Possibilidade de condenação do empregado sucumbente nos...

Resumo: A ideia central do presente trabalho é analisar a possibilidade de o empregado sucumbente ser condenado nos honorários advocatícios sucumbenciais, mesmo litigando sob o pálio da justiça gratuita. Analisando a constitucionalidade do art. 791-A, § 4º da CLT que foi inserido com a reforma trabalhista. Antes, o empregado não era condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais em virtude do jus postulandi que vigorava como regra, o que tornava indevidos honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho, onde prosperava o entendimento de que ao tornar facultativa a constituição de advogado para ajuizar ou defender-se de uma ação na Justiça do Trabalho. Entretanto, após alteração incluída pela Lei 13.467/2017 o jus postulandi passou a vigorar como exceção. Um dos principais objetivos da reforma trabalhista de 2017 foi inibir a propositura de demandas por meio da instituição de um sistema de sucumbência baseado na teoria da causalidade, o que gera responsabilidade pelos honorários sucumbenciais mesmo quando a parte desistir da ação, for revel ou o processo vier a ser anulado. A nova redação da norma trabalhista impõe ao trabalhador economicamente desfavorecido a responsabilidade de assumir os riscos da demanda, pois está sujeito à condenação nas custas e nos honorários sucumbenciais mesmo quando beneficiário de justiça gratuita. Assim, por meio de pesquisa bibliográfica e utilização do método dedutivo, conclui com base em violação ao acesso à justiça, defendendo-se a tese de que, por violação às garantias da assistência judiciária integral e gratuita (CF, art. 5º, LXXIV), do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) e da igualdade (CF, art. 5º, caput), é inconstitucional o § 4º do art. 791-A da CLT, na parte em que prevê a possibilidade de compensação, desconto ou dedução dos honorários advocatícios sucumbenciais do crédito obtido pelo trabalhador em juízo.

Palavras-chave: Reforma Trabalhista. Honorários Sucumbenciais. Inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT.

INTRODUÇÃO

Quantificar e especificar o valor de um serviço não é uma das tarefas mais fáceis, às vezes é mais simples valorar um objeto visível e palpável, cujo preço pode ser medido por sua matéria prima. O valor de um serviço não pode ser mensurado a partir do valor das coisas que o constituem, haja vista ser ele composto por valores imateriais que não são facilmente quantificados.

O trabalho dos profissionais da advocacia é remunerado através do pagamento de honorários, cujo termo vem do latim “honorarius, que é feito ou dado por honra, significando paga, salário das profissões liberais”. No entanto, há muito que o termo “honorários” não tem relação direta com honraria ou homenagem, e sim com a remuneração pelos serviços prestados pelo profissional da advocacia.

Apesar de ter um único objetivo, o de representar a contraprestação pelo serviço jurídico prestado, os honorários advocatícios podem ser de duas espécies: honorários convencionais e honorários de sucumbência.

Os honorários convencionais são aqueles ajustados entre o advogado e o seu cliente no momento em que o profissional da advocacia é contratado para a realização de determinado serviço jurídico, com a formalização de tal acordo através de instrumento subscrito pelas partes.

Os honorários de sucumbência são aqueles decorrentes do sucesso em demanda judicial, sendo pagos pela parte vencida, e fixados pelo juízo, devendo obedecer aos parâmetros estabelecidos pelo artigo 85 do Código de Processo Civil, os quais independem dos honorários convencionais. O § 2º do art. 791-A da CLT também fixa parâmetros.

Cumpre ressaltar que o serviço oferecido por estes profissionais não depende exclusivamente de seus esforços, mas também de um terceiro – o juiz, que sendo um ser humano é suscetível a variações de humor, problemas pessoais e outros fatores que, podem refletir e influenciar em sua decisão.

Um dos assuntos de maior interesse dos advogados é o funcionamento da cobrança de honorários advocatícios. Afinal, é a forma principal de remuneração do advogado. E dentro desse assunto, um tópico merece destaque: os honorários de sucumbência. Isto porque essa espécie particular de honorário passou por algumas mudanças com o passar dos anos, consequentemente, os rendimentos dos escritórios de advocacia foram diretamente afetados.

Os honorários sucumbenciais constituem forma interessante de valorar e mensurar o preço dos honorários a partir do resultado alcançado pelo advogado para seu cliente.

Na justiça comum os honorários sucumbenciais são uma realidade praticada há anos e com muito êxito, em que honorários advocatícios sucumbenciais são pagos pela parte sucumbente do processo ao advogado da parte vencedora. Agora finalmente também foi introduzida na Justiça do Trabalho com a reforma trabalhista de 2017.

Certo é que essa alteração legislativa foi de extrema importância aos advogados trabalhistas, visto que a intenção do legislador foi igualar a condição do advogado trabalhista ao advogado de outras áreas do Direito, em total harmonia ao já previsto no Código de Processo Civil e também na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB).

