INTRODUÇÃO
O estudo dos modelos de persecução penal existentes dá a medida de aplicabilidade de preceitos constitucionais fundamentais ao caso concreto. Em que pese a adoção, pelo Brasil, do sistema de persecução acusatório, existem resquícios do sistema inquisitivo que devem ser sopesados e aplicados na forma da constituição vigente.
Nessa senda de ideias, o inquérito policial é apresentado a partir de uma reinterpretação constitucional de suas características, derrubando preceitos tradicionais que ferem direitos fundamentais, apresentando o Delegado de Polícia como a primeira autoridade que, dentro do processo investigativo em questão, é o guardião da dignidade da pessoa humana da vítima e do investigado.
A releitura constitucional do inquérito policial e do papel do Delegado de Polícia é absolutamente necessária nos dias atuais, vez que a aplicabilidade dos direitos fundamentais deve ser feita da maneira mais célere possível, fortalecendo o modelo acusatório escolhido pelo legislador constituinte, legitimando a ação policial investigativa no Brasil.
O presente artigo tenta demonstrar a necessidade e importância dessa releitura, expondo novos conceitos doutrinários e exemplos concretos da jurisprudência que comprovam a importância da atuação do Delegado de Polícia como agente catalisador dos direitos fundamentais de investigados e vítimas no sistema persecutório brasileiro.
A metodologia utilizada consiste na pesquisa de doutrinadores especialistas na questão, notadamente Autoridades Policiais – Delegados de Polícia, vale dizer -, além de jurisprudência atualizada no sentido de reconhecer a produção dos referidos autores no sentido de dar validada a uma nova leitura do inquérito policial.
1. Inquérito policial
O inquérito policial, IP, é o modelo utilizado legalmente no Brasil para levar a efeito a investigação criminal que irá culminar na existência, ou não, de uma ação processual penal conduzida pelo órgão acusatório, vale dizer, o Ministério Público.
Nesse diapasão, o IP pode ser conceituado como procedimento de natureza pré-processual, sigiloso, presidido por Delegado de Polícia, que possui como objetivo a arrecadação de elementos de prova, obedecendo preceitos de natureza constitucional, que deem fundamento para o surgimento da justa causa da ação penal (SILVA, 2018).
Frise-se que o papel da Autoridade Policial como presidente do IP vai além de mero condutor de interrogatórios e depoimentos, mas sim de verdadeiro guardião de direitos fundamentais que, necessariamente, devem ser observados na etapa investigativa da persecução penal.
O modo como a investigação criminal de desenrola e a sua relação com o presidente do futuro processo criminal judicial, – o Juiz de Direito –, e o dominus litis criminal – o Ministério Público -, expõem a natureza do sistema persecutório brasileiro, que se caracteriza como de natureza acusatória, dada a necessidade de isenção e fiscalização das partes envolvidas.
2. Tipos de sistemas processuais
Pois bem, os sistemas processuais de acusação criminal podem ser conceituados como os modelos criados pelo legislador como reguladores da investigação criminal e do processo judicial criminal, delimitando a relação dos atores estatais envolvidos nessas etapas procedimentais, principalmente no que tange à influência do Poder Judiciário no transcorrer da fase investigativa, ou pré-processual. A evolução da legislação criminal-processual desenvolveu uma série de sistemas utilizados pelo Estado na persecução criminal.
De uma forma geral, três modelos foram criados e aplicados, sendo eles: a) inquisitivo; b) acusatório; c) misto. A analise de cada um deles revela maior ou menor grau de aplicabilidade dos direitos fundamentais no sistema de persecução penal adotado por cada país.
Essa é posição de Prado, citado por Tavora e Alencar (2012, p.40) ao afirmar que:
A função da estrutura processual, como aponta Geraldo Prado, é a de garantia contra o arbítrio estatal, conformando-se o processo penal à Constituição Federal, de sorte que o sistema processual penal estaria contido dentro do sistema judiciário, que por sua vez é espécie do sistema constitucional, que deriva do sistema político.
