EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: comentários sobre a (In)constitucionalidade da Proposta de Emenda à Constituição nº 05/2019, do Senado Federal
João Victor Mota Brandão Silva[1]
Resumo
O presente artigo abordará, criticamente, algumas questões controvertidas respeitantes à execução provisória da pena, notadamente sobre a mais recente decisão do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 52, nas quais foi decidido pela constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal pátrio, sempre mantendo o foco para o Projeto de Emenda Constitucional nº 05/2019, de autoria do Senado Federal. Nesse sentido, através de argumentos de cunho doutrinário e constitucional, se efrentarão questões como:1) a constitucionalidade da PEC nº 05/2019 à luz das clásulas pétreas; 2) a possibilidade dos controles preventivo e repressivo de Constitucionalidade da aludida PEC; 3) a importância da distinção entre justiça e equidade à luz da presunção de não culpabilidade.
Palavras-chave: PEC nº 05/2019. Constitucionalidade. Clásuluas pétreas.
PROVISIONAL IMPLEMENTATION OF THE PENALTY: comments on the (In) constitutionality of the Federal Senate's Proposed Amendment to Constitution No. 05/2019
Abstract
This article will critically address some controversial issues regarding the provisional execution of the sentence, notably the most recent ruling of the Federal Supreme Court in Declaratory Constitutionality Actions No. 43, 44 and 52, in which it was decided by the constitutionality of Article 283 of the Code. Homeland Criminal Procedure Law, in light of the Federal Senate's Constitutional Amendment Project No. 05/2019. In this sense, through arguments of a doctrinal, legal, jurisprudential and constitutional nature, we will address issues such as: 1) the constitutionality of PEC No. 05/2019 in the light of the stone clásuluas; 2) the possibility of the preventive and repressive controls of Constitutionality of the mentioned PEC; 3) the importance of distinguishing between justice and fairness in light of the presumption of non-culpability.
Key words:PEC No. 05/2019. Constitutionality. Stone clásuluas.
1INTRODUÇÃO
Ultimamente, a sociedade tem testemunhado momentos difíceis nos cenários político e judiciario do país. Mutações constantes e em curso lapso temporal do entenfimento jurisprudencial, notadamente dos tribunais superiores, de um lado, têm atendido aos anseios da sociedade, sob a influência da mídia e da omissão do Poder Legislativo no exerício de sua função típica (em suma, criar leis, ficazalizar e controlar os atos dos demais Poderes, evitando execessos e irregularidades); do outro lado, têm representado uma deficiência na efetivação da segurança jurídica, considerada um dos pilares do Estado de Direito, como também a fragilidade do ordenamento jurídico ao bel prazer da “conveniência política do momento” . Isso é fato público e notório de todos.
O Supremo Tribunal Federal, até o dia 17 de fevereiro de 2016, tinha orientação jusprudencial firme, no sentido de não ser possível a execução provisória da pena após condenação em segunda instância (com a ressalva dos casos de foro por prerrogativa de função), à luz do que prescreve o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988[2]. Na aludida data, quando do julgamento do HC nº 126292, o Pretório Excelso entendeu de maneira diversa, admintindo a execução provisória da pena após o exaurimento da cogniação fática e probatória nas instâncias ordinárias de jurisidição.
Incoformados com a mudança paradigmática na jurispridência do STF, o Partido Ecológico Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Comunista do Brasil ajuizaram Ações Declaratórias de Constitucionaldiade ( nº 43, 44 e 52, respectiviamente) do artigo 283 do Código de Processo Penal Brasileiro[3], as quais foram julgadas procedentes pela Suprema Corte, ou seja, retornou-se o antigo entenfimento jurisprudencial de que só é possível a execução da pena após o esgotamento de todas as vias recursais, vale dizer, após o trânsito em julgado da sentença, com a ressalva das condenações do tribunal do júri, haja vista o princípio da soberania dos veredictos.
Considerando a “conveniência política do momento”, com o notável argumento de garantir a punição dos crimes do colarinho branco e de lavagem de dinheiro, o Senado Federal propõe emenda à Constituição nº 05/2019, para que seja inserido o inciso XVI no artigo 93 da CRFB/1988, possibilitando a execução provisória da pena após condenação por órgão colegiado.