Entretanto, tal alteração trouxe algumas polêmicas para nosso Ordenamento Jurídico, em especial sobre a possibilidade de condenação do empregado sucumbente nos honorários advocatícios, ainda que beneficiário de justiça gratuita, sendo este o tema que iremos abordar no presente trabalho, onde trataremos sobre aplicação na prática de tal medida e ainda sobre a sua inconstitucionalidade.

Com efeito, ao longo desse trabalho, serão abordados os aspectos dessa alteração e suas consequências no processo trabalhista.

1. CONCEITO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios significam a contraprestação e a retribuição econômica pelos serviços prestados pelo advogado a quem o paga.

Em relação aos honorários advocatícios, estes são divididos em honorários contratuais e sucumbenciais. Os honorários contratuais são aqueles estabelecidos entre o advogado e seu cliente no ato da contratação dos serviços advocatícios, ou seja, dizem respeito à contraprestação paga pelo cliente ao seu advogado.

Os honorários de sucumbência são aqueles devidos quando da necessidade de atuação do advogado pela via processual e contenciosa. Nesses casos, em regra geral, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários sucumbenciais em favor do advogado será de quem deu causa à existência do processo (princípio da causalidade), o que, quase sempre, coincide com a parte perdedora. Nesse sentido a lição do Yussef Said Cahali:

A sucumbência será, sob um plano conceitual e estatístico, ao mesmo tempo, o elemento normalmente revelador mais expressivo da causalidade, pois, normalmente, aquele que sucumbe é exatamente o sujeito que havia provocado o processo, fazendo surgir a necessidade da utilização do instrumento do processo, para que o titular do direito obtivesse aquilo que espontaneamente não havia obtido. E, em ordem de disposição, este elemento estatístico constitui a base da construção tradicional do princípio da sucumbência (CAHALI, 1997, p. 43).

No Brasil, a primeira disposição legal acerca da fixação dos honorários de sucumbência se deu no Código de Processo Civil de 1939, que alterado pela Lei nº 4.632/65, passou a prever em seu artigo 64 a teoria da sucumbência.

Mais tarde, os honorários sucumbenciais também foram concebidos pelo diploma processual civil de 1973 (art. 20), assim como técnica processual apta a recompor a esfera patrimonial da parte que teve seu direito reconhecido em juízo, uma vez que “a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva”.

Com a promulgação da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), em seus artigos 22 e 23, ocorreu a alteração de titularidade do recebimento dos honorários sucumbenciais para o advogado da parte vencedora, como menciona abaixo

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

§ 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

§ 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

§ 6º O disposto neste artigo aplica-se aos honorários assistenciais, compreendidos como os fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais. (Incluído pela Lei nº 13.725, de 2018).

§ 7º Os honorários convencionados com entidades de classe para atuação em substituição processual poderão prever a faculdade de indicar os beneficiários que, ao optarem por adquirir os direitos, assumirão as obrigações decorrentes do contrato originário a partir do momento em que este foi celebrado, sem a necessidade de mais formalidades. (Incluído pela Lei nº 13.725, de 2018)

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor (BRASIL,1994, online).

E, finalmente, tal alteração só foi pacificamente aceita pela doutrina e jurisprudência a partir da promulgação do Código de Processo Civil de 2015, pois consoante previsão de seu artigo 85, apesar de a parte vencida continuar sendo responsável pelo pagamento dos honorários de sucumbência, o seu credor deixou de ser a parte vencedora, e passou a ser o advogado desta: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor” (BRASIL, 2015, online).

1. 1. NATUREZA ALIMENTAR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A sobrevivência é um dos direitos fundamentais da pessoa humana e para isso ela precisa de condições materiais básicas para prover o seu próprio sustento. O meio adequado e normal de alcançar esse objetivo é o trabalho.

Dentro desse contexto, por serem os honorários a forma, por excelência, de remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo advogado, um trabalho humano que merece a tutela do ordenamento jurídico, correta sua qualificação como verba de natureza alimentar, eis que também vitais ao desenvolvimento e à manutenção (necessarium vitae) do profissional, do qual o advogado provê o seu sustento.

Houve tempo em que se entendeu pela restrição da natureza alimentar dos honorários advocatícios limitando-a aos honorários contratuais. Somente esses representariam a verba necessária para subsistência e provento do advogado; não, contudo, os sucumbenciais. Isto porque nem sempre se poderia contar com a verba decorrente da sucumbência e, consequentemente, restaria afetado o caráter de sua imprescindibilidade para o sustento do profissional da advocacia.