2.1. Sistema Inquisitivo
O modelo inquisitivo o julgador exerce papel dominante, concentrado os poderes de investigador, defensor e acusador. Aqui a persecução criminal se inicia ex officio, determinando o magistrado a produção de provas que reputar necessárias para o esclarecimento do fato, analisando-as do modo que melhor lhe convir.
Nesse modelo, não há a aplicação de princípios constitucionais garantidores de direitos fundamentais, tais como: ampla defesa, contraditório, devido processo legal, presunção de inocência, etc. Conforme observa Avena (2010, p.11), trata-se de modelo aplicável a países com regimes ditatoriais.
É evidente que o sistema inquisitivo apresenta uma hipertrofia nos poderes do magistrado, tendo por consequência a inegável perda da preciosa imparcialidade emocional e psicológica necessária ao magistrado para se julgar o caso.
O fato de o juiz assumir também a posição de acusação gera desequilíbrio entre as partes envolvidas, colocando em perceptível desvantagem o cidadão investigado/acusado uma vez que o órgão acusador – aqui também julgador -, necessariamente, é parcial, vale dizer, procura provar o dolo ou a culpa do investigado.
O Código de Processo Penal brasileiro, datado de 1941 e editado durante o Estado-Novo, período onde o Brasil era governado por Getulio Vargas, é verdadeira cópia do seu par italiano, o Código Rocco, cuja função durante o período ditatorial de Benito Mussolini foi, inegavelmente, colocar a figura do Estado em absoluta vantagem, em detrimento da aplicação de direitos fundamentais dos cidadãos investigados/acusados que eram vistos não como sujeitos de direitos, mas como objetos da persecução penal.
Aqui há a preponderância absoluta – supostamente - para a celeridade processual na prestação jurisdicional que impõe a diminuição dos direitos individuais em favor de um direito da coletividade.
Merece ser depositado que a Constituição Federal em vigor na época era a de 1937, cujas características permitiam a aplicação de um Código de Processo Penal de natureza inquisitorial. Outras 3 Constituições (1946, 1967 e 1969) permearam nosso ordenamento jurídico até chegarmos ao atual momento, com a vigência da Constituição de 1988, lastreada na aplicação de direitos fundamentais, que revoga uma série artigos do vetusto Código de Processo Penal instituído durante o Estado-Novo e força sua reinterpretação à luz do novo ordenamento jurídico (CALABRICH, 2013).
Apesar disso, em que pese o fato de o sistema brasileiro não possuir natureza inquisitorial, mas acusatório, existem resquícios da influência italiana, que adota o primeiro modelo. Pode ser mencionado, por exemplo, o artigo 156 do Código de Processo Penal, quem eu seu inciso I confere ao magistrado a possibilidade de, independentemente de provocação, e antes de iniciada a ação penal, ordenar a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
O dispositivo mencionado é de duvidosa constitucionalidade, consoante vem se manifestando parcela considerável da doutrina, mormente porque não passa pelo filtro norteado pelo modelo constitucional de processo traçado pela Constituição de 1988. Assentadas as ideias do sistema inquisitivo e verificada sua presença na sistemática do Código de Processo Penal, cabe o exame do sistema oposto, o acusatório, como fito de adequar a interpretação do seu texto com a Lei Maior (TAVORA e ALENCAR, 2012, p.41)
A melhor doutrina, como bem se vê, já detectou a necessidade de reinterpretação do modelo apresentado na nossa legislação, vez que incompatível com nosso atual arcabouço constitucional, signatário de um sistema acusatório onde direitos fundamentais são inseridos dentro procedimentos investigativos regulados legalmente, como é, por excelência, o inquérito policial.
2.2. Sistema Acusatório
No modelo acusatório, característico de regimes democráticos, ocorre a separação das funções de acusação, defesa e julgamento, exercida por atores distintos, de modo a garantir isenção do magistrado quando da análise do caso apresentado pelo órgão acusador, devidamente supervisionado pela defesa, que apresenta eventuais falhas e não aplicação de direitos fundamentais do cidadão investigado/acusado.
