“O juiz de garantias do acusado e o juiz de garantias das vítimas”

OS PROBLEMAS DE ORDEM PRÁTICA DO JUIZ DE GARANTIAS

 

1 - O Juiz das Garantias

Com o fim de compatibilizar os princípios e direitos individuais previstos na Constituição Federal de 1988 com o atual modelo de persecução penal, o pacote anticrime, vai criar um Juiz das Garantias, que ficará responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe efetivar várias funções, todas direcionadas a garantir os direitos individuais do investigado.

Segundo o professor Luiz Flávio Gomes, “A ideia é garantir ao Juiz do processo ampla liberdade crítica em relação ao material colhido na fase de investigação. O raciocínio é o seguinte: o Juiz que atua no inquérito, seja mantendo o flagrante ou decretando a prisão preventiva do investigado, seja autorizando a quebra dos dados resguardados por sigilo constitucional, incluindo a interceptação das conversas telefônicas, seja permitindo técnicas invasivas como a infiltração de agentes, pois bem, esse Juiz tende, cedo ou tarde, a assumir a perspectiva dos órgãos de persecução criminal (polícia e Ministério Público). Por isso, para que o processo tenha respeitado o equilíbrio de forças e assegurada a imparcialidade do Magistrado, seria melhor, na ótica do PLS nº 156, de 2009, separar as duas funções. Além do mais, como teríamos um Juiz voltado exclusivamente para a investigação, estima-se que isso se traduza em maior especialização e, portanto, ganho de celeridade. Com efeito, a competência do Juiz das garantias cessa com a propositura da ação penal e alcança todas as infrações penais (art. 16), ressalvadas as de menor potencial ofensivo, que seguem o rito dos juizados especiais”.[1]

2 - O juiz das garantias e as novas funções do juiz

O juiz das garantias previsto do pacote anticrime tem como principal escopo, separar as figuras do magistrado que atua na fase investigativa daquele que instrui e julga o processo, ou seja, o que a doutrina costumou chamar de atuação dupla do mesmo juiz na investigação preliminar e logo após no processo.

Em resumo teremos duas espécies de magistrados:

  1. De garantia, cuja função será fazer todas as atividades fora da persecução penal, inclusive:Apreciar todas medidas cautelares fora da persecução penal (Artigo 3-B, incisos I, usque XVII).Audiência de custódia (Artigo 3-A, § 1º).Homologação do acordo de não persecução penal (Artigo 3°-A, XVII).
  2. De instrução e julgamento. (Artigo 3-C, § 1º).

 

3 - O juiz das garantias e a teoria da descontaminação do Juiz

Relatamos no livro “Tratado Doutrinário de Processo Penal”, editora JH Mizuno, que:

A teoria da descontaminação do Juiz tem como principal objetivo evitar que o Magistrado seja influenciado pelo contato com a prova ilícita. Assim, o Juiz contagiado pelo contato com a prova ilícita deveria arguir ex oficio o seu impedimento.

Na reforma processual a teoria da “descontaminação do Juiz” estava prevista no § 4o do art. 157, in verbis:

“O Juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”.

O parágrafo supracitado foi vetado com as razões infracitadas: “Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se pelo veto ao § 4o do art. 157 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941. O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o Juiz que fez toda a instrução processual deva ser eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o Magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada”.

A atual posição do STF é no sentido que não há impedimento, podendo o Juiz desenvolver atividades processuais nos casos supracitados (Conferir STF; HC 92.893-5/ES; Tribunal Pleno; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 02/10/2008; DJe 12/12/2008; pág. 43).

O projeto anticrime adota a “teoria da contaminação do juízo” ao prever que:

O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos artigos 4º e 5º ficará impedido. (Artigo 3-D).

4 - O juiz das garantias e a realidade prática

O grande problema do juiz de garantias é que entre a teoria e a prática existe um abismo no meio, in casu, indaga-se:

E nas comarcas de 1ª entrância que, em regra geral, só tem um magistrado?

O projeto “teoricamente” resolve:

Artigo 3-D, parágrafo único:

Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os Tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados (...).

O juiz de primeira entrância terá função hibrida, a saber:

  1. Juiz de instrução e julgamento em sua comarca originária;
  2. Juiz de garantias em outra.

Há vários problemas de índole prática, entre eles destaco:

a)O legislador desconsiderou a condição geográfica de alguns Estados em que a distância entre as comarcas dificultará muito a efetivação do parágrafo único do artigo 3-D.

b)Deve-se lembrar que o projeto prever que o acordo de não percepção penal deve ser homologado “em audiência” pelo juiz de garantias.

