O indulto natalino não pode ser objeto de impunidade. Na verdade, há de destacar que a existência e/ou possibilidade do indulto até os dias atuais é uma disposição garantidora, num ordenamento constitucional e legal em que o cumprimento da pena estabelecida aos condenados seja a regra, possa-se, em situações discriminadas e excepcionais serem extintas pela superveniência de medida humanitária. Essa medida impõe um ato estatal que alcança aquele que, tendo cumprido parte de seu erro com a sociedade, consiga, com a disposição legal, um exame de que seu ato errôneo foi exposto por ele, punido e sobre ele tombou-se o transgressor da norma penal. Ainda assim, o estado por intermédio de seu chefe-executivo lhe concede uma nova oportunidade de vencer o seu erro e reinserir-se à sociedade. Ganha-se, então, o credo no direito e em um sistema penal totalmente democrático e humanitário.
Indulto não é um troféu ao cidadão em conflito com a Lei e nem tão pouco uma tolerância a transgressão da norma penal. Nem pode ser ato de benemérito ou disposição para corresponder aos desejos ou gostos de outrem com a intenção de ser-lhe agradável com o delito, mas perdão ao que, tendo transgredido a norma penal, e por isso, respondido com a restrição de sua liberdade ou direito em parte, reconciliar-se com sociedade frente à ordem posta.
Se não for abrigado na forma em que o ordenamento jurídico vigente passa o indulto acima das paixões com crime e desprovido de sensibilidade com o temor social que acredita no direito de uma sociedade justa no qual a transgressão da norma é punida a rigor e os direitos postos e apresentado sejam no mínimo respeitados. Mas a humanidade com os que limparam seu erro penal, na forma do decreto natalino, encontra o raiar do sol com uma nova oportunidade de reviver sua vida sem cometer os mesmos erros.
Exclusivamente por esses elementos é que se admite, ainda hoje, o Indulto natalino, mesmo quando não se possibilita, no sistema penal dos Estados Democráticos de Direitos, penas de mortes ou cruéis, tratamentos desumanos ou degradantes, tudo a indicar o cumprimento da pena pelo transgressor condenado. A fórmula da APAC ensina que, “todo homem é maior que seu erro”. Dir-se-ia: a sociedade é muito superior que o agravo cometido pelo cidadão em conflito com a lei.
Daí extrai-se a grande lição de Ruy Barbosa ao verberar:
“Nenhum poder mais augusto confiou a nossa lei fundamental ao Presidente do que o indulto. É a sua colaboração na justiça. Não se lhe deu, para se entregar ao arbítrio, para se desnaturar em atos de validismo, para contrariar a justa expiação dos crimes. Pelo contrário, é o meio, que se faculta ao critério do mais alto magistrado nacional, para emendar os erros judiciários, reparar as iniquidades da rigidez da lei, acudir aos arrependidos, relevando, comutando, reduzindo as penas, quando se mostrar que recaem sobre os inocentes, exageram a severidade com os culpados, ou torturam os que, regenerados, já não merecem o castigo, nem ameaçam com a reincidência a sociedade. Todos os Chefes de Estado exercem essa função melindrosíssima com o sentimento de uma grande responsabilidade, cercando-se de todas as cautelas, para não a converter em valhacouto dos maus e escândalo dos bons” (Barbosa, Ruy – Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1933, v. III, p. 257)
O indulto natalino tem a natureza constitucional de conceder àqueles que tenham percorrido parte de sua execução penal e esteja em condições, não por sua causa, excessivamente gravosa. E ainda, lembrar à sociedade, que busca a punição pela transgressão da lei, o seu lado humanitário, que possibilita justiça e não vingança.
Portanto, o indulto natalino só pode ser considerado constitucional e legitimo se estiver em absoluta sintonia com a finalidade jurídica. Fora daí é alvedrio, e no meu sentir, o decreto editado pelo presidente Jair Bolsonaro converge na contramão da finalidade do instituto, causando uma insegurança jurídica e um aviltamento a norma constitucional o que deve ser rechaçado imediatamente através de requerimento por parte legitima ao Supremo Tribunal Federal a quem compete o controle constitucional do decreto normativo, uma analise detida e aguçada do documento normativo, permissa vênia.
