1. DIVÓRCIO
O ordenamento jurídico não pode deixar o instituto família desamparado de direitos e deveres, sendo assim existem regras que precisam ser cumpridas quanto à dissolução do casamento. Quando inadimplido deve ser preservado a dignidade da pessoa humana nas relações familiares, pois não se trata apenas de mera recomendação, mas de um instituto sério a ser respeitado.
O estudo do casamento e da dissolução da sociedade conjugal é um dos temas mais pertinentes no Direito Brasileiro. O término do casamento está sendo muito comum.
A família é um direito que busca preservar em seu ordenamento a preservação da sociedade. O núcleo do instituto é baseado na constituição de famílias. Dessa maneira, a sociedade se faz composta por elas. Sendo necessário estabelecer regras tanto para sua formação quanto para sua dissolução. A doutrinadora Regina Tavares traz:
É imprescindível que regras sejam estabelecidas durante a comunhão de vidas e também diante de sua dissolução, quando devem ter em vista a resolução dos conflitos conjugais, sabendo-se que os cônjuges que vivenciam tais conflitos, por obvio, não vivem mais uma relação de afeto e precisam da proteção do Direito[1].
Para o doutrinador Vecchiatti a afetividade aproxima as pessoas, dando origem aos relacionamentos interpessoais, gerando relações jurídicas e constituindo família. Portanto, da mesma forma em que há a formação do casamento, há a possibilidade de dissolução dessa união. O presente capítulo devido as inúmeras discussões e tentativas obteve novo curso quando introduzida. Embora, o instituto divórcio seja recente, sua história foi marcada por alterações até chegar ao divórcio reconhecido atualmente.
Na opinião de Tartuce, não basta que as pessoas encontrem separadas juridicamente, não podendo ser consideradas divorciadas automaticamente. O casal deve ingressar com o divórcio judicial ou extrajudicial.
1.1 DEFINIÇÃO
O divórcio do termo latino divortium, derivado de divertĕre, "separar-se" é o rompimento legal e definitivo do vínculo do casamento civil[2].
A definição do divórcio é basicamente o rompimento definitivo do vínculo conjugal regulamentado pela lei. É uma das três maneiras de dissolver um casamento, além da morte de um dos cônjuges. Tal instituto esta elencado no Código Civil em seus arts. 1.571, inciso IV e 1579 a 1582. O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso, mas não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, porém permite um novo casamento dos cônjuges divorciados.
O processo legal de divórcio pode envolver questões como atribuição de pensão de alimentos, regulação de poder paternal, partilha de bens, nome da mulher casada, regulamentação de moradia da família, embora estes acordos sejam complementares ao processo principal.
O doutrinador Pablo Stolze Gagliano define o divórcio como:
(...) medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, a extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges, apta e permitir, por consequência, a constituição de novos vínculos matrimonias[3].
1.2 HISTÓRICO
O divórcio percorreu um longo caminho para sua aceitação, não sendo uma vivencia inédita para a humanidade, sendo assim, tornou-se uma grande conquista do direito de família e para a sociedade em si.
Considerando a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, dispôs que a família é a base da sociedade e por tal razão a família recebe proteção especial do Estado. Por este motivo, o divórcio tornou-se a forma mais comum de ruptura do vínculo conjugal. Situação que gera uma enorme mudança na família e se torna responsável pela formação das outras modalidades familiares existentes.
Com as transformações da sociedade e do conceito de família, várias revoluções políticas e culturais permitiram a regulamentação do divórcio, apesar da resistência e da pressão das instituições religiosas e de segmentos da sociedade.
O divórcio não é uma experiência apenas nos tempos atuais, mas nem sempre a maneira de se romper o elo jurídico entre as partes fora realizado de forma simples. A sociedade é regida por leis. As leis de uma sociedade são determinadas pelas suas finalidades inerentes. Portanto, se o fim da família é necessário, necessário também são os meios que permitam essa ação de forma objetiva e legal.
Hoje, os valores sociais e os princípios constitucionais relacionados à instituição familiar permitem a liberdade de planejamento e de escolhas no que se refere a realização pessoal, respeito e principalmente a dignidade humana. Atualmente, com exceção dos países de religião islâmica, o restante, que possui cultura ocidental, tem em seu ordenamento jurídico a figura do divórcio.
O divórcio em âmbito do direito internacional é de extrema importância, embora seja complexa a relação entre direito interno e direito internacional, onde as regras jurídicas internas dos países diferem-se por inúmeras razões de ordem cultural, política e econômica.
1.2.1 O divórcio no mundo
Antes da Lei do Divórcio, o casamento era pautado pelo vínculo indissolúvel. “As pessoas casavam e ficavam atadas até o fim da vida a essa relação”, relata o vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAM-SP), João Aguirre.
A história nos mostra que a formação da família sofreu modificações com o passar do tempo. Hoje há uma pluralidade de arranjos familiares não apenas no contexto nacional, mas sim mundial.
