DEMANDA E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NO ENSINAMENTO DE PONTES DE MIRANDA

Rogério Tadeu Romano

Disse Pontes de Miranda(Tratado das ações, tomo I, Bookseller) que desde que o Estado eliminou e proibiu a Justiça de mão própria, monopolizou a distribuição da justiça, salvo pouquíssimas exceções, como é o caso da arbitragem. O Estado realiza o direito objetiva e pacifica. Aliás, o Poder Judiciário foi criado para isso.

O conteúdo e a finalidade da pretensão à tutela jurídica, que é de direito público, consistem na obtenção da tutela jurídica. Dirige-se contra o Estado, quer a exerça o autor, quer o réu. Se o réu atende ao pedido do autor, extingue-se a pretensão ou a ação de direito material e apenas fica sem objeto a pretensão à tutela jurídica e, portanto, a pretensão processual, que nasceu do exercício dela. Não se dirige contra o demandado, se dela é titular o autor, nem contra o demandante, se dela é titular o terceiro. Só se satisfaz a pretensão à tutela jurídica se o Estado faz a pretensão jurisdicional prometida. Como ainda ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 245), a pretensão à tutela jurídica pode existir ainda onde não se trate de pretensão à sentença de condenação ou com carga forte imediata ou mediata de condenatoriedade.

O processo, enquanto instrumento, é não é mais do que o corretivo da imperfeita realização automática do direito objetivo.

Daí tem-se o conceito de demanda.

Demanda é o ato jurídico com o qual o autor põe o juiz na obrigação de resolver a questão, ainda que seja “se cabe a constituição ou mandamento, ou a execução”.

Como disse Pontes de Miranda (obra citada, pág. 249), todo o exercício da pretensão à tutela jurídica supõe dever do Estado de fazer a prestação jurisdicional, qualquer que seja esta: declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva; de sentença ou em execução forçada; em cognição completa, ou em incompleta cognição; quanto a decisão definitiva, ou não; em processo de medida constitutiva, assecuratória ou não; de simples aplicação da lei, ou de arbítrio judicial, ou de desempate, ou de escolha da decisão.

Sobre a jurisdição disse Pontes de Miranda: “Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como função específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particulares aplicam a lei, porém falta a todos a especificidade da função.

Sendo assim a especificidade da função de julgar, atribuída ao Estado, teve por fito impedir a desordem, os excessos da justiça de mão-própria.

Discute-se sobre a capacidade de ser parte.

Trata-se de pressuposto processual, que é inerente à pretensão à tutela jurídica, como ensinaram Konrad Hellwig(Klagrecht und Klagmöglichkeit, 63), James Goldschmidt(Materielles Justizercht, Festgabe für B. Hübler, 19), dentre outros, na doutrina alemã.

Quanto à pré-processualidade da pretensão à tutela jurídica, Pontes de Miranda explicou que argumentou-se que demandado somente poderia ter pretensão à tutela jurídica depois de exercer o autor a sua, de modo que não seria pré-processual, mas processual a pretensão, como disse Leo Rosenberg, Lehrbuch, quinta edição, 401). Para Pontes de Miranda, Leo Rosenberg estava sem razão. Primeiro, a pretensão à tutela jurídica existe antes de ser exercida, como toda pretensão. Segundo, a pretensão à tutela jurídica, por parte do demandado, existe, ainda que não se exerça, porque iura novit curia. O Estado, pelo órgão judicial, tem o dever e a obrigação de aplicar o direito, e, pois de atender ao pedido.

Quando nasce a pretensão processual, o Estado assume a obrigação de decidir sobre o fundo, o mérito; mas, se falta algum dos pressupostos processuais, o juiz resolve sobre esse nascimento, e não sobre a pretensão à tutela jurídica. Daí poder-se dizer, como avisou Pontes de Miranda, que a “ação” é inadmissível. A “ação” que é de direito processual.

São pressupostos da tutela jurídica:

1. A capacidade de ser parte, porque a pessoa que não existe, ou que ainda não existe, não pode ser titular da pretensão, portanto, não tem pretensão à tutela jurídica. Só a lei pode cogitar da tutela jurídica excepcional, cuja construção é objeto de preocupação;
2. A admissão da ação de prestação futura, ou de reclamação de prestações periódicas, inclusive se tratando das chamadas ações assecuratórias, porque é a tutela jurídica que está em causa, não é, ainda, o direito material, o pressuposto da favorabilidade da sentença, nem pressuposto processual;
3. A necessidade da tutela jurídica(legitimo interesse). A pretensão futura não é dotada de ação, porque ainda não é pretensão e, não sendo pretensão, ação não poderia conter.

Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 261), os juízes e tribunais estão no dever de administrar justiça e são obrigados a isso desde que os interessados, com a pretensão à tutela jurídica, a exercem. À pretensão processual, que nasce desse exercício, corresponde a obrigação de prestar a justiça.

Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 297), processo é ir dali para frente, é fato em seguimento, em que não há referência necessária a algum fim. Lis, iudicium, eram os termos usados no direito romano e lis é luta; iudicium é dição do direito; iurgium é disputa jurídica. A função do Estado, através do pretor, era até a litiscontestatio(procedimento in iure). Somente depois aparecia a figura do iudex(procedimento apud iudicem). Percebe-se, pois, a transição entre a justiça de mão própria e a justiça estatal, que só veio depois, era o iudicium privatum, forma mista. No procedimento in iura punha-se em fórmula a controvérsia. A incoação que fora só pelas partes passou a ser usada pelo magistrado.

 Fala-se na representação.

As partes têm de ser representadas processualmente. A representação processual, salvo em casos de causa própria, quando a lei o permite, e de falta de advogado, é necessária.

Observa-se que na comparência da parte por um órgão não se trata de representação, mas de presentação. O órgão presenta a pessoa jurídica; os atos processuais do órgão são atos dela, e não de representante. De modo que há a presentação(de direito material) e a presentação processual, necessariamente sem atuação em causa própria; o órgão presenta, materialmente, e, processualmente, também presenta.

Quanto a classificação das ações, Pontes de Miranda(obra citada, pág. 290 e seguintes) traçou o seguinte quadro:

1. Ações declarativas latíssimo sensu: a) ação declaratória; b) ação de condenação; c) ação constitutiva; c) ação de mandamento:
2. Ações executivas: a) ação executiva(senso estrito); b) ação executiva de julgado.

Tem-se ainda o quadro a seguir:

1. Ação declarativa: a) ação declarativa; b) ação declaratória de inexistência ou existência de relação jurídica ou de autenticidade ou falsidade de documento;
2. Ação de constituição;
3. Ação condenatória;
4. Ação de mandamento;
5. Ação executiva lato sensu: a) ação executiva, por antecipação ou adiantamento da executividade, de que são exemplos as de títulos extrajudiciais, mas de cognição incompleta ao tempo da eficácia executiva; b) ação executiva, sem antecipação ou adiantamento da executividade, de modo que a sentença final é que é a executiva; c) ação executiva de sentença(“execução das sentenças”, que são títulos para se iniciar execução, já sem a elaboração da cognição completa, porque a sentença exequenda deixou atrás daquela elaboração e tende a explorar a cognição completa que traz em si).

A pretensão à tutela jurídica à asseguração de certa situação de fato(inclusive prova), concessão de medida preventiva ou de asseguração da execução, é chamada de pretensão à segurança ou à asseguração. Elas pressupõem outra pretensão, ou à sentença ou à execução; sendo autônomas. As ações e sentenças que se proferem são mandamentais.

São ainda chamadas de mandamentais a oposição de terceiro e embargos de terceiro.

De extrema importância a lição de Pontes de Miranda: é preciso não se confundir o pedido, o petitum, com o direito, a pretensão, a ação ou exceção cuja declaração, ou sanção condenatória, ou constitutiva, ou mandamental, ou executiva se pede. A pretensão processual é pretensão à sentença, por se ter exercido a pretensão à tutela jurídica. Se chamamos “demanda” ao pedido de outorga da tutela jurídica mediante sentença, cumulação de ações é cumulação de demandas e não de ações de direito material. Advertiu Pontes de Miranda que “se bem que, de ordinário, a cada ação de direito material corresponda “ação” de direito processual, pretensão processual. Quando se exerce a pretensão à tutela jurídica, exerce-o pedindo que se cumpra a promessa estatal da tutela jurídica. O que se exerceu, pré-processualmente, foi a pretensão à tutela jurídica. Quem a tem ainda não tem pretensão processual; a pretensão processual depende(= nasce) do pedido. Quem tem pretensão à tutela jurídica, tem-na ainda que não a exerça. Quem a exerceu não a perde e faz-se titular da pretensão processual, pretensão ao remédio processual.

