Pedro, 16 anos, foi apreendido em flagrante quando subtraía um aparelho de som de uma loja. Questionado sobre sua família, disse não ter absolutamente nenhum familiar conhecido. Encaminhado à autoridade competente, foi-lhe designado defensor dativo, diante da completa carência de pessoas que por ele pudessem responder. Após a prática dos atos iniciais, Pedro requereu ao juiz a substituição do seu defensor por um advogado conhecido, por não ter se sentido bem assistido tecnicamente, não confiando no representante originariamente designado.
(Exame unificado OAB FGV XXX – Prova tipo 2 – Verde; questão 42)
A resposta para essa questão está no artigo 207 do ECA, parágrafo primeiro, que fala explicitamente que o adolescente pode a qualquer momento constituir um defensor de sua preferência.
Art. 207. Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor.
§ 1º Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência.
A resposta é objetiva, porém pode causar confusão se atentarmos para o artigo 184 § 2° do ECA, que versa sobre a nomeação de curador especial para o adolescente cujo os pais ou responsáveis não forem localizados.
Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108. e parágrafo.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.
O curador especial é o próprio Ministério Público de acordo com a lei Complementar n° 80/94, bem como no art.72, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O artigo 4º da lei complementar nº 80/94 descreve algumas das funções do Ministério Público, note que as funções são exemplificativas e não taxativas, ou seja, não se esgotam no que está escrito.
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.
Pode-se questionar se não seria o curador o responsável pela decisão de mudar a defesa técnica? Para entender essa questão precisamos visitar outros artigos, primeiramente o artigo 2º do ECA, que dá a definição de criança e adolescente;
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Note que no artigo 207 o legislador informou que o adolescente e não criança, desta forma entendemos que no caso de criança a resposta seria diferente, e isso fica mais claro quando lemos o artigo 142 do ECA
Art. 142. Os menores de dezesseis anos serão representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual.
Para deixar mais claro vamos ressaltar a diferença de representado e assistido, buscando na gramatica essa referência, para alcançar a ideia do legislador no artigo citado.
Representado: substantivo masculino - Aquele que outra pessoa representa.
Assistido: adjetivo - Que recebeu ajuda ou assistência; ajudado, auxiliado, socorrido.
Observando o significado de cada palavra concluímos que o maior de dezesseis anos é assistido, ou seja, recebe um auxilio, orientação e decide por si só os passos que deve tomar quando seus genitores são ausentes ou o interesse do menor colide com os interesses dos mesmos.
Assim sendo, se a questão apontasse um menor de 16 anos esse seria representado pelo curador especial que tomaria as decisões por ela e poderia optar pela troca de patrocínio ou não. Fique atento para a questão de que a definição cronológica de adolescente apontada pelo legislador no ECA é o individuo com idade entre 12 e 18 anos, porém quando o legislador tratou a respeito da possibilidade de representação ou assistência perante a justiça levou em consideração a idade especifica de 16 anos.
É importante ressaltar que a constituição de advogado particular no âmbito da justiça da infância e juventude pode ser feito independente da capacidade financeira do menor, uma vez que o artigo 159 do ECA estabelece a possibilidade de se nomear advogado dativo quando presente a incapacidade financeira do menor e seus responsáveis ou representantes.
Art. 159. Se o requerido não tiver possibilidade de constituir advogado, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, poderá requerer, em cartório, que lhe seja nomeado dativo, ao qual incumbirá a apresentação de resposta, contando-se o prazo a partir da intimação do despacho de nomeação.
Para responder à questão da prova, bastava conhecer o artigo 207 do ECA. Porém, para critério de estudos, é de suma importância analisar todas as possibilidades que poderiam envolver a questão, assim ficamos prontos para perguntas em configurações diferentes e aptos a superar qualquer pegadinha.