Contraditório, ampla-defesa, devido processo legal, presunção de inocência são direitos fundamentais aplicados em sede de acusação, contando com o olhar atento da defesa, sob pena de declaração de nulidade do procedimento investigativo por parte do poder judiciário.
Outra nota importante refere-se à garantia da isonomia processual, significando que acusação e defesa deem estar em posição de equilíbrio no processo, sendo-lhes asseguradas idênticas oportunidades de intervenção e igual possibilidade de acesso aos meios pelos quais poderão demonstrar a verdade do que alegam. (AVENA, 2010, P.11)
Deposite-se ainda que, além da Constituição Federal de 1988, os direitos fundamentais estão assegurados pelo Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 678/92.
Pontue-se também que o Brasil não adota o sistema acusatório puro, havendo momentos em que o princípio da inercia da jurisdição é mitigado, podendo o magistrado conceder habeas corpus de oficio, decretar a prisão preventiva, ou mesmo ordenar a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, conforme regra do artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal.
Com efeito, a observância e aplicabilidade dos direitos fundamentais face ao cidadão investigado/acusado deve, necessariamente, encontrar contraponto na exigência de se fornecer à vítima a eficiência persecutória criminal que dê segurança social e proporcione freio ao fenômeno galopante da impunidade, elemento catalisador do fenômeno criminal.
O que defendemos é que o garantismo não pode se focar somente em um dos aspectos da ‘balança’, ou seja, não se pode exaltar em qualquer situação o direito de punir nem se pode interpretar as garantias do acusado como um objetivo único a ser perseguido, menosprezando os interesses legítimos da sociedade, também tutelados no ordenamento constitucional (CALABRICH, 2013, p.187)
2.3. Sistema Misto ou Acusatório Formal
O sistema misto é caracterizado por se dividir em duas fases, uma inquisitiva, onde em nome da celeridade da investigação não são observados direitos fundamentais como o contraditório, publicidade e ampla defesa, e outra fase de julgamento, onde são asseguradas todas as garantias constitucionais fundamentais ao acusado, em especial a isonomia processual, o direito de manifestar-se a defesa após a acusação e o princípio da publicidade.
Aqui há uma fase de instrução preparatória, que ocorre após a investigação preliminar levada a efeito pela polícia judiciária. Essa fase, capitaneada por um juiz instrutor, prepararia o processo para julgamento, onde então estaria garantida, em um terceiro momento, a aplicação dos direitos fundamentais como o contraditório e a ampla-defesa.
O sistema misto é criticado pela doutrina uma vez que insere o magistrado na função de coletor de provas, situação que, como vimos, prejudica a imparcialidade e isenção necessárias para análise do caso: “a função jurisdicional deve ser ao máximo preservada, retirando-se, nos Estados democráticos de direito, o juiz da fase persecutória e entregando-se a mesma ao Ministério Público, que é quem deve controlar as diligências investigatórias realizadas pela polícia de atividade judiciária, ou, se necessário for, realiza-las pessoalmente, formando sua opinio delicti e iniciando a ação penal”. (RANGEL, 2007, p.51)
3. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Definidos os tipos de sistemas para persecução penal, e estabelecido que o sistema acusatório, segundo posição da melhor doutrina, é o que dá mais possibilidade ao ordenamento jurídico de aplicar no caso concreto preceitos constitucionais fundamentais, entendemos necessária conceituação de tais direitos sob o prisma ora analisado, vale dizer, aquele que tenta equilibrar a sua aplicação não apenas sob o prisma do infrator penal, mas também levando em consideração a situação da vítima, sujeito ignorado por grande parte da doutrina nacional.
Não é possível conceber um sistema de análise e persecução penal sem ponderar os prejuízos – aqui tratando em termos de direitos fundamentais, e não patrimoniais ou morais - causados pelo delinquente criminal ao sujeito passivo de sua conduta. Em ultima análise, isso macula a convivência em sociedade, deslegitimando a atuação estatal em sede de pacificação social.