Entretanto tal controvérsia já foi pacificada pelo nosso Colendo Supremo Tribunal Federal tem entendido que os honorários advocatícios, sejam eles os contratuais, sejam eles os sucumbenciais, têm natureza alimentar, tendo inclusive editado a Súmula Vinculante nº.47, respectivamente,

Súmula Vinculante nº 47: Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.

Assim os honorários advocatícios, sejam os contratuais, sejam os sucumbenciais, e independentemente de seu valor, natureza alimentar. Aquelas verbas são, por definição, vitais ao desenvolvimento e à manutenção daquele profissional liberal. É de seus honorários que o advogado provê o seu sustento e o de sua família.

1.2. HONORÁRIOS CONTRATUAIS PREVISTOS NO CÓDIGO CIVIL

Com o advento do novo Código Civil, a possibilidade de reembolso vem prevista, de forma expressa, nos artigos 389, 395 e 404, que tratam de casos de descumprimento de obrigação pelo devedor, vejamos:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. (BRASIL, 2002, online)

Esta modalidade, na verdade, é consequência da responsabilidade civil, cujo dever de indenizar engloba o prejuízo total, o que pode incluir o gasto com advogado para que a parte lesada tenha o dano sofrido totalmente reparado.

A discussão acerca dos honorários na Justiça do Trabalho voltou a ganhar destaque com o advento do Novo Código Civil, que estabeleceu expressamente em seu artigo 398 que “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

Diante disso, muitos advogados começaram com base nestes preceitos, que consagram o princípio da restituição integral (restitutio in integrum), postular o pagamento de honorários contratuais como ressarcimento pelas despesas que seu cliente arcou ao contratá-los, ou arcará ao final do processo. Sendo bom ressaltar que os honorários postulados com base no Código Civil não tem como pressuposto a sucumbência, mais sim a perda patrimonial enfrentada pela parte com a contratação de advogado.

Entretanto muito embora esse pleito fosse bastante razoável e encontrasse amparo legal, os Tribunais Trabalhistas resistiram em acolhê-lo em maioria esmagadora dos casos.

1.3. APLICAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

O art. 133. da Constituição Federal de 1998, prevê que o “advogado é indispensável à administração da justiça”, por tal motivo, a Lei n. 8906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), em seus artigos 22, 23 e 24, garante aos advogados o recebimento de honorários como forma de contraprestação aos seus serviços prestados na defesa de seus clientes, dentre eles os honorários de sucumbência.

Apesar disso, na contramão dessa valorização da advocacia, até a entrada em vigor da Reforma Trabalhista, aos advogados atuantes nessa área, não eram deferidos honorários de sucumbência, com exceção à casuística elencada na Súmula 219 do TST.

A figura do advogado na defesa do Direito do Trabalho significa a garantia de uma defesa mais qualificada, eficaz e persuasiva.

Na Justiça do Trabalho foi adotado regime de atribuição da capacidade postulatória às próprias partes nas lides trabalhistas, a legislação consagrou, inicialmente, uma regra que tornou indevidos honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho.

O artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, que conferiu jus postulandi para as partes, possibilitando-lhes demandar sem assistência de advogado, tornando indevido qualquer tipo de pagamento à parte contrária em razão da sucumbência. Fundamentava-se a tese no fato de os honorários sucumbenciais servirem justamente para ressarcir a parte da despesa obrigatória com a contratação de um causídico para exigir alguma prestação não cumprida voluntariamente ou para defender-se de alguma demanda injusta. Não seria razoável, por essa razão, que se impusesse à parte vencida o ônus de arcar com as despesas do vencedor que voluntariamente optou pela assistência de um patrono. Se a sucumbência visa ressarcir a parte que foi obrigada a despender dinheiro com o patrocínio de um profissional, nada é devido àquele que o fez voluntariamente.

Outro ponto salutar em defesa à previsão dos honorários de sucumbência no Judiciário trabalhista advém da efetivação, de fato, do princípio constitucional da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constitucional Federal.

Sem dúvidas, as razões que ainda persistiam para que não fossem previstos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, a saber, a hipossuficiência do trabalhador para arcar com as despesas e custos do processo, bem como a manutenção do jus postulandi, não podem ter proteção irrestrita e serem tratadas de forma diferente em relação às outras áreas do direito em que há hipossuficiência entre uma das partes da relação jurídica, mas também a previsão de honorários de sucumbência.

Mais outro fundamento para previsão de honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho encontra-se no Estatuto da Ordem dos Advogados, que prevê, em seu artigo 23, o direito do advogado em receber honorários de sucumbência, sem distinguir a essencialidade da atuação desse profissional e, por conseguinte, a obtenção dos honorários entre advogados que atuem em diferentes áreas do Direito.

