O EXERCÍCIO DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA SEGUNDO PONTES DE MIRANDA
Rogério Tadeu Romano
Disse Pontes de Miranda(Tratado das ações, tomo I, Bookseller) que desde que o Estado eliminou e proibiu a Justiça de mão própria, monopolizou a distribuição da justiça, salvo pouquíssimas exceções, como é o caso da arbitragem. O Estado realiza o direito objetiva e pacifica. Aliás, o Poder Judiciário foi criado para isso.
O conteúdo e a finalidade da pretensão à tutela jurídica, que é de direito público, consistem na obtenção da tutela jurídica. Dirige-se contra o Estado, quer a exerça o autor, quer o réu. Se o réu atende ao pedido do autor, extingue-se a pretensão ou a ação de direito material e apenas fica sem objeto a pretensão à tutela jurídica e, portanto, a pretensão processual, que nasceu do exercício dela. Não se dirige contra o demandado, se dela é titular o autor, nem contra o demandante, se dela é titular o terceiro. Só se satisfaz a pretensão à tutela jurídica se o Estado faz a pretensão jurisdicional prometida. Como ainda ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 245), a pretensão à tutela jurídica pode existir ainda onde não se trate de pretensão à sentença de condenação ou com carga forte imediata ou mediata de condenatoriedade.
O processo, enquanto instrumento, é não é mais do que o corretivo da imperfeita realização automática do direito objetivo.
Daí tem-se o conceito de demanda.
Demanda é o ato jurídico com o qual o autor põe o juiz na obrigação de resolver a questão, ainda que seja “se cabe a constituição ou mandamento, ou a execução”.
Como disse Pontes de Miranda (obra citada, pág. 249), todo o exercício da pretensão à tutela jurídica supõe dever do Estado de fazer a prestação jurisdicional, qualquer que seja esta: declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva; de sentença ou em execução forçada; em cognição completa, ou em incompleta cognição; quanto a decisão definitiva, ou não; em processo de medida constitutiva, assecuratória ou não; de simples aplicação da lei, ou de arbítrio judicial, ou de desempate, ou de escolha da decisão.
Sobre a jurisdição disse Pontes de Miranda: “Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como função específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particulares aplicam a lei, porém falta a todos a especificidade da função.
Sendo assim a especificidade da função de julgar, atribuída ao Estado, teve por fito impedir a desordem, os excessos da justiça de mão-própria.
Discute-se sobre a capacidade de ser parte.
Trata-se de pressuposto processual, que é inerente à pretensão à tutela jurídica, como ensinaram Konrad Hellwig(Klagrecht und Klagmöglichkeit, 63), James Goldschmidt(Materielles Justizercht, Festgabe für B. Hübler, 19), dentre outros, na doutrina alemã.
Quanto à pré-processualidade da pretensão à tutela jurídica, Pontes de Miranda explicou que argumentou-se que demandado somente poderia ter pretensão à tutela jurídica depois de exercer o autor a sua, de modo que não seria pré-processual, mas processual a pretensão, como disse Leo Rosenberg, Lehrbuch, quinta edição, 401). Para Pontes de Miranda, Leo Rosenberg estava sem razão. Primeiro, a pretensão à tutela jurídica existe antes de ser exercida, como toda pretensão. Segundo, a pretensão à tutela jurídica, por parte do demandado, existe, ainda que não se exerça, porque iura novit curia. O Estado, pelo órgão judicial, tem o dever e a obrigação de aplicar o direito, e, pois de atender ao pedido.
Quando nasce a pretensão processual, o Estado assume a obrigação de decidir sobre o fundo, o mérito; mas, se falta algum dos pressupostos processuais, o juiz resolve sobre esse nascimento, e não sobre a pretensão à tutela jurídica. Daí poder-se dizer, como avisou Pontes de Miranda, que a “ação” é inadmissível. A “ação” que é de direito processual.
São pressupostos da tutela jurídica:
- A capacidade de ser parte, porque a pessoa que não existe, ou que ainda não existe, não pode ser titular da pretensão, portanto, não tem pretensão à tutela jurídica. Só a lei pode cogitar da tutela jurídica excepcional, cuja construção é objeto de preocupação;
- A admissão da ação de prestação futura, ou de reclamação de prestações periódicas, inclusive se tratando das chamadas ações assecuratórias, porque é a tutela jurídica que está em causa, não é, ainda, o direito material, o pressuposto da favorabilidade da sentença, nem pressuposto processual;
- A necessidade da tutela jurídica(legitimo interesse). A pretensão futura não é dotada de ação, porque ainda não é pretensão e, não sendo pretensão, ação não poderia conter.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 261), os juízes e tribunais estão no dever de administrar justiça e são obrigados a isso desde que os interessados, com a pretensão à tutela jurídica, a exercem. À pretensão processual, que nasce desse exercício, corresponde a obrigação de prestar a justiça.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 297), processo é ir dali para frente, é fato em seguimento, em que não há referência necessária a algum fim. Lis, iudicium, eram os termos usados no direito romano e lis é luta; iudicium é dição do direito; iurgium é disputa jurídica. A função do Estado, através do pretor, era até a litiscontestatio(procedimento in iure). Somente depois aparecia a figura do iudex(procedimento apud iudicem). Percebe-se, pois, a transição entre a justiça de mão própria e a justiça estatal, que só veio depois, era o iudicium privatum, forma mista. No procedimento in iura punha-se em fórmula a controvérsia. A incoação que fora só pelas partes passou a ser usada pelo magistrado.