Com a liberdade do planejamento familiar de escolhas a facilidade na dissolução do casamento se torna fato concreto entre os povos. Assim sendo, os ordenamentos jurídicos possibilitam vislumbrar caminhos para se conseguir, através de suas legislações específicas meios que determinam a organização prática, para dar legitimidade as mudanças e alterações necessárias defendendo e assegurando os direitos e deveres de cada cidadão, considerando as peculiaridades de cada Nação.
O divórcio nem sempre foi admitido na história da sociedade e do Direito. E mesmo após sua aceitação e regulamentação jurídica, o instituto do divórcio teve uma crescente evolução até chegar aos atuais costumes.
A título de informação os países com mais pedidos de divórcios são os Estados Unidos, Dinamarca e Bélgica. Os países com menos pedidos de divórcios: são os países extremamente católicos como República da Irlanda e Itália. Já os países Filipinas e o Vaticano não permitem o divórcio em seu sistema legal. E por fim, os últimos países a instituir o divórcio foram Malta em 2011, Brasil em 2010 e Chile em 2004.
3.2.2 A lei Francesa do divórcio
Em 1804 após as crises que abalaram o país, a nação francesa sentiu uma necessidade de conhecer seus direitos e obrigações. O Código Civil Francês, de 21 de março de 1804, ficou conhecido como “Código Napoleão”, devido ao fato de ter sido editado durante o consulado de Bonaparte, admitindo a possibilidade de divórcio em casos de adultério.
Porém, com a queda do imperador e em função dos argumentos religiosos, o divórcio foi vetado pela lei de Bonald de 1816, sendo somente possível a separação de corpos, e só foi restabelecido através da lei Naquet de 1884, sob a forma de um divórcio com culpas, ou seja, quando um dos cônjuges infringia os deveres impostos pelo casamento, especialmente por causa de adultério e com uma desigualdade de direito e deveres entre o marido e a esposa. Enquanto o marido poderia evocar o adultério da sua esposa, esta poderia pedir também o divórcio contra seu marido adúltero unicamente quando ele tivesse uma concubina no domicílio comum.
Na época existia também uma sanção penal contra a mulher adúltera, já a lei de 11 de Julho de 1975 que classificou o adultério autorizando novamente o divórcio por consentimento mútuo e criando também o divórcio por ruptura da vida comum.
Posteriormente, em 26 de maio de 2004 a lei 2004-439 prevê a dissolução do vínculo conjugal com maior simplicidade, preservando os princípios da celeridade e economia processual, em uma audiência única no divórcio por consentimento mútuo e a elaboração de um tronco comum procedimental nos divórcios contenciosos.
Com o decorrer dos anos, até os tempos atuais várias mudanças foram necessárias no Código Civil francês sendo, portanto, incluso artigos com o objetivo das igualdades dos direitos e das liberdades individuais, respeitando as tradições de Estado e também das relações entre a lei e os costumes.
1.2.3 A lei Portuguesa do divórcio
Em Portugal o divórcio foi legalizado logo após a proclamação da república, por lei datada em 03 de novembro de 1910, de autoria do ministro da justiça Afonso Costa que em seu artigo 1° dispôs que o casamento era dissolvido pela morte e pelo divórcio prevendo o marido e a mulher o mesmo tratamento legal, tanto aos motivos de divórcio quanto aos direitos sobre os filhos. A esposa deixa de ter o dever de obedecer ao marido.
O divórcio autorizado por sentença passada em julgado tem juridicamente os mesmos efeitos da dissolução por morte quer pelo que respeita às pessoas e aos bens dos cônjuges quer pelo que respeita à faculdade de contraírem novo e legítimo casamento." [4].
Entretanto, na época a Concordata assinada com o Vaticano em 1940 retirou dos que casaram na Igreja Católica o direito de se divorciar, porém esta restrição foi revogada em 1975. No entanto, outras alterações significativas foram feitas no ano de 1977 para as mudanças na legislação do divórcio, como a abolição da relevância de culpa na dissolução do casamento e a aplicação de sanções patrimoniais ao cônjuge culpado.
[...] a Lei do Divórcio manteve-se em vigor, sem alterações de monta, até a Concordata de 1940 celebrado entre o Estado Português e a Santa Sé, a qual veio vedar aos cônjuges que optassem por casar catolicamente a partir de 01/08/1940 a possibilidade de requererem o divórcio, mantendo-se, no restante, a admissibilidade do divórcio nos mesmos termos que vinham sendo admitidos no direito civil[5].
Novas mudanças entre 1977 e 2008 no regime do divórcio foram consideradas, sendo que a mais importante datada de 31 de outubro de 2008 foi a lei 61/2008 que manteve a divisão entre divórcio litigioso e o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges, permitindo que o divórcio por mútuo consentimento pudesse ser requerido pelos cônjuges a qualquer tempo junto ao conservador do registro civil, a quem a lei atribuiu a competência para a análise e decretação do divórcio consensual, desde que haja acordo entre os cônjuges, inclusive quanto aos efeitos do divórcio.