Conclui-se, portanto, que a previsão dos referidos honorários na Justiça do Trabalho tem o condão, em verdade, de efetivar o estreito cumprimento ao tão caro princípio constitucional da isonomia, em caso, entre advogados, de modo a inadmitir a desvalorização dos causídicos que atuam na Justiça do Trabalho, os quais possuem os mesmos direitos legais, desde o advento do Estatuto da Ordem dos Advogados, de receberem honorários de sucumbência. Isto porque, o advogado, como outro qualquer trabalhador, também entrega sua mão de obra qualificada para defender seu cliente, inclusive na Justiça do Trabalho, fazendo jus da sua respectiva contraprestação, no caso, o recebimento de honorários.

Assim, o argumento de que a fixação de honorários de sucumbência em desfavor do trabalhador poderá representar risco ao seu próprio sustento também pode ser utilizado a contrario sensu para salvaguardar a aplicação da sucumbência, visto que ao negar tal rubrica aos advogados, o sustento destes também será afetado, sobretudo levando em consideração que os honorários de sucumbência podem significar a fonte única de renda para o advogado.

Não se pode perder de vista, também, que tal advento pode significar uma modificação no modo de contratação dos advogados que atuam na área trabalhista, sobretudo quando se diz respeito aos trabalhadores.

1.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA REFORMA TRABALHISTA DE 2017

A reforma trabalhista de 2017 sepultou as discussões acerca do cabimento ou não dos honorários sucumbenciais no âmbito da Justiça do Trabalho, assim com o advento Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, vigente a partir de 11 de novembro de 2017, ao inserir o artigo 791-A na Consolidação das Leis do Trabalho e, atendendo a antigo anseio dos advogados de empregados, fixou a obrigação da parte vencida em demanda trabalhista ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, destinados ao advogado da parte vencedora.

Assim passou a prever o referido artigo 791-A da CLT:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (BRASIL, 1943, online)

É fácil concluir que a sucumbência então estabelecida tem dois propósitos bem definidos. O primeiro é inibir a propositura de demandas baseadas em direitos ou fatos inexistentes. O segundo é adotar a teoria da causalidade para atribuir a responsabilidade pelas custas a quem deu causa ao processo.

Com efeito, a massiva parte da doutrina trata o implemento dessa inovação processual na seara trabalhista como um grande risco aos direitos e as garantias constitucionais da justiça gratuita e do amplo acesso à justiça ao trabalhador, uma vez que os honorários sucumbenciais serão devidos mesmo quando o causídico atue em causa própria, ou quando o trabalhador estiver assistido pelo sindicato que o representa, bem como nas demandas ajuizadas em face dos entes públicos e nas reconvenções.

Por outro lado, não se pode perder de vista que essa inovação também significa um grande avanço para os advogados que atuam na área trabalhista, visto que os honorários advocatícios consistem na contraprestação do labor exercido pelo advogado, de natureza alimentar, e que por isso, não há razão diferenciação quanto as outras áreas do Direito.

De qualquer forma, é importante ressaltar, desde já, que não se defende neste presente ensaio a concessão dos honorários de sucumbência da forma integral de como tratado no art. 791-A da CLT, pois além de destacar as razões pelas quais a previsão legal dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho representa uma medida de justiça e valorização dos advogados trabalhistas, pretende-se também evidenciar os desacertos e as irresponsabilidades cometidas pelos legisladores ao aprovarem a redação do artigo 791-A da CLT, sendo o referido dispositivo, como muitos outros advindos da Lei 13467/2017, alvo de controle constitucional (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766).

A previsão da condenação em honorários sucumbenciais está longe de ser uma unanimidade, e talvez nunca será. De um lado encontram-se aqueles que afirmam ser tal medida justa com os advogados atuantes no contencioso trabalhista, visto que os honorários advocatícios consistem na contraprestação do labor exercido pelo advogado, de natureza alimentar, e que por isso, não há razão para diferente tratamento entre trabalhadores de uma mesma categoria, principalmente considerando a indispensabilidade do advogado na manutenção da justiça.

Do outro lado figuram aqueles que entendem a fixação dos honorários de sucumbência como verdadeiro retrocesso social no que diz respeito aos direitos conquistados pelos trabalhadores até o atual momento, afirmando que a aplicação dos honorários de sucumbência poderá inviabilizar o direito e a garantia constitucional da justiça gratuita (art. 5º, XXXV, CF) e o direito e a garantia e princípio constitucional do amplo acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF), inibindo que os trabalhadores busque a tutela jurisdicional do Estado visando a garantia seus direitos trabalhistas.