Fala-se na representação.
As partes têm de ser representadas processualmente. A representação processual, salvo em casos de causa própria, quando a lei o permite, e de falta de advogado, é necessária.
Observa-se que na comparência da parte por um órgão não se trata de representação, mas de presentação. O órgão presenta a pessoa jurídica; os atos processuais do órgão são atos dela, e não de representante. De modo que há a presentação(de direito material) e a presentação processual, necessariamente sem atuação em causa própria; o órgão presenta, materialmente, e, processualmente, também presenta.
Quanto a classificação das ações, Pontes de Miranda(obra citada, pág. 290 e seguintes) traçou o seguinte quadro:
- Ações declarativas latíssimo sensu: a) ação declaratória; b) ação de condenação; c) ação constitutiva; c) ação de mandamento:
- Ações executivas: a) ação executiva(senso estrito); b) ação executiva de julgado.
Tem-se ainda o quadro a seguir:
- Ação declarativa: a) ação declarativa; b) ação declaratória de inexistência ou existência de relação jurídica ou de autenticidade ou falsidade de documento;
- Ação de constituição;
- Ação condenatória;
- Ação de mandamento;
- Ação executiva lato sensu: a) ação executiva, por antecipação ou adiantamento da executividade, de que são exemplos as de títulos extrajudiciais, mas de cognição incompleta ao tempo da eficácia executiva; b) ação executiva, sem antecipação ou adiantamento da executividade, de modo que a sentença final é que é a executiva; c) ação executiva de sentença(“execução das sentenças”, que são títulos para se iniciar execução, já sem a elaboração da cognição completa, porque a sentença exequenda deixou atrás daquela elaboração e tende a explorar a cognição completa que traz em si).
A pretensão à tutela jurídica à asseguração de certa situação de fato(inclusive prova), concessão de medida preventiva ou de asseguração da execução, é chamada de pretensão à segurança ou à asseguração. Elas pressupõem outra pretensão, ou à sentença ou à execução; sendo autônomas. As ações e sentenças que se proferem são mandamentais.
São ainda chamadas de mandamentais a oposição de terceiro e embargos de terceiro.
De extrema importância a lição de Pontes de Miranda: é preciso não se confundir o pedido, o petitum, com o direito, a pretensão, a ação ou exceção cuja declaração, ou sanção condenatória, ou constitutiva, ou mandamental, ou executiva se pede. A pretensão processual é pretensão à sentença, por se ter exercido a pretensão à tutela jurídica. Se chamamos “demanda” ao pedido de outorga da tutela jurídica mediante sentença, cumulação de ações é cumulação de demandas e não de ações de direito material. Advertiu Pontes de Miranda que “se bem que, de ordinário, a cada ação de direito material corresponda “ação” de direito processual, pretensão processual. Quando se exerce a pretensão à tutela jurídica, exerce-o pedindo que se cumpra a promessa estatal da tutela jurídica. O que se exerceu, pré-processualmente, foi a pretensão à tutela jurídica. Quem a tem ainda não tem pretensão processual; a pretensão processual depende(= nasce) do pedido. Quem tem pretensão à tutela jurídica, tem-na ainda que não a exerça. Quem a exerceu não a perde e faz-se titular da pretensão processual, pretensão ao remédio processual.
Por sua vez, a demanda é inadmissível se há falta de pressuposto processual, ou se há impedimento processual.
Lembrou Pontes de Miranda(obra citada, pág.302) que a propositura da ação, com a petição, não é negócio jurídico. Trata-se de ato jurídico stricto sensu, composto de manifestação da vontade e declaração de conhecimento.
A sentença há de corresponder à petição, pois é a petição que lhe determina a classe e a medida.
Quando o autor exerce a pretensão à tutela jurídica e lhe nasce a pretensão processual, tem o juiz de sentenciar: se o exercício foi irregular, ou se tornou irregular, a sentença não é sobre o fundo, sobre o mérito, se bem que seja terminativa do feito. A sentença que decreta a invalidade desde o início é a sentença de reexame, que não admite ex tunc, a demanda. A pretensão à sentença é a pretensão processual; a pretensão à sentença sobre o mérito é a pretensão processual que não foi julgada admissível.
A admissibilidade do procedimento depende de pressupostos positivos(pressupostos de existência de algo) ou negativos(pressupostos de não-existência de algo). A competência, a capacidade de ser parte e a capacidade processual são pressupostos processuais positivos. A coisa julgada é pressuposto processual negativo; se existe, o processo que sobrevém é inadmissível, porque o pressuposto processual positivo falhou. Tem-se chamado impedimentos processuais às exigências negativas, que dependem de reclamação do demandado, tais como: a) a exceção de compromisso, que derivou de um negócio jurídico bilateral, ou unilateral, ou por lei, este inafastável por acordo posterior; b) a exceção por caução às custas; e c) a exceção de falta de pagamento de custas, inclusive nas espécies de extinção do processo sem julgamento do mérito, com ou sem repropositura da ação.
A demanda é inadmissível se há falta de pressuposto processual, ou se há impedimento processual.
O juiz terá de examinar de ofício os pressupostos processuais.