Nesse ínterim, o mais relevante é que a Lei 61/2008 introduziu um regime muito mais simplificado de dissolução do vínculo matrimonial, sistema este baseado na manifestação da vontade dos cônjuges e na liberdade contratual sendo permitindo a liberdade de revogação do contrato celebrado, contrato esse o casamento.
1.2.4 A lei Italiana do divórcio
A Itália é considerada um dos países mais conservadores em relação ao Direito de Família. Segundo a lei italiana, não é possível se divorciar de um dia para o outro, mesmo que os dois cônjuges concordem. Com exceção de alguns casos particulares, de gravidade extrema. Para se conseguir o divórcio é preciso separar-se legalmente.
Deste modo, a separação ocorre quando a coabitação de marido e mulher se torna intolerável, diferenciando-se do divórcio quanto produz somente a suspensão dos efeitos do casamento, sem cessar o status de cônjuge podendo ser de três tipos: A Separação Judiciária, nos casos em que há um conflito entre os cônjuges, sendo impossível entrar em consenso. Nesse caso, o Tribunal, que determinará uma sentença.
O segundo tipo é a Separação Consensual, em que, se o casal não tem nenhum tipo de conflito e quer se separar, desde que tenha alcançado um acordo em relações patrimoniais e à custódia dos filhos. Por fim, a Separação por Negociação assistida ocorre quando a separação é realizada por acordo mútuo, com um procedimento especial, realizado por advogados, submetido aos órgãos judiciais.
De acordo com os métodos de separação, o divórcio só pode ser solicitado após um período de tempo de separação, sem interrupção. Em caso de separação judicial, um ano a partir da data de comparecimento dos cônjuges perante o Presidente do Tribunal. Em caso de separação consensual, seis meses a partir da data de comparecimento ao Presidente do Tribunal. Se houve negociação assistida, seis meses a partir da data de certificação no acordo de negociação alcançado.
Em italiano, o divórcio vem denominado “sciolgimento del matrimonio” – “dissolução do casamento”, quando o casamento é realizado apenas com o ato civil e “cessazione degli effetti civili”- “cessação dos efeitos civis” quando o casamento é realizado no religioso já com efeitos civis.
1.3 A LEI BRASILEIRA DO DIVÓRCIO
1.3.1 Evolução histórica
Uma das principais formas de se iniciar uma família é através do casamento, conforme disposição em artigo 1511, do código civil: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
Com o matrimônio válido assumem o homem e mulher ou as pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida a condição de consortes (CC, art. 1.565), e selam entre eles um modelo próprio de ética conjugal, que não se apartava de um conteúdo legal de deveres e de contraprestações preordenadas em lei, mas não apenas desses preceitos fundados somente na lei, mas também em regras de moral conjugal edificada de acordo com a formação, educação, religião e costumes por eles construídos ao longo de sua união[6].
Atualmente todos têm a liberdade de um planejamento familiar, da escolha de parceiros com quem querem se relacionar e assumir compromissos matrimoniais. Os valores sociais e os princípios constitucionais permitem essa busca.
Contudo, considerando a evolução familiar, as alterações de valores morais e sociais, a evolução de costumes, a fragilidade das relações humanas muitas vezes influenciadas e manipuladas pelas redes sociais e pela ampla tecnologia, fez com que a dissolução das relações conjugais tornasse mais frequente e o divórcio passou a ser a forma mais comum judicialmente aceita dessa ruptura.
O divórcio foi uma grande conquista para o direito de família e para a sociedade em si. A possibilidade de se ver livre de tantos casamentos e podendo construir uma nova família é a demonstração básica do dinamismo jurídico.
Entretanto, a dissolução do casamento pelo divórcio passou por severos entraves principalmente religiosos. Nossa sociedade era extremamente antidivorcista, e a ideia de “até que a morte os separe”, sacramentada pela Igreja Católica, vigorava ao ponto de influenciar o Código Civil e instituir normas que impossibilitavam a dissolução do vínculo matrimonial e dificultavam o alcance do término da sociedade conjugal.
Pelo parecer do advogado Danilo Montemurro, a história do casamento no Brasil:
(...) vem do tempo do Império segundo as normas da Igreja Católica, porque o catolicismo era a religião oficial de Portugal, e a dogmática mais importante deste instituto refere-se à indissolubilidade do Matrimônio. Algumas formas de separação de corpos (divortium quoad thorum et habitationem) eram admitidas, mas sem que houvesse o rompimento do vínculo matrimonial. Esta doutrina se consolidou entre 1545 e 1553 com o Concílio de Trento, ocasião em que ficou repelido definitivamente o divórcio, como conhecemos hoje, proclamando-se o matrimônio como um sacramento indissolúvel[7].
Mesmo após a emancipação brasileira do domínio lusitano em 1822, a autoridade eclesiástica continuou vigendo em relação ao casamento. Aliás, em 1827, por Decreto, foi regulamentado o casamento civil com a determinação de vigência do Concílio di Trento. O progresso, relativamente ao tema, ocorreu em 1861, com o Decreto nº 1.144, que extinguiu os efeitos civis do casamento celebrados na forma da lei do império, permitindo o registro de casamentos, nascimentos e óbitos de pessoas que profetizavam outras religiões.