Por sua vez, a demanda é inadmissível se há falta de pressuposto processual, ou se há impedimento processual.

Lembrou Pontes de Miranda(obra citada, pág.302) que a propositura da ação, com a petição, não é negócio jurídico. Trata-se de ato jurídico stricto sensu, composto de manifestação da vontade e declaração de conhecimento.

A sentença há de corresponder à petição, pois é a petição que lhe determina a classe e a medida.

Quando o autor exerce a pretensão à tutela jurídica e lhe nasce a pretensão processual, tem o juiz de sentenciar: se o exercício foi irregular, ou se tornou irregular, a sentença não é sobre o fundo, sobre o mérito, se bem que seja terminativa do feito. A sentença que decreta a invalidade desde o início é a sentença de reexame, que não admite ex tunc, a demanda. A pretensão à sentença é a pretensão processual; a pretensão à sentença sobre o mérito é a pretensão processual que não foi julgada admissível.

A admissibilidade do procedimento depende de pressupostos positivos(pressupostos de existência de algo) ou negativos(pressupostos de não-existência de algo). A competência, a capacidade de ser parte e a capacidade processual são pressupostos processuais positivos. A coisa julgada é pressuposto processual negativo; se existe, o processo que sobrevém é inadmissível, porque o pressuposto processual positivo falhou. Tem-se chamado impedimentos processuais às exigências negativas, que dependem de reclamação do demandado, tais como: a) a exceção de compromisso, que derivou de um negócio jurídico bilateral, ou unilateral, ou por lei, este inafastável por acordo posterior; b) a exceção por caução às custas; e c) a exceção de falta de pagamento de custas, inclusive nas espécies de extinção do processo sem julgamento do mérito, com ou sem repropositura da ação.

A demanda é inadmissível se há falta de pressuposto processual, ou se há impedimento processual.

O juiz terá de examinar de ofício os pressupostos processuais.

Observo a lição de Pontes de Miranda(obra citada, pág. 200), quando trouxe um quadro trouxe um quadro com relação aos pressupostos objetivos essenciais e não-essenciais.

I – Inexistência

1. Matéria não civil – matéria não penal;
2. Falta da pretensão a tutela jurídica abstrata;
3. Falta de caso concreto;
4. Falta de procedimento inicial essencial à formação da relação jurídica processual.

II – existência e nulidade ou desfazimento

1. Falta ou nulidade de processo prévio, como o de depósito;
2. Troca de pretensão à tutela jurídica; falta de documento que deve acompanhar o pedido como prova e qualquer caso de extinção do processo sem julgamento do mérito;
3. Falta de pagamento de impostos ou da apresentação de recibos que a lei exige;
4. Falta de procedimento posterior essencial.

III – Existência e improcedência da ação

1. Falta o falsidade do fundamento(em geral);
2. Inabilidade do documento para a ação específica(declaração, constituição etc);
3. Falta de fundamento para cumular, reconvir ou litisconsorciar-se ou intervir como terceiro;
4. Falta ou nulidade do documento essencial à existência da pretensão de direito material.

Se falta o pressuposto pressuposto objetivo essencial , a relação jurídica processual não existe.

Ora, se a relação jurídica processual não se constituiu, não há falar-se dela; nem de instância; nem de delitos processuais ou de dolo ou culpa processual, nem de abuso de direito processual.

Se o caso não é civil, mas, por exemplo, criminal, a relação processual civil não se constitui. Também não se constituiria no crime a relação jurídica processual criminal se o que se pôs como res in iudicium deducata é só civil. A esse pressuposto chama-se pressuposto objetivo essencial de matéria.

O pressuposto da tutela jurídica é pré-processual(James Goldschmidt, Zivilprozessrecht, § 12, n. 4, punha tal pressuposto no “direito judicial material”. Em relação a eles, os chamados pressupostos processuais são simplesmente “supostos”.

Para Pontes de Miranda(Tratado das ações, tomo I, ed. Bookseller, pág. 202), não é pressuposto objetivo essencial, no direito processual brasileiro, o procedimento típico, de que se pode falar no caso de troca de forma, de processo que existe. “Mais do que isso, que existe, e não é eivado de nulidade. A lei é explícita.

Outra anotação que se faz à obra de Pontes de Miranda é de que a falta ou nulidade do processo prévio concerne à prova futura, ou a alguma exigência ligada à res in iudicium deducta(pretensão de direito material), não à processualidade.