1.5. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, PROVEITO ECONÔMICO E CONDENAÇÃO EM VALOR INFERIOR AO POSTULADO

Sem dúvidas, um ponto que está gerando muitas discussões de ordem prática é atinente às condenações em valor inferior ao postulado. O legislador estabelece, ao fixar a base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual variável de 5 a 15%, que os honorários de advogado incidirão sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não se do possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

A previsão contida no § 3º do art. 791-A da CLT vem assustando muitos advogados, principalmente aqueles que costumam atuar na representação de trabalhadores. De fato, os honorários advocatícios passaram a incidir no caso de sucumbência recíproca, ou seja, ambas as partes poderão ser condenadas a pagar honorários ao advogado da parte adversa, sendo vedada a compensação entre os honorários, como dispõem o já citado § 3º do art. 791-A da CLT e a parte final do § 14 do art. 85. da CLT.

A redação dada pela reforma trabalhista também incluiu o beneficiário da justiça gratuita ao pagamento da sucumbência recíproca sob condição suspensiva de exigibilidade. Essa condição suspensiva existirá quando o beneficiário não obtiver saldo de crédito em qualquer outro processo na justiça do trabalho para o pagamento da sucumbência recíproca.

Assim, caso não obtiver saldo de crédito para suportar o ônus da sucumbência, o credor terá a oportunidade de comprovar que a insuficiência de recursos que ensejou a condição de beneficiário da justiça gratuita deixou de existir, desde que a comprovação seja dentro do prazo de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão. É cediço que tal dispositivo é um dos maiores impactos auferidos pela reforma trabalhista, pois diverge do conceito de beneficiário da justiça gratuita mitigando, por sua vez, o acesso à justiça.

Explica-se, na Justiça do Trabalho é prática comum que os trabalhadores contratem advogados para o ajuizamento e acompanhamento de sua reclamação trabalhista ou de outras ações de similares, constando como cláusulas contratuais honorários a partir do êxito pecuniário na referida demanda.

Ou seja, se o trabalhador, ao fim da demanda trabalhista, obteve total ou parcial procedência do(s) seu(s) pedido(s) referente(s) à obrigação de pagar, o seu advogado deverá receber um percentual anteriormente estipulado em contrato sobre esse valor adquirido pelo seu cliente.

Acontece que, com a sucumbência recíproca, em certos casos nos quais o reclamante tenha obtido êxito parcial ao final da demanda, também poderá arcar com honorários advocatícios destinados ao advogado do empregador superiores ao valor obtido com o êxito parcial da ação.

A título de exemplificativo do tema, destaca-se os ensinamentos José Afonso Dallegrave Neto:

Imagine-se, por exemplo, um trabalhador que ingressa na Justiça do Trabalho por ter adquirido doença que lhe causou perda laboral total. Segundo ele e a opinião de seu médico particular a incapacidade tinha nexo com a execução do seu trabalho. Após intenso debate, produção de prova documental, testemunhal e pericial o juiz acolhe o pedido e defere indenização por dano moral de R$ 30.000,00, mais pensionamento equivalente a R$ 170.000,00, e honorários advocatícios de 10%. Além disso, o Reclamante também ganha R$ 10.000,00 referente a diferenças salariais de equiparação salarial. O Reclamado recorre e, por maioria de votos, a Turma reforma a decisão. Julga improcedente o pedido acidentário e mantém o da equiparação. Ora, neste caso, mesmo com o êxito no pedido de diferenças salariais, o trabalhador terá um saldo negativo em seu processo. Apesar de ganhar R$ 11.000,00 (R$ 10.000,00 + 10% de honorários), terá que pagar R$ 20.000,00 ao Reclamado relativo aos honorários de sucumbência do pleito reformado (10% sobre: R$ 170.000,00 + R$ 30.000,00). Moral da história, o trabalhador ganhou equiparação e mesmo assim sairá devendo R$ 9.000,00 para a empresa (DALLEGRAVE NETO, 2017, p. 262).

Observa-se, portanto, que em muitos casos o trabalhador poderá ganhar um montante ínfimo, capaz de arcar somente com os honorários sucumbenciais da parte contrária. Ou pior, poderá ter parte dos seus pleitos deferidos, mas no que tenha sido sucumbente ter um saldo negativo ao final da ação.

Com efeito, se o trabalhador tivesse que arcar com os honorários advocatícios contratuais sobre o seu “êxito parcial”, bem como os honorários de sucumbência da parte contrária, seria onerado de maneira totalmente excessiva.

Vale frisar que até mesmo a concessão da justiça gratuita não exime o trabalhador ao pagamento dos honorários de sucumbência, pois caso o autor não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar o pagamento dos honorários de sucumbência, a parte contrária poderá demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade e cobrar tais valores no prazo de até dois anos do trânsito em julgado da decisão condenatória da referida verba.

1.6. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DO EMPREGADO SUCUMBENTE, AINDA QUE BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA

Sem dúvidas o presente tema é extremamente relevante, haja vista se tratar de uma alteração capaz de gerar imensa transformação das novas ações trabalhistas após a entrada em vigor da Lei 13.467/17.