Então o juiz fará dois tipos de audiências:

  1. Instrução e julgamento (na sua comarca).
  2. De homologação de acordo de não persecução (em outra comarca).

5 - O juiz das garantias e os indícios de afronto a Constituição Federal:

Duas indagações deverão ser respondidas pelo STF:

É possível o poder legislativo ter iniciativa de projetos que onere o poder judiciário?

Essa indagação é importante, pois haverá um aumento de gastos para o poder judiciário.

É possível uma lei ordinária relativizar as prerrogativas da inamovibilidade do magistrado?

Essa indagação é importante, pois a lei vai autorizar o tribunal determinar a atuação do magistrado além de sua comarca originária. Haverá afronto a Constituição Federal que com a finalidade de resguardar a imparcialidade e independência dos julgamentos, a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 95, que aos magistrados são conferidas as prerrogativas da inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios.

Possivelmente, a melhor solução será o veto dos artigos em comento.

6. O juiz de garantias e a garantia dos direitos fundamentais das vítimas

Há forte tendência na legislação processual em se buscar garantir os direitos e garantias do réu ou acusado, esquecendo-se a legislação de garantir os direitos fundamentais das vítimas, a fim de se evitar o que a doutrina costuma chamar de vitimização primeira, secundária e terciária.

A vitimização primária é aquela que decorre direta e imediatamente da prática delitiva. Exemplo: a pessoa que sofre uma lesão corporal.

A vitimização secundária é o produto da equação que envolve as vítimas primárias e o Estado em face do exercício do controle formal. Em outras palavras, é o ônus que recai na vítima em decorrência da operação estatal para apuração e punição do crime. Exemplo: além de sofrer as consequências diretas da conduta (vitimização primária), uma pessoa que é lesionada deverá seguir a uma delegacia de polícia, aguardar para ser atendida, passar por um exame de corpo de delito, prestar depoimento em juízo, enfim, estará à disposição do Estado para que o autor do crime seja punido.

A vitimização terciária é a provocada pelo meio social, normalmente em decorrência da estigmatização trazida pelo tipo de crime. Exemplo clássico é a vítima de crimes contra a dignidade sexual, que, além de suportar o crime, sofre o preconceito de outras pessoas, que não a aceitam como anteriormente.

O acusado precisa de garantias? Claro. E as vítimas?

Percebe-se que o legislador, como era de se esperar, mais uma vez, esquece-se de, ao menos no Juízo de Garantias possibilitar a se determine também as providências para as garantias de vítimas (as necessárias para cada caso concreto) e seus familiares, se for o caso.  Vítimas precisam de Garantias e apoio após sofrerem crimes.

 

[1]       Fonte:http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story= 20100112112832429, acesso em 24 de junho de 2015. 

 


Autor

  • Francisco Dirceu Barros I

    Procurador Geral de Justiça do Estado de Pernambuco, Promotor de Justiça Criminal e Eleitoral durante 18 anos, Mestre em Direito, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, ex-Professor universitário, Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experiência em cursos preparatórios aos concursos do Ministério Público e Magistratura, lecionando as disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislação Especial e Direito Constitucional. Ex-comentarista da Rádio Justiça – STF, Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Colunista do Bloq AD (Atualidades do Direito). Membro do CNPG (Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público). Colaborador da Revista Jurídica Jus Navigandi. Colaborador da Revista Jurídica Jus Brasil. Colaborador da Revista Síntese de Penal e Processo Penal. Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Escritor com 70 (setenta) livros lançados, entre eles: Direito Eleitoral, 14ª edição, Editora Método. Direito Penal - Parte Geral, prefácio: Fernando da Costa Tourinho Filho. Direito Penal – Parte Especial, prefácios de José Henrique Pierangeli, Rogério Greco e Júlio Fabbrini Mirabete. Direito Penal Interpretado pelo STF/STJ, 2ª Edição, Editora JH Mizuno. Recursos Eleitorais, 2ª Edição, Editora JH Mizuno. Direito Eleitoral Criminal, 1ª Edição, Tomos I e II. Editora Juruá, Manual do Júri-Teoria e Prática, 4ª Edição, Editora JH Mizuno. Manual de Prática Eleitoral, Editora JH Mizuno, Tratado Doutrinário de Direito Penal, Editora JH Mizuno. Participou da coordenação do livro “Acordo de Não Persecução Penal”, editora Juspodivm.

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