Direitos fundamentais são "o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social”. (BULOS, 2011, p.316, grifo nosso)
“A compreensão da realidade axiológica transformou, como não poderia deixar de ser, toda a teoria jurídica. Os Direitos Humanos foram identificados com os valores mais importantes da convivência humana, aqueles sem os quais as sociedades acabam perecendo, fatalmente, por um processo irreversível de desagregação.” (COMPARATO, 2005, p.26, grifo nosso)
Pois bem, a doutrina constitucionalista observa uma série de características dos direitos fundamentais, como a universalidade, a indivisibilidade, a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, dentre outros. Em nossa análise, entendemos que o foco deve se dar na compreensão do seu aspecto relativo, vale dizer, nem toda garantia fundamental pode ser exercida e aplicada de modo absoluto e irrestrito, devendo ser sopesada em conjunto com o feixe de princípios fundamentais constitucionais do ordenamento jurídico onde está inserida.
Assim sendo, a persecução penal deve ser compreendida de modo a equilibrar a aplicação dos direitos fundamentais não apenas da parte investigada pelo delito, mas também pelo direito fundamental que possui a vítima face a agressão dos bens jurídicos que lhe foram subtraídos ou danificados pelo primeiro.
Ora, se o acusado por uma infração criminal deve ser sujeito passivo de persecução penal que se coadune com preceitos constitucionais fundamentais, esse entendimento deve existir, necessariamente, para direito fundamental que tem sido esquecido e não aplicado hodiernamente, vale dizer, do direito fundamental da vítima, ou de seus familiares, de obter resposta do Estado pela violação de sua dignidade humana, aqui representada pelos bens da vida protegidos pela legislação criminal e também por princípios fundamentais da convivência pacífica em sociedade.
O Estado enquanto cumpridor do seu dever constitucional de prover a segurança pública, conforme preceitos depositados no seu artigo 144, ao descuidar da devida resposta ao cidadão vítima de crime, não fornece condições para a convivência pacífica em sociedade – também entendido como direito fundamental, como visto alhures – e viola a dignidade da pessoa humana do sujeito que teve, verbi gratia, sua vida, sua integridade física, sua honra, sua liberdade individual, a inviolabilidade de seu domicílio, de sua correspondência, dos seus segredos, do respeito aos seus mortos e religião, sua dignidade sexual e sua família (Código Penal Brasileiro, Títulos I, II, VI, V e VII) agredidos.
Não podemos aceitar que a vítima criminal continue a ser massacrada, muitas vezes, pela omissão das autoridades públicas. Verifica-se que, na maioria das vezes, a vítima é uma desamparada. Infelizmente, as condições de atendimento das delegacias de polícia e nos fóruns acarretam um segundo sofrimento para aqueles que sofreram a ação criminosa. (CALHAU, 2003, p.16)
Nesse sentido, podemos mencionar ainda o malfadado princípio da coculpabilidade presente no direito penal brasileiro e que pretende, ao cabo, dividir ou atribuir, a responsabilidade da conduta criminosa do indivíduo investigado ao Estado ou mesmo à sociedade onde está inserido, face a suposta exclusão social gerada por ambos em seu detrimento, fato este que justificaria, por assim dizer, certas condutas criminais.
Claro, a doutrina e mesmo os tribunais pátrios que se utilizam desse principio violador dos direitos fundamentais do sujeito passivo penal não admitem que há desequilíbrio em favor do réu, mas sim uma melhor adequação do princípio da individualização da pena.
Destarte, a natureza jurídica da coculpabilidade é de princípio constitucional implícito, derivado dos princípios da individualização das penas, dignidade da pessoa humana e razoabilidade, devendo o referido princípio ser definido como a atribuição ao Estado de parcela de responsabilidade quando do cometimento de infrações por indivíduos que, claramente, sofreram e sofrem um processo constante de marginalização social, que são, decididamente, excluídos e alheios ao olhar estatal, tendo o seu âmbito de autodeterminação abruptamente adulterado na origem, sendo essa alteração fator determinante para as escolhas e caminhos a serem trilhados por eles”. (FIGUEIREDO, 2018)
Deposite-se, contudo, que tal extremismo doutrinário tem sido rechaçado por uma nova leva de criminalistas brasileiros, que com uma visão crítica e consciente têm identificado as origens dos pensamentos que influenciaram a formação de toda uma geração de operadores do direito no Brasil.