A aplicação dos honorários de sucumbência previsto no artigo 791-A de CLT, como muitas outras alterações inseridas pela nova Lei Trabalhista, é alvo de discussão quanto à sua (in) constitucionalidade na (ADI) 5766.

Isso porque, a previsão da condenação em honorários sucumbenciais está longe de ser uma unanimidade, e talvez nunca será. De um lado encontram-se aqueles que afirmam ser tal medida justa com os advogados atuantes no contencioso trabalhista, visto que os honorários advocatícios consistem na contraprestação do labor exercido pelo advogado, de natureza alimentar, e que por isso, não há razão para diferente tratamento entre trabalhadores de uma mesma categoria, principalmente considerando a indispensabilidade do advogado na manutenção da justiça.

O § 3º do art. 791-A da CLT pretende instituir a sucumbência recíproca, dispondo que “na hipótese de sucumbência recíproca, o juízo arbitrará os honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários”.

Pela literalidade do § 3º, a condenação alcançaria até mesmo o beneficiário da assistência judiciária gratuita, hipótese em que os créditos obtidos em juízo poderiam ser objeto de compensação, desconto ou dedução para quitação dos honorários advocatícios devidos por eventual sucumbência recíproca.

Consta do preceptivo que “vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

Vale ressaltar que antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, e de acordo com a inteligência da Súmula 463, do TST, para a concessão da assistência judiciária gratuita ao trabalhador, bastava a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que este tivesse poderes para tanto.

Contudo, o artigo 790, § 4º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, modificou tal entendimento ao prever, ipsis litteris, que “o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”.

Portanto, a partir de tal advento normativo, cabe à parte requisitante do benefício da justiça gratuita comprovar que não tem condições de arcar com os custos do processo, não sendo mais a mera declaração de hipossuficiência meio de prova apto a comprovar a insuficiência de recursos para fins de concessão de gratuidade de justiça.

No atinente ao § 4º do 791-A, a Procuradoria Geral da União afirma que o mencionado dispositivo, ao prever a utilização dos créditos trabalhistas obtidos pelo obreiro beneficiário da justiça gratuita, até mesmo em outros processos, para pagamento de honorários de sucumbência, fere diretamente o direito ao acesso à justiça, pois supostamente não teria sido afastada a condição de miserabilidade que deu azo ao benefício da justiça gratuita.

Ora, a rigor, o trabalhador beneficiário da justiça gratuita não será executado a prima facie da sua obrigação de arcar com os honorários de sucumbência, a exigibilidade do crédito ficará sob suspensão por dois anos, e, somente se o credor conseguir comprovar que a parte não se encontra mais em situação de pobreza que justificou a concessão do benefício, ou seja, auferiu renda capaz de arcar com o pagamento dos honorários é que o trabalhador será compelido a cumprir com a sua obrigação. Caso contrário, será extinta tal exigência.

A Constituição de 1988 consagra a garantia de amplo acesso à jurisdição no art. 5º, XXXV e LXXIV, que tratam dos direitos a inafastabilidade da jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados.

Ao impor maior restrição à gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum, e ao desequilibrar a paridade de armas processuais entre os litigantes trabalhistas, as normas violam os princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, caput), da ampla defesa (art. 5º, LV), do devido processo legal (art. 5º, LIV) e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV).

Para tanto, estabelece como garantia fundamental a assistência judiciária integral e gratuita aos que não disponham de recursos suficientes, bastando para tanto a simples declaração de hipossuficiência em juízo.

A condenação em honorários sucumbenciais do beneficiário da justiça gratuita já está prevista na Lei nº 13.105/2015 – Código de Processo Civil (CPC), como se extrai do art. 98, § 2º, segundo o qual “a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência”.

A Lei nº 1.060/1950 (Assistência Judiciária Gratuita) não contempla a possibilidade de o vencido arcar com as despesas com honorários advocatícios, mas já considerava devidas as custas, prevendo, no entanto, a suspensão da inexigibilidade nos cinco anos subsequentes (arts. 11. e 12).

Mas a inconstitucionalidade do § 3º do art. 791-A da CLT centra-se na imposição ao beneficiário da justiça gratuita da compensação, desconto ou dedução dos honorários sucumbenciais em relação aos créditos obtidos judicialmente, esterilizando na prática os efeitos da justiça gratuita.

A regra do § 3º do art. 791-A da CLT incorre também em ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF, que prevê a garantia de acessibilidade à justiça, assegurando a inafastabilidade da jurisdição para questionar violação do direito ou simples ameaça de lesão.

Impor a compensação, o desconto ou a dedução em relação aos créditos obtidos em juízo implica obstruir o acesso à Justiça do Trabalho, inibindo o trabalhador de ingressar em juízo diante do temor real e concreto de ter seu crédito alimentar constrito para pagar honorários sucumbenciais.