Diante de uma sociedade formada por valores morais rígidos, na qual tinha o casamento como sendo uma instituição indissolúvel, a Codificação Civil de Beviláqua e todas as legislações da época seguiam este mesmo entendimento, defendendo a manutenção do matrimônio a qualquer custo, não se importando com as relações afetivas do casal.
No Brasil, a primeira reação a dissolução matrimonial surgiu após a Proclamação da República de 1889, quando houve a separação entre Estado e a Igreja Católica. O divórcio não era aceito, a Igreja lutou para impedir que esse instituto fosse aceito e aplicado.
Na primeira Constituição Federal, de 1891, ante a persistência da realização exclusiva do casamento católico, foi expedido novo Decreto, nº 521, em 26 de junho de 1890, dispondo que o casamento civil, deveria preceder as cerimônias religiosas de qualquer culto. Porém, por muita resistência da influência religiosa, foi disciplinada apenas a separação de corpos, sendo indicadas as causas aceitáveis, como adultério; sevícia grave ou injuria grave; abandono voluntário do domicilio conjugal por dois anos contínuos e mútuo consentimento dos cônjuges, se fossem casados há mais de dois anos.
No ano de 1893, foi apresentada ao parlamento a primeira proposta de divórcio. Apenas no ano de 1900, o deputado Érico Marinho apresentou ao Senado a proposta de divórcio vincular, em que a dissolução desse vínculo se fazia apenas por vontade de um dos cônjuges, mesmo que afetassem os direitos de terceiros, como por exemplo, dos filhos. Não foi aceita a proposta
Já no ano de 1901, o jurista Clóvis Bevilaqua, realizou um projeto que sofreu varias alterações até sua aprovação em 1916. Em seu regimento, o divórcio era permitido apenas por via do desquite, amigável ou litigioso.
Posteriormente, em 1934, com a nova Constituição da República, a indissolubilidade do casamento tornou-se preceito constitucional. Logo, no ano de 1937, promulgou-se a terceira Constituição, mantendo o mesmo regramento, se repetindo nas de 1946 e 1967.
Em 1977, após grande luta, o senador Nelson Carneiro introduziu a Emenda Constitucional n.9 que deu nova redação ao parágrafo 1° do art. 175 da Constituição de 1969. O divórcio finalmente foi oficialmente introduzido por meio da Emenda Constitucional nº 09, de 28 de junho de 1977, regulamentada pela Lei 33 6.015, de 26 de dezembro de 1977. Porém, houve ainda muitas restrições acerca do aceitamento:
Portanto, para que a Lei n.º 6.515, fosse aprovada foi necessário fazer algumas concessões. Só era possível se divorciar uma única vez, no prazo de cinco anos de separação de fato para o divórcio direto, e três anos para o divórcio indireto. O desquite, embora tivesse mudado o nome para separação judicial, continuaria existindo, pois, os católicos não deveriam se divorciar.
Por conseguinte, em 1989, a Lei n.º 7.841/89, foi revogado o artigo 38 da Lei do Divórcio, subtraindo a restrição à possibilidade de mais de um divórcio.
Promulgada a lei n° 11.441 de 4 de janeiro de 2007, o divórcio e a separação consensual poderia ser requerido por via administrava, dispensando a ação judicial. Nos casos em que o casal não possuísse filhos menores de idade ou incapazes e sem que haja qualquer tipo de litígio, as partes deveriam comparecer assistidas por um advogado a um cartório de notas para apresentar o pedido.
Concomitantemente, em 2010, deu-se nova redação ao § 6° do art. 226 da CF, sendo considerada como o marco na evolução do divórcio no Brasil. A mudança principal se deu ao fato da exclusão da separação de fato e a separação judicial, prevalecendo apenas o divórcio através de meio judicial ou extrajudicial. O texto dispôs que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”, desde que suprimido o requisito de previa separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 anos. Não havendo limitação para o número de vezes que o divórcio pode ser solicitado
O divórcio judicial ou consensual se realiza por meio de sentença transitada em julgado, com o consentimento das partes para definir a divisão dos bens, pensão alimentícia e guarda dos filhos, em acordo firmado e homologado perante juiz, especialmente se os ex-cônjuges possuam filhos menores e incapazes.
O divórcio judicial litigioso acontece sempre que a decisão ou iniciativa são unilaterais provindas apenas de uma parte ou quando não há acordo para guarda dos filhos, pensão alimentícia e divisão dos bens inserindo o judiciário diretamente para a resolução do conflito juntamente com as partes envolvidas.
Já o divórcio extrajudicial se realiza mediante contrato realizado entre as partes firmado em cartório público, desde que o casal esteja em acordo, inclusive quanto à divisão de bens e não haja filhos menores ou incapazes.
Gagliano, grifa que:
Considerando que a Constituição Federal erradicou de seu corpo normativo a única referência que se fazia a separação judicial, o divórcio passou a ser a única forma de dissolução de casamento tornando–se um direito potestativo, podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges que não queira permanecer unido ao outro, independentemente do tempo de casados, se um ano, um mês, uma semana ou um dia [8].