Veja-se, por exemplo, a chamada teoria da ‘co-culpabilidade da sociedade’. Essa metonímia pueril, que deveria ser fulminada ‘in limine’, como mera idiotice que é, recebeu calorosa acolhida no meio doutrinário e chegou a gozar de certo prestígio em algumas Cortes criminais, sem que qualquer de seus adeptos ousasse questionar: se o indivíduo de carne e osso, mentalmente são, não é inteiramente responsável pelo crime que praticou, como pode a sociedade (recorte abstrativo de um grupo de indivíduos, incapaz de executar qualquer ato concreto) ser co-responsabilidaza? (PESSI e SOUZA, 2017, p.37)
4. INQUÉRITO POLICIAL: NOVA EXEGESE E ATUALIDADE INVESTIGATIVA
O inquérito policial nasceu no Brasil com a edição da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, que foi regulamentada pelo Decreto-lei 4.824, de 28 de novembro de 1871 (CALABRICH, 2013, p. 234). Com efeito, trata-se do instrumento instituído pela legislação para regular a fase investigativa da persecução penal, possuindo regras próprias que o separam da analise judicial da situação criminal.
A presidência do inquérito é concedida legalmente ao Delegado de Polícia e não à Autoridade Judicial, conforme reafirmou a Lei 12.830/13, fato este que corrobora com o fato de aplicarmos no Brasil o sistema acusatório, em que pese a existência de alguns resquícios inquisitórias nessa fase, conforme vimos anteriormente (HOFFMANN, 2017).
O nosso Código de Processo Penal, CPP, não traz o conceito de inquérito policial, restando essa tarefa para a doutrina, que tradicionalmente classifica-o como sendo procedimento pré-processual escrito e formal, de natureza administrativa, presidido por Delegado de Polícia, sigiloso, inquisitivo, dispensável, elaborado pela polícia judiciária e que tem como objetivo elucidar a verdade de um fato que tem aparência de tipicidade penal (SILVA, 2018, p.36).
Vale ressaltar que o inquérito policial também contribui para a decretação de medidas cautelares no decorrer da persecução penal, onde o magistrado pode tomá-lo como base para proferir decisões ainda antes de iniciado o processo, como por exemplo a decretação de prisão preventiva ou a determinação de interceptação telefônica. (TÁVORA e ALENCAR, 2012, p.101)
Com efeito, a legislação infraconstitucional regula o procedimento do inquérito policial desde o momento da sua instauração: seus prazos, suas diligências, a colheita de provas, o indiciamento do investigado, as nulidades, seu valor probatório, a atuação dos futuros sujeitos processuais em seu bojo, as medidas cautelares restritivas de liberdade e propriedade que podem tomar forma durante seu transcurso, além de uma série de outras situações que, receberão a devida análise jurídica para aplicação de preceitos constitucionais pelo Delegado de Polícia quando tudo isso é materializado nos autos.
A outorga constitucional e legal de protagonismo na investigação penal à Polícia Judiciária ganha sentido ao se perceber que se qualifica como órgão desvinculado da acusação e da defesa, possuindo compromisso voltado à apuração d a verdade, o que repele um suposto caráter unidirecional. Seu primeiro beneficio não é perseguir o criminoso, mas proteger o inculpado. Aliás, não por acaso o inquérito policial é presidido pelo delegado de polícia, que tem o dever de atuar como um assegurador de direitos, ora da sociedade (quando decreta a prisão em flagrante de uma pessoa, por exemplo), ora do próprio investigado (garantindo todos os seus direitos constitucionais). (FONTES e HOFFMAN, 2018, p.39)
Nesse sentido, percebe-se também a possível e necessária análise de convencionalidade, vale dizer, a análise jurídica, pelo Delegado de Polícia, acerca da compatibilidade com o nosso ordenamento jurídico de normas supralegais ou legais, quando oriundas de tratados internacionais versando sobre direitos humanos, ou não.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos já deixou expressa essa possibilidade, assentando que o controle de convencionalidade é dever não apenas de magistrados, mas de outros órgãos de Estado, nos limites das suas atribuições (CALABRICH, 2013).
