Inicialmente, cumpre se observar que os conflitos que se encontram relacionados às marcas podem surgir por diversos motivos, e que dentre esses motivos se encontra a confusão entre signos marcários que, de modo simples, nada mais é do que o fato de um consumidor médio adquirir determinado produto ou serviço acreditando ser o que de fato não é ou não corresponde à verdadeira identidade.
Neste sentido, para que seja realizada a verificação se existe ou não confusão, é imprescindível que ocorra a comparação entre as características dos conjuntos marcários analisando-se, no entanto, toda sua totalidade. Para tanto, deve-se verificar se as marcas se destinam a identificar o mesmo tipo de produto ou de serviço, se atingem o mesmo público consumidor, se são semelhantes gramaticalmente, em aparência, o famoso “trade dress” ou “Conjunto de Imagem”, em significado, se a marca infratora se caracteriza pelo intuito fraudador, ou seja, de enganar o consumidor, entre outros detalhes.
Na situação em epígrafe, cumpre elucidar que o grande risco que a confusão pode ocasionar é retirar da marca seu caráter único, de modo que a marca não perca seu escopo de diferenciar produtos e serviços dos demais presentes no mercado, se tornando apenas um termo comum, o risco de confusão entre signos marcários deve ser analisado por advogados especializados, no Direito Empresarial e Direito Penal Econômico, com bastante expertise no tema para que, existindo tal possibilidade, as medidas cabíveis sejam tomadas.
No caso em análise, vale elucidar que a Constituição Federal de 1988 enumerou, entre os direitos e as garantias fundamentais, a proteção à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país conforme aludido no artigo 5º, inciso XXIX, CF/88.
Neste sentido, deve-se dizer, que anteriormente nas Constituições de 1824; 1891; 1934; 1946, se previa que os inventos industriais pertenceriam aos seus autores, aos quais ficariam garantido por lei um “privilégio temporário”, ou seria concedido pelo Congresso um “prêmio razoável” quando houvesse conveniência de divulgação do invento perante a sociedade.
Neste ínterim, na Constituição de 1967, que fora pela emenda constitucional 1 de 1969, a questão se aperfeiçoou na medida em que o legislador manteve a garantia de concessão do “privilégio temporário” para os autores de inventos industriais e inovou, ao assegurar a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a exclusividade do nome comercial.
Assim, é bem verdade que a marca é o sinal visualmente representado, que é configurado para o fim específico de distinguir a origem dos produtos e serviços.
Corresponde a um símbolo voltado a um fim, sua existência fática depende da presença de dois requisitos:
- A capacidade de simbolizar
- A capacidade de indicar uma origem específica, sem confundir o destinatário do processo de comunicação em que se insere o “consumidor”.
Sua proteção jurídica depende de um fator a mais, que diz respeito à apropriabilidade, melhor dizendo, a possibilidade de se tornar um símbolo exclusivo, ou legalmente unívoco do objeto simbolizado.
Atualmente, tanto a doutrina pátria quanto a doutrina estrangeira reconhece que há, pelo menos, quatro funções das marcas, vejamos:
- Identificar o produto ou serviço, distinguindo-o do congênere existente no mercado;
- Assinalar a origem e a procedência do produto ou serviço;
- Indicar que o produto ou serviço identificado possui o mesmo padrão de qualidade;
- Funcionar como instrumento de publicidade, configurando importante catalisador de vendas.
Desse modo, ao individualizar um produto, distinguindo-o das mercadorias concorrentes, a marca atua como verdadeiro investimento do comerciante em seu negócio e sua empresa, permitindo a conquista da preferência e da fidelidade do consumidor.
A proteção da marca tem como objetivos primordial afastar a concorrência desleal e proteger o consumidor de possíveis erros. Tais, finalidades se encontram consagradas pela Lei 9.279/96 “Lei de Propriedade Intelectual”, em geral, assim como, em particular, no art.124, inciso XIX.
Nessas linhas, cumpre se observar que a concorrência é própria do regime de economia de mercado, havendo, naturalmente, que se considerar como intrínseca a esse sistema econômico a disputa entre empresas, desde que respeitadas as regras da competição.
O fundamento da proteção dos direitos definidos como propriedade industrial, especialmente das marcas de indústria, comércio e serviços, está na concorrência, por entender que em uma sociedade que tem como princípio fundamental a livre iniciativa, conforme elucidado no artigo 1º, IV, da CF/88, sendo imprescindível a proteção à livre concorrência que, inclusive, constitui Princípio Geral da Ordem Econômica da Sociedade Brasileira, e assim elencado no artigo 170, IV, CF/88.
Outrossim, por outro lado, deve-se considerar que a livre concorrência, como toda liberdade, não é absoluta e irrestrita e o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros concorrentes pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expresso da probidade profissional, no entanto, excedidos esses limites surge a concorrência desleal.
Isso significa que em determinado mercado há regras a serem seguidas, as quais definem os limites entre os padrões aceitáveis e os inadmissíveis de concorrência.
Nesse contexto, quando um concorrente utiliza métodos condenáveis de práticas de mercado, o Direito intervém e atua para reprimir a concorrência desleal.
A proteção à propriedade intelectual é importantíssima, mas não é um fim em si mesmo, principalmente quando tratamos de produtos e mercados aquecidos.
Neste sentido, conforme recente decisão, Processo Nº 4019749-28.2019.8.24.0000, em resposta ao agravo de instrumento, a 2ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou o pedido de uma Igreja Pentecostal Deus é Santo, para que a Igreja Evangélica Deus É Santo Renovada se abstenha de usar um nome semelhante por não vislumbrar perigo que demande a concessão da tutela de urgência.
A Igreja Pentecostal Deus é Santo entrou na Justiça contra a Igreja Evangélica Deus É Santo Renovada, alegando que os nomes parecidos têm confundido os fiéis, que estariam fazendo doações e comparecendo aos santuários trocados.
Na ação, havia um pedido de tutela de urgência, negado em primeira instância.
A igreja pentecostal recorreu, alegando que o risco decorre da recente expansão da igreja evangélica, "que copia também o layout e as formas de difusão da agravante na tentativa de arrebanhar fiéis com a confusão marcária". O recurso, porém, foi negado por unanimidade pelo TJ-SC.
Segundo o relator, desembargador Newton Varella Júnior, "a alegação de que há fiéis que efetuaram doação e compareceram à outra igreja por engano sequer foi corroborada por declarações nesse sentido, e nem me parece crível que as pessoas confundiriam uma igreja evangélica com uma pentecostal até mesmo quanto à localização de cada uma".
Dessa forma, o relator concluiu que também não há qualquer demonstração de que os planos de expansão da igreja evangélica, "também não comprovados", seriam capazes de afetar a quantidade de fiéis da igreja pentecostal.
"O arrebanhamento de fiéis com o escopo de aumentar a arrecadação de doações não é a finalidade da agravante, que parece atuar neste feito com pretensões quase comerciais, impedindo que outra igreja se estabeleça. Isso tudo demonstra que não há perigo que demande a concessão da tutela de urgência requerida, até porque, no fim, as duas igrejas visam ao mesmo objetivo", disse o desembargador.