Todas essas mudanças trouxeram à vida contemporânea grandes desafios acerca da preservação da família. A Constituição Federal, ao defender a dissolução do casamento, defende a felicidade e a realização pessoal de cada indivíduo. Permitindo a essas pessoas a liberdade de constituir família da melhor forma que lhe convier e desconstituir da mesma forma.
2. divórcio impositivo
Como visto vários foram os argumentos utilizados para a facilitação ao requerimento do divórcio. Se tornando uma nova realidade na formação das famílias, provocando mudanças nos valores sociais e culturais, e dando mais liberdade de escolha para qualquer das partes aderirem ao divórcio, facilitando assim que o Estado, mesmo ausente no cotidiano de um casal, decida sobre as formas do enlace matrimonial civil e as formas de rompimento do mesmo.
Partindo do pressuposto que o divórcio regulamentado no direito Brasileiro se dá de forma processual, quando litigioso. E, na modalidade extrajudicial, quando de forma consensual. Há a diferenciação da nova modalidade, que entrou em vigor atualmente, o divórcio impositivo com o divórcio extrajudicial.
Posto isto, o divórcio extrajudicial, como já pontuado no capítulo de divórcio, é aquele realizado diretamente no cartório por escritura pública, sendo as partes assistidas por advogado. Devem estas comparecerem e lavrarem a escritura pública para dissolução do casamento e seguirem tais requisitos como: não possuírem filhos em comum, menores ou incapazes, as partes tem de estarem de acordo com a dissolução e não haver divergência quanto a partilha de bens, Visto que, esta modalidade vem sendo muito requerida no Brasil em virtude seu menor tempo e maior agilidade para por fim ao casamento.
A Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Pernambuco requerendo regulamentar o divórcio unilateral editou o provimento n°06/2019. Porém, o Conselho Nacional de Justiça vedou. Em decisão, o corregedor-geral do CNJ decidiu suspendeu as medidas administrativas, não autorizando que os outros Tribunais Estaduais editassem normas semelhantes.
2.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIVÓRCIO IMPOSITIVO
O divórcio impositivo tem causado muitas discussões ao seu respeito para concluir se há a possibilidade em realizar o divórcio unilateral pela forma extrajudicial. Muitos são os questionamentos e posições de grandes autores e doutrinadores.
Inicialmente, o divórcio impositivo, surgiu pela Corregedoria Nacional de Justiça de Pernambuco que editou o provimento n. 06/2019, elaborado pelo Desembargador Jones Figueirêdo Alves. Em que tal provimento facilitaria o divórcio feito no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, sem o consenso da outra parte. Ressaltando grande diferença para com o divórcio extrajudicial regido pela legislação brasileira, em que deve ser consensual quando feito no cartório.
O provimento foi aprovado por unanimidade pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE) Logo após, o Estado do Maranhão também aderiu por meio do provimento n° 25/2019. Porém ambos foram vedados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Sua ementa trouxe que o ato caracteriza-se pela autonomia da vontade de um dos cônjuges, em pleno exercício de seu direito potestativo. Ou seja, se uma pessoa quiser divorciar não se faz necessária a anuência do cônjuge, afastando-se também a ideia de judicialização do divórcio.
Em análise ao provimento, em sua primeira consideração, a Corregedoria Geral da Justiça se faz competente em orientar e disciplinar os serviços prestados nas Serventias Extrajudiciais do Estado de Pernambuco, com base no art. 236, §1° da CF.
Visto que, no art. 22, inciso XXV da CF, expõe que “compete privativamente à União legislar sobre registros públicos”. Entendendo-se que um provimento não possui competência para disciplinar que a parte requeira o divórcio diretamente no registro civil de pessoas naturais, por se tratar de matéria registral, deverá ser regulada por lei federal.
Portanto, por se tratar de matéria envolvendo direito civil, processo civil e registros públicos, o provimento deveria ser disposto por lei federal, sendo, então de competência da União.
Pela visão do Ministro Humberto Martins, existem duas vertentes para este provimento. A primeira, de natureza formal, entende-se que o divórcio impositivo ocasionaria um não consenso entre os cônjuges, tratando-se de um divórcio litigioso, o qual deveria ser amparado judicialmente. O próprio Código de Processo Civil possui esta égide.
Sendo que, em hipótese de litígio não há amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro, para que o divórcio seja realizado extrajudicialmente, expôs o Ministro.
A segunda vertente, de natureza formal, o Ministro aduz não estar presente o princípio da isonomia. Uma vez que este provimento cria uma discrepância com os outros estados, o qual foi estabelecido somente no estado de Pernambuco. Ocasionalmente, a CF objetiva uma uniformização entre os Estados, caso haja divergência, cabe ao STJ por meio de recurso especial estabelecer.