Já em uma analise perfunctória e limitada, o decreto em estudo foge de sua finalidade constitucional e afronta ao principio isonomia, no meu sentir. O ato administrativo deve dispor de elementos fora dos quais não se sustenta. Põe-se em harmonia com o direito para ser aceito e não questionados os seus efeitos e nesta linha, vejamos os ensinamentos de Fagundes
“a atividade administrativa sendo condicionada, pela lei, à obtenção de determinadas consequências, não pode o administrador, ao exercê-la, ensejar consequências diversas das visadas pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as consequências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade. … A lei previu que o ato fosse praticado visando a certa finalidade, mas a autoridade o praticou com finalidade diversa. Houve uma burla da intenção legal. A autoridade agiu contrariando o espírito da lei” (FAGUNDES, M. Seabra – O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 87).
O diagnostico de validade dos atos administrativos pelo Supremo Tribunal Federal é freqüentemente necessário para resguardar a segurança jurídica. Tanto foi assim que, por exemplo no julgamento do mandado de Segurança nº 34.070 de 2016 se apurou finalidade estranha no ato administrativo praticado pela então Presidência da República como bem observou o Ministro Gilmar Mendes:
“Apesar de ser atribuição do Presidente da República a nomeação de Ministro de Estado (art. 84, inciso I, da CF), o ato que visa o preenchimento de tal cargo deve passar pelo crivo dos princípios constitucionais... A propósito, parece especialmente ilustrativa a lição de Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero, na obra ‘Ilícitos Atípicos’. Dizem os autores, a propósito dessa categoria: ‘ os ilícitos atípicos são ações que, prima facie, estão permitidas por uma regra, mas que, uma vez consideradas todas as circunstâncias, devem considerar-se proibidas’. (ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruy – Ilícitos Atípicos. 2a. Edi. Madrid: Editoral Trotta, 2006, p.12). E por que devem ser consideradas proibidas? Porque, a despeito de sua aparência de legalidade, porque, a despeito de estarem, à primeira vista, em conformidade co uma regra, destoam da razão que a justifica, escapam ao princípio e ao interesse que lhe é adjacente. Trata-se simplesmente de garantir coerência valorativa ou justificativa ao sistema jurídico e de apartar, com clareza, discricionariedade de arbitrariedade. … Especificamente nos casos de desvio de finalidade, o que se tem é a adoção de uma regra que aparenta estar em conformidade com uma certa regra que confere poder à autoridade (regra de competências, mas que, ao fim, conduz a resultados absolutamente incompatíveis com o escopo constitucional desse mandamento e, por isso, é tida como ilícita. Mandado de Segurança n. 34.070 – Relator Ministro Gilmar Mendes. DJE 102 de 19.5.2016”
No caso em vertente, o indulto foge sua finalidade eis que deparamos com a vontade de um militar em corresponder, exclusivamente, aos desejos ou anseios de outros militares. O decreto in totum, não coaduna com a natureza constitucional ao permitir o indulto, pois conforme se insere do instrumento normativo, esvazia-se o lado humanitário para privilegiar-se determinada classe, nega-se, enfim, a natureza humanitária do indulto, convertendo repito, em benemerência e, portanto, deve-se reconhecer sua nulidade.
Além do mais, mostra-se necessário a declaração de inconstitucionalidaade do decreto sub exame, eis que além de fugir sua finalidade normativa afronta ao principio da isonomia. O principio da isonomia ou da igualdade, representa uma das maiores conquistas da democracia, pois direciona um tratamento justo e igualitário a todos os cidadãos, sendo vetado a discriminação normativa de quem quer que seja.
De acordo com a carta política federal, o principio da isonomia está previsto no art. 5º, que diz que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. E, é em razão deste principio em que é vetado aos legisladores criarem ou editarem leis que beneficie determinada classe em detrimento de outra como ocorre e consta-se da leitura simples dos artigos 2º e ss do decreto publicado no ultimo dia 23.