Ademais, a exigência de compensação, desconto ou dedução do crédito trabalhista para custear os honorários sucumbenciais caracteriza manifesta violação ao princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput). Concessão de justiça gratuita implica reconhecimento de que o beneficiário não dispõe de recursos para pagar custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Essa premissa se ancora nas garantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana (CF, arts. 1º, III, e 5º, LXXIV). Por conseguinte, créditos trabalhistas auferidos por quem ostente tal condição não se sujeitam a pagamento de custas e despesas processuais, salvo se comprovada perda da condição.

Relativamente aos honorários advocatícios de sucumbência, o novo art. 791-A da CLT, inserido pela legislação reformista, prevê suspensão de exigibilidade de seu pagamento, em favor do beneficiário de justiça gratuita, pelo prazo de dois anos, sob condição de cobrança se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a gratuidade.

O problema aqui reside em que o art. 791-A, § 4º, da CLT condiciona a própria suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios de sucumbência a inexistência de crédito trabalhista capaz de suportar a despesa. Contraditoriamente mais restritiva à concessão de gratuidade judiciária do que a norma processual civil, dispõe a norma reformista que a obrigação de custear honorários advocatícios de sucumbência ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, “desde que o beneficiário de justiça gratuita não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”.

A norma desconsidera a condição econômica que determinou concessão da justiça gratuita e subtrai do beneficiário, para pagar despesas processuais, recursos econômicos indispensáveis à sua subsistência e à de sua família, em violação à garantia fundamental de gratuidade judiciária (CR, art. 5º, LXXIV).

O Ministro Roberto Barroso, Relator da (ADI) 5766, ao proferir seu voto declarou que o acesso à justiça por parte do trabalhador não é prejudicado com o advento da Reforma Trabalhista, em seu voto, afirmou que:

A medida claramente não é excessiva porque não interfere com o acesso à justiça, o sujeito continua podendo ingressar em juízo com a sua reclamação trabalhista sem pagar nada e se ele continuar pobre e não ganhar nada ele continua sem ter que pagar nada. Portanto acho que claramente não é uma medida excessiva e acho que ela tem proporcionalidade em sentido estrito porque concilia de um lado o interesse no acesso à justiça e de outro lado o interesse legítimo da sociedade no uso equilibrado do Poder Judiciário.

Apesar de tal entendimento, o Ministro votou pela constitucionalidade parcial dos dispositivos ali questionados, destacando a necessidade da observância de algumas restrições ao referido § 4º do artigo 791-A da CLT, na medida em que consignou que apenas 30% do valor líquido dos créditos obtidos em juízo, ainda que em outro processo, poderão ser destinados ao pagamento dos honorários de sucumbência, além disso, o trabalhador só deverá arcar com tal obrigação se receber acima do teto da Previdência Social, ou seja, acima do valor de R$ 5.645,89. Abaixo o trecho da transcrição do voto em comento:

Mesmo nesse contexto concebido pelo legislador, que eu considerei razoável e proporcional, eu penso ser necessária a preservação das verbas alimentares e do mínimo existencial do trabalhador e portanto as cobranças sucumbenciais não podem incidir sobre valores imprescindíveis à subsistência do reclamante para impedir que isso aconteça, eu estou interpretando esses dispositivos que li anteriormente conforme a Constituição para estabelecer dois critérios limitadores: o primeiro, o valor destinado ao pagamento de honorários de advogado e periciais não pode exceder 30% do valor líquido dos créditos recebidos. Dois, segundo critério, somente será possível utilizar para tal fim os créditos que excedam o teto dos benefícios pagos pelo Regime Geral da Previdência Social, que atualmente é de R$ 5.645,89.

Convém ressaltar, que o outro voto registrado na (ADI) 5766 até o momento fora prolatado pelo Ministro Edson Fachin, e cujo entendimento foi divergente em relação ao proferido pelo relator, Ministro Roberto Barroso.

Na ocasião, o Ministro votou pela integral inconstitucionalidade dos dispositivos objetos da (ADI) 5766, inclusive do artigo 791-A, § 4º, da CLT, sob o argumento de que, em suma:

as limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a consecução dos objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição da República de 1988, pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos trabalhadores, exatamente, no âmbito das garantias institucionais necessárias para que lhes seja franqueado o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas.

Acontece que essa controvérsia ainda está longe do seu desfecho, visto que o Ministro Luiz Fux solicitou vista dos autos e o julgamento foi suspenso, sendo necessário ainda que os restantes Ministros do Supremo Tribunal Federal debatam acerca do tema, de modo que a conclusão dessa controvérsia é algo a se acompanhar, sobretudo porque esse julgamento certamente impactará na matéria atinente ao arbitramento dos honorários de sucumbência para aqueles beneficiados com a gratuidade da justiça.