Ainda, o Ministro Humberto Martins relata:
Nesse ponto, há uma consequência gravíssima para a higidez do direito ordinário federal, cuja uniformidade é um pressuposto da Federação e da igualdade entre os brasileiros. A Constituição de 1988 optou pela centralização legislativa nos mencionados campos do Direito. Ao assim proceder, o constituinte objetivou que o mesmo artigo do Código Civil ou do Código de Processo Civil fosse aplicado aos nacionais no Acre, em Goiás, em Natal, em São Paulo, no Rio Grande do Sul e nos demais Estados[9].
Ademais, com o propósito de estabelecer uma nova forma de divórcio o provimento considera a possibilidade de estabelecer medidas para descongestionar o Poder Judiciário devido a grande demanda e desburocratizar o processo para efetivar o direito potestativo.
Para isso, já foram tomadas iniciativas com o intuito de buscar mudanças para descongestionar o poder judiciário. Foi editado em 2013 pelo TJ-PE a respeito da parentalidade. Por meio do provimento n°09/2013 admitiu-se o reconhecimento da paternidade não necessitando de sentença. Somente era necessário a declaração do interessado.
O conselheiro do CNJ, Fernando Mattos destacou, em debate feito para diminuir a desburocratização do poder judiciário, que a “burocracia é muito importante, ou seja, o devido processo legal é muito importante, mas é preciso eliminar exigências que sejam eventualmente desnecessárias”[10].
No mesmo debate, o juiz auxiliar da Corregedoria Nacional Alexandre Chini Neto apresentou a idéia de que os cartórios possuem o papel em colaborar com a desjudicialização requerendo menores burocratizações.
Em suas palavras:
A possibilidade que os cartórios têm de ampliarem a sua atividade para colaborar com o Poder Judiciário no desenvolvimento de uma prestação melhor de serviços é fantástica com tudo que vem ocorrendo, como a resolução 125, que criou a política nacional de resolução de conflitos. O Poder Judiciário precisa dos notários e registradores e de toda a articulação pela extensa capilaridade. A função notarial hoje está mais ligada à desjudicialização e à jurisdição voluntária, como os divórcios, inventários e partilhas. Somente essa atividade tirou do Judiciário dois milhões de processos[11].
Analisando os dados, o divórcio é um instituto de grande demanda no Poder Judiciário. Bem como, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) a separação é requerida em um a cada três casamentos no Brasil, pesquisa feita após 40 anos da instituição da Lei do divórcio no ordenamento brasileiro.
Sendo assim, o intuito do divórcio impositivo foi ajudar a diminuir os inúmeros processos que chegam ao poder judiciário, tendo este, menos formalidades e burocracias para realizá-lo. Na mesma visão Tartuce alega que os pontos positivos referentes ao provimento se dão pela redução da burocracia e dos custos, facilitando e reduzindo o tempo gasto.
Para o presidente nacional do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira o provimento é visto como
avanço a possibilidade de qualquer dos cônjuges requerer diretamente no Registro Civil o divórcio, pois preservou o espírito da EC nº 66/2010 cujo o propósito é a simplificação, facilitação, menor intervenção estatal, liberdade e maior autonomia privada, além de não se discutir a culpa, acabando, via de consequência, com prazos para decretação do divórcio[12]
Em 2007, com a lei 11.441, o objetivo também era desburocratizar o processo no Brasil, onde muitas pessoas optavam pela união estável por ainda não poderem se separar de fato. Permitindo, assim, que o divórcio e a separação pudessem ser requeridos no cartório, por via administrativa, mas somente o divórcio de maneira consensual e que não possuíssem filhos. No divórcio processual, não era mais necessário a separação judicial prévia de um ano, ou a separação de fato de dois anos, possibilitando que o processo caminhasse mais rápido.
Com o provimento do divórcio impositivo o objetivo de uma maior agilidade para por fim ao casamento se dá pelas partes requerem de imediato o divórcio quando não mais vivem bem juntas.
São comuns alguns casos em que levam as pessoas se separarem. Sob essas circunstancias ocorrem casos de alcoolismo, violência, abandono do lar, fatos que tornam a vida em comum insuportável.
No caso em que as mulheres são vítimas de violência doméstica estas poderão pedir o divórcio com mais agilidade para romper o vínculo com o agressor. Posto que, as ações levam tempo para serem julgadas e diante da grande demanda, o projeto de lei 510/2019 atribuiu aos Juizados de violência domestica e familiar contra a mulher competência para julgar esses casos.
Por Figueirêdo a separação começa quando uma das partes está infeliz com o casamento e quando a Justiça autoriza; “as relações humanas precisam de uma resposta rápida do Estado. O provimento define que o divórcio seja eficiente para os problemas das pessoas. Não existe lei que garanta a continuidade do casamento”[13]
Não há que se discutir em relação a alimentos, guarda ou partilha de bens, o intuito do dispositivo é somente extinguir o vinculo matrimonial, alterando o estado civil dos cônjuges.
Uma vez que o divórcio instituído em 2010 na EC n° 66 ao requerer a separação, se faz necessário a declaração de vontade das partes que constituíram o matrimônio. Ou seja, da mesma forma que constituíram o casamento pela manifestação da vontade, não há de ser diferente na hora de se desfazer.
