Paulo Teixeira Manus (2017), “não há como furtar-se o julgador do exame do mérito de um pedido que busque a declaração de nulidade de certa cláusula de acordo ou de convenção coletiva de trabalho”. Dessa forma, para o ex-ministro do TST, Maus (2017), a análise da convenção deve considerar a especificidade da categoria, além do conteúdo da negociação coletiva, e o conjunto da norma coletiva em debate, “a fim de decidir sobre o acerto ou não da pretensão, o que demandará em certos casos a instrução processual, a fim de permitir a análise dos fatos relevantes, à luz da teoria do conglobamento, conforme a jurisprudência dominante”.
Decerto, já explanado a respeito das negociações coletivas e seus limites, passaremos a abordar as cláusulas compensatórias no Direito do Trabalho, o que será objeto de estudo do próximo capitulo. Encontra-se disposto no art. 611-A, § 3º e 4º da CLT, o qual estabelece a sistemática de compensações decorrentes de concessões e a neutralização das compensações diante da anulação das concessões, o que diminui o âmbito do princípio da irrenunciabilidade, como visto no capítulo anterior (PINHEIRO, 2017).
4 AS CLÁUSULAS COMPENSATÓRIAS NA NORMA COLETIVA DE TRABALHO
As cláusulas compensatórias estão dispostas no art. 611-A, §3º da Consolidação das Leis Trabalhistas, ela será devida nos casos de rescisão contratual decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática empregadora, nos casos de rescisão indireta, nas hipóteses previstas na legislação trabalhista e em hipóteses de dispensa imotivada do trabalhador. Diante disso, em relação ao inadimplemento salarial, o atraso deverá ser superior a 3 meses. Além disso, a mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias (GOÍS, 2017). Em relação ao exame dos instrumentos de negociação coletiva por parte do Poder Judiciário, há a previsão de que: “CLT, art. 611-A, § 4º: Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada , sem repetição do indébito.
Por assim, se entende de que no caso de anulação de uma cláusula constante de ACT (Acordo Coletivo de Trabalho) ou CCT (Convenção Coletiva de Trabalho), deverá ser anulada também a respectiva cláusula compensatória. É no caso, por exemplo, de uma Convenção que estipula a redução do intervalo intrajornada e, em contrapartida, ser á prorrogada a licença maternidade das empregadas daquela categoria. Então, se for anulada a cláusula da redução do intervalo, também deverá ser anulada a cláusula que aumenta a licença maternidade. Esta regra visa a evitar injustiças resultantes da anulação de uma cláusula e não anulação da respectiva cláusula compensatória. Este artigo, 611-A, §4º da CLT, visa manter o equilíbrio da negociação coletiva. Todavia, para que a cláusula compensatória seja anulada, é imprescindível que haja indicação expressa da contrapartida no instrumento coletivo ou incontroversa concordância do sindicato da categoria profissional quanto à cláusula compensatória indicada pela(s) empresa(s) ou pelo sindicato da categoria econômica. (ZIMMERMANN, Cirlene Luiza, 2018). Afinal, a reforma prevê a exigência de cláusula compensatória explícita sempre que flexibilizados direitos trabalhistas relacionados ao salário ou à jornada, inclusive quando envolverem a prorrogação de turnos ininterruptos de revezamento. Augusto César (2017) entende que:
“(..) a medida está em consonância com a jurisprudência que entende nula tal flexibilização quando evidenciado que não houve qualquer contrapartida em favor dos trabalhadores. A anulação da cláusula compensatória quando anulada a cláusula de flexibilização atende ao princípio da equidade e, ao seu ver, a proposta, no que toca à relativização de direitos indisponíveis, poderia ter-se resumido a esse ponto.”
Assim, a possibilidade de uma maior regulamentação das cláusulas compensatórias veio ser possível com a reforma trabalhista que em trata sobre uma maior flexibilização. O fenômeno da flexibilização dos direitos trabalhistas surgiu como forma de adequação entre os dinamismos das mudanças do mundo e o direito laboral. A flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. (MARTINS, 2008, p.498). Isso porque como dispõe o art. 611-A, § 4º, ocorre uma tentativa de impor um peso maior aos postulantes que reivindicarem a anulação de cláusula ou convenção coletiva. Este parágrafo não deixa claro se ele se aplica apenas à ação anulatória propriamente dita ou a qualquer anulação incidental de norma coletiva. (BRUXEL, 2017).
A possibilidade de operacionalizar essa "dupla anulação" e a repetição de indébito demandam que, nos termos do comentário do parágrafo anterior, os acordos e convenções coletivos sejam o mais analítico possível, expondo detalhadamente quais e como as cláusulas prejudiciais ensejaram cada respectiva cláusula benéfica. O parágrafo, ainda, termina por dizer, indiretamente, que eventual supressão ou limitação de determinado direito laboral, via negociação coletiva deve ser necessariamente compensado por vantagem em outro direito. (BRUXEL, 2017)
5 CONCLUSÃO
A prevalência da negociação coletiva sobre o legislado já tinha disposição no ordenamento jurídico brasileiro, não se tratando de um fenômeno recente. Entretanto, o negociado sobre o legislado somente era permitido no sentido de beneficiar o trabalhador, por meio da concessão de direitos e vantagens não previstos na lei ou de modo a aumentar o patamar mínimo de direitos previsto em lei. Entretanto, a reforma alargou as possibilidades de negociação entre trabalhadores e empregadores.
Há entendimentos no sentido de que, por mais que o Direito do Trabalho, tenha sua função específica e interdependente das demais, além de visar o progresso e a garantia dos direitos do trabalhador, a Reforma Trabalhista trouxe consigo a violação de alguns dos direitos do trabalhador. Isso porque, para os que defendem este posicionamento, a reforma, ampliou a ideia de flexibilização, de forma que seja adequado os dinamismos das mudanças do mundo, incluindo a possibilidade das cláusulas compensatórias. Percebe-se que a negociação coletiva, consiste num mecanismo de diálogo entre os empregados e empregadores, pois ira adaptar as normas trabalhistas ao caso concreto, de acordo com os interesses das partes. Assim, a prevalência do negociado sobre o legislado, conforme disposta no texto dos artigos 611 – A e 611-B da CLT, logo, para os opositores da reforma, ela reflete diretamente na redução dos direitos da classe obreira na qual afeta as condições de trabalho, tornando-as ainda mais frágeis, até mesmo porque os sindicatos, enfraquecidos, não terão condições de resistir à pressão exercida pelos sindicatos dos empregadores.
Diante disso, a reforma trabalhista estaria por violar direitos trabalhistas, tendo em vista que o objeto de negociação entre empregado/empregador terá supremacia sobre os ditames da legislação trabalhista. O caso é ainda mais grave em razão do contexto brasileiro, em que é notável o índice alto de desemprego. E justamente por conta da grande oferta/procura por emprego, que o empregador terá maior poder de “barganhar” sobre os empregados, negociando, nos moldes de um comércio, as condições de celebração do contrato de trabalho. Entretanto, apesar dos pontos negativos apresentados por parte da doutrina, a reforma trabalhista também trouxe benefícios para o trabalhador, como as cláusulas compensatórias. Estas serão devidas nos casos de rescisão contratual decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática empregadora, nos casos de rescisão indireta, nas hipóteses previstas na legislação trabalhista e em hipóteses de dispensa imotivada do trabalhador. Dessa forma, em relação as cláusulas, a flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.
REFERÊNCIAS
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