OS PROBLEMAS DE ORDEM PRÁTICA DO JUIZ DE GARANTIAS
1 - O Juiz das Garantias
Com o fim de compatibilizar os princípios e direitos individuais previstos na Constituição Federal de 1988 com o atual modelo de persecução penal, o pacote anticrime, vai criar um Juiz das Garantias, que ficará responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe efetivar várias funções, todas direcionadas a garantir os direitos individuais do investigado.
Segundo o professor Luiz Flávio Gomes, “A ideia é garantir ao Juiz do processo ampla liberdade crítica em relação ao material colhido na fase de investigação. O raciocínio é o seguinte: o Juiz que atua no inquérito, seja mantendo o flagrante ou decretando a prisão preventiva do investigado, seja autorizando a quebra dos dados resguardados por sigilo constitucional, incluindo a interceptação das conversas telefônicas, seja permitindo técnicas invasivas como a infiltração de agentes, pois bem, esse Juiz tende, cedo ou tarde, a assumir a perspectiva dos órgãos de persecução criminal (polícia e Ministério Público). Por isso, para que o processo tenha respeitado o equilíbrio de forças e assegurada a imparcialidade do Magistrado, seria melhor, na ótica do PLS nº 156, de 2009, separar as duas funções. Além do mais, como teríamos um Juiz voltado exclusivamente para a investigação, estima-se que isso se traduza em maior especialização e, portanto, ganho de celeridade. Com efeito, a competência do Juiz das garantias cessa com a propositura da ação penal e alcança todas as infrações penais (art. 16), ressalvadas as de menor potencial ofensivo, que seguem o rito dos juizados especiais”.[1]
2 - O juiz das garantias e as novas funções do juiz
O juiz das garantias previsto do pacote anticrime tem como principal escopo, separar as figuras do magistrado que atua na fase investigativa daquele que instrui e julga o processo, ou seja, o que a doutrina costumou chamar de atuação dupla do mesmo juiz na investigação preliminar e logo após no processo.
Em resumo teremos duas espécies de magistrados:
- De garantia, cuja função será fazer todas as atividades fora da persecução penal, inclusive:Apreciar todas medidas cautelares fora da persecução penal (Artigo 3-B, incisos I, usque XVII).Audiência de custódia (Artigo 3-A, § 1º).Homologação do acordo de não persecução penal (Artigo 3°-A, XVII).
- De instrução e julgamento. (Artigo 3-C, § 1º).
3 - O juiz das garantias e a teoria da descontaminação do Juiz
Relatamos no livro “Tratado Doutrinário de Processo Penal”, editora JH Mizuno, que:
A teoria da descontaminação do Juiz tem como principal objetivo evitar que o Magistrado seja influenciado pelo contato com a prova ilícita. Assim, o Juiz contagiado pelo contato com a prova ilícita deveria arguir ex oficio o seu impedimento.
Na reforma processual a teoria da “descontaminação do Juiz” estava prevista no § 4o do art. 157, in verbis:
“O Juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”.
O parágrafo supracitado foi vetado com as razões infracitadas: “Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se pelo veto ao § 4o do art. 157 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941. O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o Juiz que fez toda a instrução processual deva ser eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o Magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada”.
A atual posição do STF é no sentido que não há impedimento, podendo o Juiz desenvolver atividades processuais nos casos supracitados (Conferir STF; HC 92.893-5/ES; Tribunal Pleno; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 02/10/2008; DJe 12/12/2008; pág. 43).
O projeto anticrime adota a “teoria da contaminação do juízo” ao prever que:
O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos artigos 4º e 5º ficará impedido. (Artigo 3-D).
4 - O juiz das garantias e a realidade prática
O grande problema do juiz de garantias é que entre a teoria e a prática existe um abismo no meio, in casu, indaga-se:
E nas comarcas de 1ª entrância que, em regra geral, só tem um magistrado?
O projeto “teoricamente” resolve:
Artigo 3-D, parágrafo único:
Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os Tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados (...).
O juiz de primeira entrância terá função hibrida, a saber:
- Juiz de instrução e julgamento em sua comarca originária;
- Juiz de garantias em outra.
Há vários problemas de índole prática, entre eles destaco:
a)O legislador desconsiderou a condição geográfica de alguns Estados em que a distância entre as comarcas dificultará muito a efetivação do parágrafo único do artigo 3-D.
b)Deve-se lembrar que o projeto prever que o acordo de não percepção penal deve ser homologado “em audiência” pelo juiz de garantias.
Então o juiz fará dois tipos de audiências:
- Instrução e julgamento (na sua comarca).
- De homologação de acordo de não persecução (em outra comarca).
5 - O juiz das garantias e os indícios de afronto a Constituição Federal:
Duas indagações deverão ser respondidas pelo STF:
É possível o poder legislativo ter iniciativa de projetos que onere o poder judiciário?
Essa indagação é importante, pois haverá um aumento de gastos para o poder judiciário.
É possível uma lei ordinária relativizar as prerrogativas da inamovibilidade do magistrado?
Essa indagação é importante, pois a lei vai autorizar o tribunal determinar a atuação do magistrado além de sua comarca originária. Haverá afronto a Constituição Federal que com a finalidade de resguardar a imparcialidade e independência dos julgamentos, a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 95, que aos magistrados são conferidas as prerrogativas da inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios.
Possivelmente, a melhor solução será o veto dos artigos em comento.
6. O juiz de garantias e a garantia dos direitos fundamentais das vítimas
Há forte tendência na legislação processual em se buscar garantir os direitos e garantias do réu ou acusado, esquecendo-se a legislação de garantir os direitos fundamentais das vítimas, a fim de se evitar o que a doutrina costuma chamar de vitimização primeira, secundária e terciária.
A vitimização primária é aquela que decorre direta e imediatamente da prática delitiva. Exemplo: a pessoa que sofre uma lesão corporal.
A vitimização secundária é o produto da equação que envolve as vítimas primárias e o Estado em face do exercício do controle formal. Em outras palavras, é o ônus que recai na vítima em decorrência da operação estatal para apuração e punição do crime. Exemplo: além de sofrer as consequências diretas da conduta (vitimização primária), uma pessoa que é lesionada deverá seguir a uma delegacia de polícia, aguardar para ser atendida, passar por um exame de corpo de delito, prestar depoimento em juízo, enfim, estará à disposição do Estado para que o autor do crime seja punido.
A vitimização terciária é a provocada pelo meio social, normalmente em decorrência da estigmatização trazida pelo tipo de crime. Exemplo clássico é a vítima de crimes contra a dignidade sexual, que, além de suportar o crime, sofre o preconceito de outras pessoas, que não a aceitam como anteriormente.
O acusado precisa de garantias? Claro. E as vítimas?
Percebe-se que o legislador, como era de se esperar, mais uma vez, esquece-se de, ao menos no Juízo de Garantias possibilitar a se determine também as providências para as garantias de vítimas (as necessárias para cada caso concreto) e seus familiares, se for o caso. Vítimas precisam de Garantias e apoio após sofrerem crimes.
[1] Fonte:http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story= 20100112112832429, acesso em 24 de junho de 2015.