O presidente nacional do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, diz que:
Com o advento da EC nº 66/2010, que instituiu o divórcio direto, simplificado ficou esse procedimento, impondo um direito potestativo, ou seja, que não cabe poder dever e, sim, poder de sujeição. Basta a vontade de um deles para que o divórcio seja decretado, vez que não se discute mais culpa pelo fim do casamento. Talvez o desejo não seja mesmo para sempre em alguns relacionamentos. A efetivação de separação pela via do divórcio é um remédio e um ritual necessário. Não há culpado ou inocente, vilão ou herói.[14]
Por várias razões não é cabível a discussão de culpa quanto ao fim do casamento. Ocasionalmente, se faz impossível a declaração de culpa, a qualquer um dos cônjuges. Como diria Rodrigo da Cunha Pereira, por se tratar de vida a dois, ambos são responsáveis pelo fim ou manutenção do casamento.
Fato este que se faz indesejável a presença do Estado na intimidade do casal. Não devendo o Estado procurar o responsável pelo fim do casamento por ferir essa intimidade, afrontando um dos princípios constitucionais.
De outra forma, a iniciativa da edição do provimento n.06/2019 alinhado com a jurisprudência admite o divórcio como direito potestativo. Sabido é que o divórcio trata-se de um direito que não admite contestações.
O direito potestativo tem por escopo a vontade da parte contratante do negócio. Ocorre nos casos em que o pedido não esteja cumulado com outras questões de natureza subjetiva. Cabendo a outra parte não entrar em discussão, somente se sujeitar a aceitação.
Dessa forma, o doutrinador Flavio Tartuce expôs em relação ao direito potestativo no divórcio impositivo:
Muitas são as situações concretas em que essa modalidade de divórcio unilateral traz vantagens práticas. Primeiro, cite-se a hipótese em que o outro cônjuge não quer conceder o fim do vínculo conjugal por mera “implicância pessoal”, mantendo-se inerte quanto à lavratura da escritura de divórcio consensual e negando-se também a comparar em juízo. Segundo, podem ser mencionados os casos em que um dos cônjuges encontra-se em local incerto e não sabido, ou mesmo desaparecido há anos, não podendo o outro divorciar-se para se casar novamente. Por fim, destaquem-se as situações de violência doméstica, em que o diálogo entre as partes é impossível e deve ser evitado, sendo urgente e imperiosa e decretação do divórcio do casal. Em todos esses casos, decreta-se o divórcio do casal, deixando o debate de outras questões para posterior momento.
Por tais fatos, a aplicação do direito potestativo se faz necessária. Não se pode obrigar mais as pessoas viverem em um casamento indesejado, não há motivos delas se forçarem a viverem presas uma as outras. Não devendo depender da outra para tratar de assunto voltado ao seu estado civil.
O provimento através dos seus artigos elencou suas condições e requisitos para o divórcio impositivo ser aplicado, tratando de condições a serem seguidas.
No art. 1° consta-se que qualquer dos cônjuges poderá requerer, perante o Registro Civil, em cartório onde lançado o assento do seu casamento, a averbação do seu divórcio, à margem do respectivo assento, tomando-se o pedido como simples exercício de um direito potestativo do requerente.
Acompanhado pelo parágrafo 1° esclarece que só é possível aqueles que não possuam filhos incapazes ou menores de idade, e quando não há nascituro. Pelo fato, que a intervenção do MP nesse caso seria necessária. Ainda mais, há a possibilidade de em momento posterior o casal acordar em relação a partilha dos bens.
Inclusive, em seu parágrafo 2°, é exigido que a parte requerente do divórcio esteja acompanhada de advogado ou defensor público, os quais deverão se qualificar e assinar o pedido.
Concretizado o pedido, da ciência a outra parte procedendo a averbação do divórcio impositivo. O ato independe da presença da outra parte, o qual, no prazo de 5 dias, será notificada para sua anuência da averbação pretendida pelo cônjuge. Quando não encontrada a parte, a notificação se dará por edital.
Pondo fim ao casamento, a parte que requereu o divórcio impositivo, se for de sua vontade, poderá voltar a usar o nome de solteira.
Em seu art. 4° determina que as questões referentes a tutelas específicas, alimentos, arrolamento, partilha de bens, medidas protetivas deverão ser tratadas em juízo competente.
Por fim, em anexo (A) apresenta-se um formulário que deve ser preenchido pela parte requerente. Devendo informar seu nome, o do cônjuge, regime de bens, número de cadastro de pessoas físicas e de identidade, profissão, cidade do seu domicílio e residência. Deverá assinar se possui interesse em voltar a utilizar o nome de solteira e informar a existência de bens sujeitos a partilha em momento posterior.
No entanto, a Corregedoria Nacional de Justiça, em análise ao provimento do divórcio impositivo revogou o dispositivo afim de que os Tribunais de Justiça e Corregedorias estaduais não editassem normas averbando o divórcio impositivo. Já expostos os pontos contradizentes a respeito deste instituto. A Corregedoria por seu argumento dispôs que o ordenamento jurídico brasileiro não possui amparo legal para realizar extrajudicialmente a hipótese de litígio.