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A relação processual pode terminar pela absolutio ab instantia, com o desfazimento ou pela cessação(desistência, transação), que não preexclui a relação no pretérito; ou pela decretação de nulidade do processo.

 A absolvição da instância é expressão substituída pelo Código de Processo Civil de 1973, pela expressão "extinção do processo sem julgamento do mérito", qual seja, a liberação do demandado dos efeitos do processo.(www.glossarioonline.com.br). ( Decreto-Lei 1.608/1939 ¿ Título VII ¿ Capítulo II ¿ Artigo 201 - Código de Processo Civil). Súmula 216/STF. Extinção do processo. Absolvição de instância. Requisitos. «Para decretação da absolvição de instância pela paralisação do processo por mais de trinta dias, é necessário que o autor, previamente intimado, não promova o andamento da causa.  

Ditava o CPC de 1939, revogado pelo CPC de 1973:

Art. 201. O réu poderá ser absolvido da instância, a requerimento seu:

I – quando não constarem da petição inicial os documentos indispensáveis à propositura da ação;

II – quando o autor não apresentar procuração da mulher, ou não citar a do réu, e a ação versar sobre imóveis, ou direitos a eles relativos;

III – quando da exposição dos fatos e da indicação das provas, em que se fundar a pretensão do autor, resultar que o seu interesse é imoral ou ilicito,

IV – quando o autor não tiver prestado caução às custas, no caso do art. 67;

V – quando, por não promover os atos e diligências que lhe cumprir, o autor abandonar a causa por mais de trinta (30) dias;

VI – nos casos dos arts. 110, 160 e 266, nº I.

Art. 202. Requerida a absolvição, si o autor tiver procurador nos autos, o juiz mandará que supra, em vinte e quatro (24) horas, as omissões indicadas, sob pena de ser o réu absolvido da instância.

Art. 203. Salvo o caso previsto no nº III do artigo 201, a absolvição da instância não obstará a propositura de outra ação sobre o mesmo objeto, desde que o autor pague ou consigne as custas em que houver sido condenado.

Art. 204. Si o autor der causa a três (3) absolvições, por qualquer dos motivos previstos no art. 201, ficará perempto o seu direito de demandar o réu sobre o mesmo objeto.

Parágrafo único. Verificada a hipótese de perempção, só em defesa poderá ser oposto o direito do titular.

Art. 205. No caso de absolvição da instância, o autor será condenado ao pagamento das despesas feitas pelo réu com o preparo da defesa, inclusive honorários de advogado, que o juiz arbitrará.

Parágrafo único. Neste caso, ao autor não será lícito renovar a ação sem a prova desse pagamento ou da sua consignação judicial.

Pontes de Miranda advertiu que, no direito brasileiro, à luz do CPC de 1939, a absolutio ab instantia compreendia casos de ineficácia e casos de nulidade, tendo parecido ao legislador, não que “desconstituir” e “julgar ineficaz” se equivalem, porém que a ineficácia de todo o processo, em certos casos, podia ser tratada como desfazimento(a anulação) com efeitos ex tunc).

Nos casos em que a absolutio ab instantia compreende casos de “ineficácia”, o julgamento “anula”, devido à técnica legislativa, que aponta os casos em que, a requerimento do demandado, pode o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Pontes de Miranda ainda lembrou a lição de Adolf Wach(Handbuch, 38), que distinguiu a sentença sobre os pressupostos processuais e a sentença sobre o mérito. Disse ele: “Devemos separar a decisão a) sobre os pressupostos da tutela jurídica e os pressupostos processuais essenciais.

Se a relação processual se formou, qualquer falta ou nulidade somente atinge ex nunc o seu desenvolvimento, não ela mesma.

Os pressupostos processuais de que aí se trata são pressupostos objetivos não-essenciais, da classe dos que Sauer(Gründlagen, 211 s) denominou “pressupostos materiais de configuração”. Aliás, para ele, os pressupostos são sinais materiais de configuração. A sanção consiste na improcedência.

A falta ou falsidade do documento, quer nas ações de cognição, quer na ação executiva da sentença – tem como consequência a improcedência da ação, melhor seria dizer, data vênia: improcedência do pedido.

Por sua vez, a inabilidade do documento para prova na ação específica(ação executiva, mandamental ou outra) concerne à improcedência da ação, e não a existência ou validade da relação jurídica processual.

A falta de fundamento para cumular, reconvir, litisconsorciar-se ou intervir é falta de pressuposto objetivo não essencial.