Quando um Estado é parte em um tratado internacional como ao Convenção Americana, todos os seus órgãos, incluídos os seus juízes, estão a ele submetidos, o qual os obriga a velar a que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam diminuídos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e fim, pelo que os juízes e órgãos vinculados à administração da Justiça em todos os níveis têm a obrigação de exercer ex officio um ‘controle de convencionalidade’ entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no âmbito de suas respectivas competências e das regras processuais correspondentes, e nesta tarefa devem levar em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana. (Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguai, Sentença de 24.02.11)
Dessa forma, ao detectar norma inconvencional, o Delegado de Polícia deve deixar de aplica-la ao caso concreto, fato este que não denota a expulsão do preceito legal do nosso ordenamento jurídico. Pari passu, deve remeter cópia do procedimento (incluindo decisão motivada) para o juízo de direito no prazo de 24 horas, considerando tal prazo, por analogia, ao da remessa de auto de prisão em flagrante (SILVA, 2018, p.45).
Deposite-se que, apesar do inquérito policial, IP, ser o instrumento que, por excelência, foi construído e detalhado pelo nosso ordenamento jurídico no sentido de regular a investigação criminal, inadvertidamente, outras autoridades com poder investigativo se arvoraram em criar seus próprios ritos investigativos, ao arrepio da vontade do legislador infraconstitucional.
É o caso do controvertido Procedimento Investigativo Criminal, PIC, presidido por membro do Ministério Público, titular da ação penal pública, que foi criado e pela Resolução 181, editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, em 07 de agosto de 2017, disciplinando a instauração e tramitação de procedimento investigatório criminal no âmbito do Ministério Público.
Uma série de problemas podem ser apontados no PIC. Incialmente o fato de ser procedimento regulado por norma de natureza administrativa, ferindo a competência privativa da União para legislar sobre processo penal (artigo 22, I, da Constituição Federal); a diminuição do controle da atividade investigativa, uma vez que o, MP ao presidir a investigação, tem subtraída sua imparcialidade e isenção na qualidade de fiscal da lei na reunião da prova acusatória; a possibilidade do membro do MP escolher o que vai investigar, não raramente utilizando-se de critérios midiáticos, transgredindo o princípio da obrigatoriedade, já que quando o órgão se propõe a investigar, à ele devem ser imputados os princípios que norteiam tal prerrogativa.
4.1. Aplicação de Preceitos Constitucionais Fundamentais ao Inquérito Policial pelo Delegado de Polícia
Como bem se vê, como regra, a doutrina não dá relevo à necessária aplicação de preceitos constitucionais fundamentais em favor da vítima durante o transcurso do inquérito policial. Ocorre que uma releitura e interpretação do referido procedimento administrativo, à luz da Constituição Federal de 1988, diz justamente o contrário, cabendo ao Delegado de Polícia ser o primeiro garantidor da legalidade e da justiça, sendo autoridade pública a qual foi atribuído poderes para garantir a aplicação de direitos constitucionais fundamentais em favor de todos os envolvidos na fase pré-processual, com bem asseverou o Ministro do STF, Celso de Mello, em seu voto no HC 84548/SP.
Ora, veja-se o caso da prisão em flagrante, uma das situações que podem inaugurar o inquérito policial. Em que pese se tratar de ato de natureza formalmente administrativa, a lavratura do procedimento flagrancial pelo Delegado de Polícia impõe ao mesmo a análise de uma série de direitos fundamentais para legitimar, ou não, a prisão do conduzido (v.g., a prisão realizada em detrimento do direito da inviolabilidade do domicílio do capturado) tornando o ato decisório da restrição da liberdade de ir e vir do flagranteado ato de natureza materialmente jurisdicional (BARBOSA, 2016).