CONCLUSÃO
Como visto, a modalidade do divórcio impositivo tem causado muitas opiniões divergentes a sua possibilidade em entrar em vigor no ordenamento jurídico.
É sabido que toda a sociedade precisa de união entre as pessoas, pois é através dessa união que os cônjuges compartilham plena comunhão de vida e dela se originam novas famílias, que constituem a formação e continuidade dessa sociedade.
O casamento é considerado um dos costumes mais antigos da humanidade e o pilar de uma sociedade. Portanto, o instituto tem a formação e a manutenção da família como seu objetivo específico.
No passado, com a exclusividade do casamento como forma de reconhecimento da família, e de proibição do divórcio, muitos relacionamentos se tornavam infelizes, imutáveis e perpétuos, impossibilitando o recomeço de novas famílias.
A sociedade é regida por leis. As leis de uma sociedade são determinadas pelas suas finalidades inerentes. Portanto, se o fim da família é necessário, necessário também são os meios que permitam essa ação de forma objetiva e legal.
Ao longo do tempo com as mudanças sociais, culturais e afetivas que envolveram o casamento e a formação familiar foi necessário fundamentar também mudanças na ordem de sua concepção e diluição destinando-se a dar mais segurança e seriedade a esses atos, estabelecendo efeitos jurídicos que atendessem essas mudanças.
Portanto, o ordenamento jurídico não pôde deixar o instituto família desamparado de direitos e deveres. Sendo assim, no Brasil, a primeira reação a dissolução matrimonial surgiu após a Proclamação da Republica de 1889.
Após, percorrido longo caminho legislativo, a Emenda Constitucional n° 66/2010 apresentou uma grande inovação no ordenamento jurídico extinguindo a separação judicial, bastando somente a vontade de dissolver o casamento através do divórcio.
Neste contexto, observa-se que com a simplificação dos procedimentos a parte da Emenda Constitucional 66/2010 e com a evolução da sociedade contemporânea houve uma alteração crescente na dissolução dos casamentos, favorecendo assim a realização pessoa do indivíduo e sua dignidade. A criação e a modificação de leis se fizeram necessárias para a tentativa de solução aos conflitos sociais, dando ao indivíduo a chance de ser feliz.
Percebe-se, entretanto que a evolução da sistemática do divórcio é o resultado de vários fatores, não significando isso o declínio do casamento, mas seu fortalecimento. Pois, fica fundamentado principalmente na liberdade das relações familiares e nas escolhas procurando se adaptar ao novo e se moldando as novas realidades.
Com a evolução desses princípios e valores, o atual sistema jurídico brasileiro, tende a solidificar as formas de divórcio, sendo atualmente o impositivo a mais nova tendência de modernização do instituto do casamento e de suas formas de dissolução.
Ressalta-se que apenas os estados de Pernambuco e Maranhão publicaram normas administrativas em concordância com essa nova forma. Acrescenta-se que não há legislação civil vigente sobre essa forma de divórcio, existindo apenas a possibilidade de correr através de sentença judicial. Concomitantemente, ressalta-se que a competência para alterar esta norma é de exclusividade da União.
Com a pesquisa, pode-se concluir que essa inovação gerou discussões e controvérsia no meio jurídico, mas também se faz ressaltar que a idéia foi lançada, e que agora dependerá de uma adequação na legislação que se procederá como um incitamento futuro ao Direito de família Brasileiro, podendo brevemente ser normatizada com as mudanças que se fizerem necessária para o bem da família e da sociedade.
Isso vem corroborar com objetivo fundamental que norteia a Constituição Federal, que defende a liberdade e a realização pessoa do indivíduo, dando a ele possibilidades de como melhor lhe convier, buscar formas de alicerçar seus vínculos familiares tendo a afetividade como princípio.
Mesmo com opiniões diversas a respeito do divórcio impositivo, o provimento, desde que seja de competência da União criar e legislar sobre o assunto, se faz legal no nosso ordenamento.
Apresentou-se mais uma modalidade afim de desburocratizar e descongestionar a grande demanda do Poder Judiciário. Sendo um grande avanço para que esse processo ocorra de forma mais rápida e menos danosa para as partes.
O propósito é a simplificação e facilitação para decretar o divórcio. Por interferir no íntimo do casal se trata de um instituto muito delicado. Mesmo que o Estado possua esse amparo, não há que se discutir o motivo ou culpa do casal, e muitas vezes isto é exposto no processo pelos maus entendimentos e brigas.
No direito moderno inúmeras são as inovações que vem ocorrendo buscando o melhor para toda a sociedade. Fala-se da família eudemonista, que acredita ser a busca da felicidade. Portanto o Estado da a garantia de que quando não viverem mais em harmonia, poderá romper o vinculo matrimonial para que tenha oportunidade de buscar sua felicidade novamente.
Conclui-se que o direito não pode impedir que as pessoas não requeiram essa busca e vivam forçadas umas as outras. O divórcio impositivo veio para acelerar esse processo e não causar danos as partes requerentes.
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