Ocorre que a constitucionalidade dessa PEC e de outras com objetivos semelhantes (permitir a execução provisória da pena) têm sido alvo de alguns questionamentos, dentre os quais: 1º É material ou formalmente constitucional? 2º Uma vez aprovada a PEC, é possivel seu controle de constitucionalidade pelo STF? 3º É justo que o réu aguarde o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que pode levar anos (quando o crime ainda não estiver prescrito), com a interposição de “recursos protelatóroios”? 4º A presunção de não culpabildiade é sinônimo de impunidade?
Pois bem.
O presente artigo abordará, criticamente, os aspectos de cunho constitucional, legal, doutrinário e jurisprudêncial, com a tentavia de buscar as respostas que se aproximem ao máximo da coerência , da razoabildiade, em enfrentamento aos questionamentos supra citados.
2 DA( IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PEC Nº 05/2019
É cediço que, nos termos do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal, “[...] Não será objeto de deliberação a proposta tendente a abolir: [...] os direitos e garantias individuais”. Trata-se, segunda a doutrina majoritária, de limitação material expressa ao poder constituinte reformador, ao poder de alterar normas constitucinais. Nesse sentido, cumpre frisar, ainda, que o princípio da não culpabilidade, ou seja, aquele segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trâsnsito em julgado da sentença penal condenatória, está previsto no artigo 5º da consituição como direito fundamental individual. É, portanto, uma clásula pétrea. Ademais, importante frisar que o Supremo Tribunal Federal[4] entende que o rol de direitos e garantias fundamentais indivudiais previstos no artigo 5º da CRFB/88 não é exaustivo, mas exemplificado ou seja, é perfeitamente possível encontrar outros direitos e garantias fundamentais em outras normas constituiconais, além do artigo 5º.
Nada obstante, diferentemente do que muitos equivocadamente pessam, as ditas “claúsulas pétreas” não são absolutamente intocáveis, imutáveis. Explica-se. Compulsando os termos do § 4º, do artigo 60 da CFRB/88, observa-se que há uma proibição material tão somente no que diz respeito à proposta de emenda constituiconal “tendente a abolir”. Logo, interpretando a contratrio sensu a aludida norma constitucional, é perfeitamente possível e constitucional a proposta de emenda à Constituição que vise ampliar o alcance da norma constitucional ou apenas altere seu texto por palavras sinônimas, por exemplo.
O que a cláusula pétrea prevista no §4º, do artigo 60 da CRFB/88 - qual seja, a os direitos e garantias indivudias - visa proteger é o núcleo essencial da vontade do legislador constituinte quando da manifestação do poder constituinte originário, quando da promulgação de nossa Constituição Cidadã. Aqui, cumpre trazer à baila a intepretação doutrinária da Professora Nathalia Masson[5], a qual corrobora o entendimento majoritário da doutrina pátria:
Pacificou-se na doutrina que a locução “tendente a abolir” constante do art. 60, §4º, CF/88, só ampara o núcleo essencial (grifo da autora) do tema que o constituinte quis proteger, não garantindo sua absoluta intangibildiade. Reformulações linguísticas das clásulas, por exemplo, são cabíveis, já que não alteram em nada a substância daquilo que se procurou preservar com a elevação do tema à condição de clásula pétrea. Do mesmo modo, reformas superficiais, que não atingem o núcleo central do tema, esvaziando-o, são viáveis.
Outro ponto digno de nota, também, diz respeito à expressão “trânsito em julgado”. Segundo Sérgio Sérvulo da Cunha[6], a aludida expressão traduz a ideia de “ [...] Esgotamento dos meios de reforma da sentença”. Destarte, enquanto houver a possibilidade de interposição de recursos para a reforma da sentença, notadamente os recursos extraordinários (recurso extraordinário em sentido estrito e recurso especial), é porque seu trâsnsito em julgado ainda não foi alcançado.
Pois bem.