Ainda nesse diapasão, a Autoridade Policial, ao estudar o caso apresentado, pode concluir pela atipicidade da conduta do conduzido até a unidade policial, conforme permissão concedida pelo artigo 304, §1º, do Código de Processo Penal. Desta feita, mais uma vez, a liberdade do indivíduo investigado será tutelada pelo exame jurídico da situação relatada ao Delegado de Polícia, presidente da investigação levada a efeito em sede de inquérito policial.
Outro exemplo que pode ser mencionado é o fato de o Delegado poder conceder fiança ao flagranteado, situação que, mais uma vez, possui natureza jurídica jurisdicional uma vez que o direito de ir e vir do detido é analisado pela Autoridade Policial. Reforçando a importância da análise do caso pelo Delegado de Polícia, no caso específico da concessão, ou não, de fiança, devemos lembrar que, apesar do fato da referida cautela se tratar de direito subjetivo verdadeiro do preso, conforme dita a melhor doutrina, o Delegado pode de deixar de arbitrar fiança se estiverem presentes o fumus comissi delicti e o prericulum libertatis da prisão preventiva, conforme regramento previsto no artigo 324, IV combinado com artigo 335, ambos do CPP (BARBOSA, 2017).
Ex positis, e considerando a pequena leva de exemplos acima mencionados, a atual conjuntura constitucional impõe uma releitura do inquérito policial, de modo que seja destacado seu papel de cumpridor dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente sem descuidar, como dito alhures, da sua função precípua de dar resposta para vítima e para a sociedade acerca do fato investigado.
Nessa senda de ideias, uma série de características do inquérito policial são estudadas tradicionalmente com o sinal invertido, devendo a atual leitura constitucional do nosso ordenamento jurídico lhes conceder novas cores.
4.2. Contraditório e Ampla Defesa, um Enfoque Necessário ao Inquérito Policial
Este é um dos pontos basilares de uma releitura constitucional do inquérito policial que tradicionalmente é tratado como procedimento de natureza inquisitiva, não suportando o contraditório e a ampla defesa. “O caráter inquisitivo do inquérito policial faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial.” (RANGEL, 2007, p.84, grifo nosso).
Ocorre que essa posição – tradicionalmente adotada por parte da doutrina - não suporta uma análise constitucional contemporânea do tema, conquanto se verifica que a restrição de direitos fundamentais presentes como resultado das diligências levadas a efeito durante o inquérito policial deve encontrar equilíbrio com todos os princípios constitucionais que regem, direta ou indiretamente, o direito fundamental de ir e vir.
O contraditório e a ampla defesa são, nessa senda de pensamentos, de aplicação necessária e obrigatória pelo Delegado de Polícia no transcurso da fase pré-processual criminal, legitimando a atuação estatal, contribuindo para a investigação e assentando a correta distribuição de direitos fundamentais entre as partes – não no sentido processual do termo – envolvidas.
Veja-se o exemplo do interrogatório do investigado, apesar de ser tratado como de aplicação facultativa, mais do que elemento de informação trazido aos autos do inquérito policial, se trata de meio de autodefesa do suspeito, uma vez que é oportunidade concedida ao mesmo de apresentar álibis e razões que venham a desqualificar o conjunto probatório reunido durante a investigação (HOFFMANN, 2016).
Outrossim, a Autoridade Policial encontra no interrogatório precioso instrumento de validação das diligências levadas a efeito até ali, uma vez que as declarações depositadas nos autos pelo investigado podem, com facilidade, corroborar com tudo o que foi produzido ou até mesmo dar novos rumos à investigação. “A contrariedade da investigação consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que por ser um elemento decisivo no processo penal não pode ser transformado em nenhuma hipótese, em mero requisito formal”. (TUCCI, 2004, p.257).
Nessa mesma senda é o entendimento da melhor doutrina, se posicionando no sentido de que, antes de indiciar o indivíduo investigado, é fundamental que o Delegado de Polícia permita que o mesmo apresente suas razões, demonstrando sua inocência ou corroborando seu envolvimento (HOFFMANN, 2016).