Em recente decisão, o Tribunal Superior Trabalho (TST), interpretando a reforma trabalhista (lei 13.467/17), assentou a constitucionalidade do dispositivo da CLT que prevê a condenação em honorários de sucumbência mesmo para beneficiários da justiça gratuita.

A decisão é da 3ª turma ao julgar recurso de reclamante que pretendia a exclusão da condenação, sustentando que o beneficiário gratuidade de Justiça deve ser isento do pagamento de honorários sucumbenciais, sob pena de afronta aos princípios da isonomia processual e do acesso à Justiça.

Segundo o ministro Bresciani, a imposição da sucumbência a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da lei, respectivamente:

Não obstante, a redação dada ao art. 791-A, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade (BRESCIANI, 2019).

Dessa forma, concluiu o relator, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita e demais postulantes, vejamos:

A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. Destaco, ainda, que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado.

O ministro enfatizou em seu no voto que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado, de modo que “a ação contra majoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a análise de todo o conjunto da matéria apresentada, constata-se que os honorários advocatícios sucumbenciais sofreram uma alteração significativa no ramo do Judiciário Trabalhista, por meio da edição da Lei n. 13.467, a qual inseriu o art. 791-A na Consolidação das Leis do Trabalho.

Como debatido, o art. 133. da Constituição Federal de 1998, prevê que o advogado é indispensável à administração da justiça, dado que a figura do advogado representa a garantia de uma defesa mais qualificada, eficaz e persuasiva do cliente. Além disso, a previsão de honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho encontra-se no Estatuto da Ordem dos Advogados, que prevê, em seu artigo 23, o direito do advogado em receber honorários de sucumbência, sem distinguir a essencialidade da atuação desse profissional e, por conseguinte, a obtenção dos honorários entre advogados que atuem em diferentes áreas do Direito.

Com efeito, não há razões plausíveis para o tratamento desigual entre advogados no concernente ao recebimento de honorários de sucumbência, caso contrário, haveria a perpetuação do descumprimento ao tão precioso princípio constitucional da isonomia.

Os honorários sucumbenciais passaram a ser devidos quando da mera sucumbência após a inclusão do citado artigo no arcabouço jurídico. Esse fato implica na desestimulação ao acesso à justiça pelo empregado, pois correrá o risco de sair da relação processual como parte devedora.

Cumpre destacar que, além da possibilidade do empregado, mesmo estando revestido do benefício da gratuidade da justiça, ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais caso seus pedidos sejam julgados improcedente em sua totalidade ou em parte, o empregador poderá acompanhar a vida pessoal do empregado num prazo de dois anos e, caso constate alguma alteração na situação socioeconômica nesse interregno, poderá exigir o pagamento do débito.

Por fim, no que diz respeito à discussão, ainda em curso, acerca da constitucionalidade do § 4º do 791-A, da CLT, se vislumbra argumentos claros para a declaração de sua inconstitucionalidade com base em violação ao acesso à justiça, defende-se a tese de que, por violação às garantias da assistência judiciária integral e gratuita (CF, art. 5º, LXXIV), do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) e da igualdade (CF, art. 5º, caput), é inconstitucional o § 4º do art. 791-A da CLT, na parte em que prevê a possibilidade de compensação, desconto ou dedução dos honorários advocatícios sucumbenciais do crédito obtido pelo trabalhador em juízo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Decreto – Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em: 12 de novembro de 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/con1988_05.10.1988/con1988.pdf> Acesso em: 02 de novembro de 2019.

BRASIL. Lei nº 10.406, DE 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 13 de novembro de 2019.

BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da OAB. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm > Acesso em: 15 de novembro de 2019.

BRASIL, Lei nº 13.467, de 13 de junho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CTL). Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm> acesso em: 15 de novembro de 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade ... Disponível em: <https://portal.stf.jus.br> Acesso em: 14 de novembro de 2019.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento do processo número 2054-06.2017.5.11.0003. Ministro Relator Alberto Bresciani. 28. de Novembro de 2019. Disponível em: <https://www.tst.jus.br/processos-do-tst> Acesso em: 14 de novembro de 2019.

CAHALI, Yussef Said. Honorários Advocatícios. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

DALLEGRAVE NETO, Afonso. Responsabilidade Civil no direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Editora, 2017, p 262.

DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17. São Paulo: LTr, 2017.

SCHIAVI, Mauro. A reforma trabalhista e o processo do trabalho: aspectos processuais da Lei n. 13.467/17. São Paulo: LTr Editora, 2017.

Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 5766/DF. Relator: Ministério Roberto Barroso. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5250582> Acesso em: 10 de novembro de 2019.