Em que pese o PEC nº 05/2019, do Senado Federal, propor a inserção do inciso XVI no artigo 93 da CF/88, visando a possibilidade de execução provisória da pena após a condenação por órgão colegiado (aliás, a localização topográgica para a inserção do aludido inciso, dado o seu objetivo, se mostra estranha, até porque o artigo 93 da CF/88 versa, a priori, sobre a organização do Poder Judiciário, e não necessariamente sobre direitos e garantias fundamentais), não aspirar alterar, diretamente, o inciso LVII do artigo 5º, da CF/88, há que se observar o controle de constitucionalidade preventivo à luz da interpretação sistemática, consubsitanciada no Princípio da Unidade da Constituição, vale dizer, interpretar as normas constitucionais não de forma isolada, mas sistemica, analisando oa harmonia do conjunto de normas constituionais como um todo.
Ora, ao interpretar literal e teleologicamente o inciso LVII, do artigo 5º, da CF/88, se obsverva ser de clareza solar que o intuito do legislador consituiente originário foi o de impedir a execução provisória da pena até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Desconhece-se outra interpretação possível para a expressão “trânsito em julgado”. Enquanto houver a possibildiade da interposição de recursos epecial e extraordinário, a sentença pode ser reformada, e aquele que antes foi considerado culpado, será considerado inocente. Logo, qualquer proposta de emenda à Constituição que vise a possibildidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, há de ser considerada inconsticuional, haja vista o fato de esvaziar o núcleo essencial do inciso LVII, do artigo 5º, da CF/88, ainda que indiretamente, como aspira a PEC nº 05/2019.
Por fim, a única maneira possível de se admitir a execução provisória da pena é através da convocação de uma nova Assembleia Nacional Constituinte, por manifestação do Poder Constituinte Originário, haja vista as limitações já mencionadas alhures, à luz da atual ordem constitucional.
3 DOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE PREVENTIVO E REPRESSIVO DA PEC Nº 05/2019
Considerando a inconstitucionalidade da PEC nº 05/2019, por violar, ainda que indiretamente, o inciso IV, do § 4º do artigo 60 da CF/88 , é possível o seu controle preventivo de constitucionalidade através da intervenção do Poder Judiciário, espeficificamente do Supremo Tribunal Federal. Nesta hipótese, qualquer parlamentar, integrande do Senado Federal, tem direito líquido e certo para impetrar mandado de segurança perante o STF, com fito de “questionar seu direito ao devido processo legislativo constitucional”, antes da aprovação da PEC nos termos do artigo 60 da Constituição Federal.
Doutra banda, havendo a aprovação e promulgação da PEC nº 05/2019, também é possível o seu controle repressivo de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, seja pelo meio concretado (através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, em processo objetivo em que inexiste conflito de interesses), seja pelo meio difuso, incidental, em processo subjetivo de qualquer indivíduo no exerício do seu direito de ação.
- DA (IN)JUSTIÇA E IMPUNIDADE DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE
É de grande carga subjetiva afirmar se uma regra ou princípio, legal ou constitucional, é justa ou não. Isso porque o direito não se confunde com a justiça do caso concreto, vale dizer, com a equidade. A aplicação do direito pode ser justa em um caso concreto, mas o contrário noutro. O caso concreto, à luz do bom senso do homem médio, diria se aplicação do direito seria justa ou não naquele conflito de interesses. Sem embargos, a equidade deve permanecer evitada pelo ordenamento jurídico brasileiro, em homenagem à segurança jurídica, ao Princípio da Legalidade, enfim, ao Estado de Direito. Não olvidemos, pois, que o common law (direito construido a partir das decisões dos tribunais), ao menos teoricamente, não é da tradição do direito brasileiro, mas sim o civil law (direito construído a partir de sua codificação).
Nesse sentido, justa ou não, foi a vontade do legislador constituinte originário que se observa-se o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, para que o réu, condenado, inciasse o cumprimento da pena. É um direito fundamental individual e, portanto, deve ser observado e efetivado pelo Estado, enquanto vigente a atual ordem constitucional.