Pontue-se, contudo, que apesar de serem princípios de aplicação essencial no transcurso do inquérito policial, conforme visão ora apresentada, o contraditório e a ampla defesa devem ser aplicados cum grano salis, uma vez que a participação do investigado no feito se dá após o cumprimento das diligências determinadas pelo Delegado de Polícia, havendo a devida juntada aos autos do inquérito policial. Nesse momento, após conclusas as diligências, o suspeito pode se manifestar de forma ampla, requerendo diligências (artigo 14 do Código de Processo Penal) e apresentando razões e quesitos, conforme preleciona o artigo 7º, inciso vinte e um, do Estatuo da Ordem dos Advogados do Brasil.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Uma nova leitura do inquérito policial precisa encontrar assentamento na doutrina criminal brasileira. O modelo acusatório adotado pela persecução penal brasileira deve rechaçar os resquícios inquisitórias que são heranças da legislação processual penal com inspiração ditatorial que ainda persistem.
Desta feita, ao se buscar a aplicação de um sistema acusatório puro, não deve ser descuidada a aplicação dos direitos fundamentais na fase persecutória pré-processual. Assevere-se, contudo, que a aplicação dos preceitos fundamentais em questão não deve se dar de maneira desequilibrada, em detrimento do sujeito passivo da ação criminal.
Há necessidade de respeito aos direitos fundamentais do investigado de igual maneira como há necessidade de se dar uma resposta à vítima, posição que, em última análise, também se traduz como aplicação do direito fundamental à uma convivência pacífica em sociedade, figura sob a qual se erigiu a figura do Estado.
O papel do Delegado de Polícia nessa nova interpretação do inquérito policial assume posição de relevo, uma vez que é função da Autoridade Policial a aplicação e fiscalização dos preceitos constitucionais fundamentais durante a investigação. Sob sua chancela devem ocorrer restrições à direitos fundamentais, como o de ir e vir e o direito da propriedade do suspeito.
Trata-se de cargo de grande responsabilidade, uma vez que se apresenta como primeiro guardião dos direitos constitucionais fundamentais, pilares de qualquer regime jurídico de natureza democrática e de coalização social se pretenda construir.
REFERÊNCIAS
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 2ª Edição. São Paulo: Método, 2010
BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011
CALABRICH, Bruno (Coord.). Garantismo Penal Integral Questões Penais e Processuais, Criminalidade Moderna e a Aplicação do Modelo Garantista no Brasil. 2ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2013.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005
CALHAU, Lélio Braga. Vítima e direito penal, 2. Ed., Belo Horizonte, Ed. Mandamentos, 2003
FIGUEIREDO, José Daniel Criscolo. Coculpabilidade no direito penal brasileiro. https://canalcienciascriminais.com.br/coculpabilidade-direito-penal-brasileiro/ (acesso em 21 de janeiro de 2019)
HOFFMANN, Henrique e FONTES, Eduardo (Coord.). Temas Avançados de Polícia Judiciária. 2ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2018 (página 14)
HENRIQUE HOFFMANN: Há sim contraditório e ampla defesa no inquérito policial. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-nov-01/academia-policia-sim-contraditorio-ampla-defesa-inquerito-policial. (acesso em 21 de janeiro de 2019).
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8ª Edição. São Paulo: Método, 2013
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11ª Edição. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009
PESSI, Diego e SOUZA, Leonardo Giardin. Bandidolatria e Democídio. 2ª Edição. São Luiz, Livraria Resistência Cultural Editora, 2017
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12ªa Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
RUCHESTER MARREIROS BARBOSA: https://www.conjur.com.br/2016-dez-06/academia-policia-detencao-flagrante-delegado-exerce-funcao-magistratura
RUCHESTE MARREIROS BARBOSA: https://www.conjur.com.br/2017-out-10/academia-policia-fianca-delegado-nao-limita-crimes-penas-acima-anos
SILVA, Márcio Alberto Gomes. Inquérito Policial: Uma Análise Jurídica e Prática da Fase Pré-Processual. 4ª Edição. Salvador: Juspoivm, 2018
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2012
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias individuais no processo penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 257-360