No que respeita às impunidades, oriundas da prescrição dos crimes e da morosidade do Judiciário, estas são evidentes. Isso é fato público e notório. Nada obstante, não se pode corrigir um erro através de outro. Explica-se. O Estado não pode corrigir sua ineficiência, qual seja, processar e julgar processos criminais com a razoablidade mínima suprimindo, subvertendo direitos e garantias do indivíduo, notadamente direitos fundamentais . Se assim o for, além de ser um desprestígio para a conquista dos direitos fundamentais de 1ª geração (liberade, conduta negativa do Estado na vida dos indivíduos ou grupos), seria uma afronta ao Estado do Direito e à implementação de polítcias públicas (estas, mais afetas à segunda geração dos direitos fundamentais, do Estado do bem estar social), isso porque, sempre que o Estado não conseguisse implentar políticas públicas, seus compromissos constitucionais, tentaria resolver o problema através da subversão arbitrária de direitos e garanatias, e isso seria um retrocesso sem precendentes.
Logo, para que haja a desejada punição dos crimes de colarinho branco e lavagem de dinheiro, observado o devido processo legal, deve o Estado investir melhor os seus recursos em políticas públicas para a efetivo cumprimento da lei e da Conastituição, até porque, se frise, a solução do problema não é apenas a criação de leis (estas, temos em demazia), mas sobretudo na criação de mecanimos para que a lei e a Constituição sejam efetivadas tal qual os seus textos. Não há coerência (como infelizemente se presencia no cenário político brasileiro) em criar lei sem se cogitar a adoção de mecanismos para o seu cumprimento, isso é fato!
Em último caso, em circunstâncias excepcionalíssimas, caso as “cláusulas pétreas” não mais atendam à tual conjuntura social, e em sendo a legislação constitucional e a implementação e efetivação de políticas públicas insuficientes, que se convoque uma nova Assembléia Nacional Constituinte, pelas vias adequadas, pacificas e legitimamente democráticas, e não através de inconstitucionalidades, violações de direitos e garantias.
CONCLUSÃO
No presente artigo analisou-se, criticamente, alguns questionamentos polêmicos respeitantes à possibilidade de futura execução provisória da pena, através de aprovação de PEC, após a mais recente decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 52.
Viu-se que a PEC nº 05/2019, do Senado Federal, já nascera inconstitucional à luz do Poder Constituinte Originário e do Devido Processo Legislativo Constitucional, não estando imune a eventuais controles preventivo e repressivo de constitucionalidade.
Abordou-se, superficilamente mas não menos importante, a distinção entre direito e justiça do casco concreto, pois este nem sempre se consubstancia naquele, discutindo a “justiça” ou não da decisão do STF sobre a execução provisória da pena, quando do julgamento das aludidas ADC’s.
Enfim, é preciso ter em mente que direitos e garantias, legal e constitucionalmente previstos, sempre devem ser observados, efetivados e respeitados pelo Estado e pelo povo enquanto ainda vigentes, e que eventuais falhas do legislador constituinte originário, do legislador infraconstitucional e da execução e efetivade das normas jurídicas devem ser corrigidas pelos meios corretos e necessários, notadamente com a adoção de mecanimos (políticas públicas) para o fiel cumprimento da lei, mantendo incólumes os direitos e garantias fundamentais já conquistados. Em suma, não se pode corrigir um erro através de outro, “tapar um buraco deixando outro aberto”, pois se assim o for, a solução dos problemas sociais, jurídicos e políticos seriam uma verdadeira dízima periódica, além de representar um desprestígio para tão sofrido e conquistado Estado de Direito.
REFERÊNCIAS
BRASIL. (Constituição 1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
______. Decreto-Lei n. 3.689 , de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, DF, 24 out. 1941.
. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 939 – DF. Disponível em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266590>.
Acesso em 17 de dez. 2019, às 18h56min.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.
[1] Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade CESMAC do Sertão. Especialista em direito penal pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci/SC. Pós-graduando em direito público pela Faculdade Educacional da Lapa. Endereço eletrônico: [email protected].
[2] [...] ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
[3] [...] Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, e virtude de prisão temporária ou preventiva.
[4] ADI 939-DF, STF, Rel. Min. Sydney Sanches.
[5] MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 6. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 139.
[6] CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 284.
