RESUMO
O presente artigo visa analisar a possibilidade de modificação do Contrato Administrativo, tendo como base as disposições previstas tanto na Lei nº 8.666/1993 quanto na Lei nº 13.303/2016, quando da constatação de necessidade de alteração da forma e/ou metodologia do pagamento inicialmente prevista no instrumento. O tema, em que pese de relevante importância, é pouco abordado pela doutrina, causando receio nas pessoas que atuam com Licitações e Contratos Administrativos. Foram considerados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Licitações e Contratos Administrativos. Formas de modificação contratual.
ABSTRACT
This article aims to analyze the possibility of modification of the Administrative Contract, based on the provisions provided for in Law No. 8.666 / 1993 and Law No. 13.303 / 2016, when the need to change the form and / or methodology of payment initially determined. provided for in the instrument. Although the topic is of significant importance, it is little addressed by the doctrine, causing fear in people who work with Bids and Administrative Contracts. Doctrinal and jurisprudential understandings were considered.
Keywords: Administrative Law. Bids and Administrative Contracts. Forms of contract modification.
1 ANÁLISE INICIAL E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
O trabalho analisará os casos onde se pretende alterar a metodologia de pagamento atualmente existente em Contrato Administrativo, de modo que a tal modificação não implicará em custos adicionais à parte contratante e nem tampouco prejudicará a execução do objeto contratual.
Da mesma forma, não haverá qualquer acréscimo ou supressão nos respectivos quantitativos dos itens originalmente licitados.
Pois bem.
Com efeito, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993) prevê que referidos Contratos podem ser alterados, desde que haja a devida justificativa para a alteração. Na prática, os Contratos Administrativos podem ser alterados nos seguintes casos:
- Unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária à modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei de Licitações.
- Por acordo das partes:
a) quando conveniente à substituição da garantia de execução;
b) quando necessária à modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária à modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
A análise jurídica sobre a possibilidade de alterações dos contratos administrativos deve ser promovida a partir da necessária convivência de dois grupos de elementos constitucionais: os princípios de isonomia e impessoalidade em matéria de contratações públicas, de um lado, e os princípios de eficiência e economicidade, de outro[2].
Os princípios constitucionais que integram o primeiro grupo demandam a necessidade de regras objetivas que visam limitar a discricionariedade administrativa em termos de alterações contratuais, pois, se tal poder fosse ilimitado, correr-se-ia o risco de adoção de soluções ilegítimas, que visassem privilegiar ou prejudicar o contratado particular, a depender de seu relacionamento com a autoridade competente para decidir sobre a matéria.
Tais disfunções poderiam ocorrer, por exemplo, nos casos de aditivos ilimitados em favor do contratado, visando beneficiá-lo mediante a ampliação exagerada da dimensão do objeto contratual, ou até mesmo da alteração de sua natureza, em prejuízo dos demais possíveis licitantes, que não tiveram oportunidade de concorrer para tal objeto com a dimensão e natureza modificadas pela via do aditivo contratual.
Por outro lado, o Poder Público poderia reduzir de forma desproporcional o objeto contratado, ou transformá-lo a tal ponto que inviabilizaria sua execução pelo contratado. Em ambos os casos, restaria inobservado os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.
Já o segundo grupo, consistente nos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade, apregoa que não se poderia realizar nova licitação quando os resultados dela decorrentes seriam menos econômicos e eficientes do que aqueles obtidos com a adequação de um contrato preexistente.
Neste contexto, a Lei 8.666/1993 trás os critérios objetivos que visam estabelecer o equilíbrio entre esses grupos de normas constitucionais, conforme transcrito supra, podendo-se afirmar que a mutabilidade é característica intrínseca dos contratos administrativos, limitada aos critérios objetivos previstos na referida lei.
Contudo, não basta observar tais critérios, haja vista que todas as alterações contratuais devem ser previamente motivadas, de forma a demonstrar previamente o atendimento do interesse público primário, ou seja, o interesse da sociedade, não se restringindo ao interesse público secundário, que corresponde ao interesse do erário. Nestes termos, o interesse público primário constitui fundamento, condição e limites para qualquer alteração contratual.
Mais especificamente, deve restar dito pela área solicitante, de forma tecnicamente exaustiva, que a modificação na forma do pagamento gerará benefícios diretos à execução do objeto contratual e, por sua vez, ao interesse público que se traduz na perseguida entrega e funcionamento do maquinário.
Não é demais repisar que todas as justificativas para a modificação contratual são atos atinentes à atividade administrativa e devem ser apresentadas pela área interessada na contratação e modificação instrumental. Não compete, a rigor, aos setores jurídicos se imiscuir ou se pronunciar sobre a suficiência ou pertinência do ato justificador da prorrogação.
Com efeito, a regra da alínea “c” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93 tem de ser interpretada de modo restrititvo, sob pena de incostitucionalidade do ato. O art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988 determina que as contratações administrativas devem prever cláusulas que “estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efeitvas da propostas”.
Logo, não se pode cogitar de uma alteração acerca da forma de pagamento, imposta unilateralmente pela Administração, simplesmente para eventualmente reduzir os desembolsos interentes à contratação. Alteração dessa ordem seria impedida pelos princípios da moralidade, da isonomia e da vincuçaçõa do contrato ao ato convocatório.
Se a alteração tornasse o contrato mais vantajoso para o particular, haveria vício porque outros interesses poderiam ter manifestado interesse em participar da licitação. Se a alteração tonarasse o contrato mais desvantjoso para ele, o próprio contratado estaria sendo prejudicado.
Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2014, pág. 1011, dispõe que:
A modificação das ‘circunstâncias’ a que alude o texto legal, não significa a simples conveniência da Administração. Não pode invocar ausência de liebração de recursos ou eventos semelhantes para pleitear a alteração. A alteração da forma de pagamento deve ser acompanhada de soluções para assegurar a manutenção do equilíbrio economico-financeiro da contratação. As circunstâncias, a que alude o texto legal, deve ser eventos que alterem as condições de execuçõa ou de pagamento. A mutação na forma de pagamento corresponderá a essas outras alterações.
Dessume-se da legislação já reproduzida que o fato superveniente se deu pela constatação, por parte da gestora do Contrato, de novo cenário que, caso seja manitida a forma de pagamento atual, poderá pôr em risco a continuidade do instrumento em breve.
Na prática, sabe-se que na fase interna da licitação, a Administração deve definir o cronograma da execução de maneira a contemplar satisfatoriamente o interesse dela, considerando, evidentemente, a possiblidade de se cumprir tecnicamente os prazos estipulados e, da mesma forma, a metodologia dos respectivos pagamentos. Fixadas estas condições, as mesmas devem ser fielmente observadas e sua modificação constitui excepcionalidade.
Qualquer que seja a figura justificadora da alteração dos prazos e/ou demais cláusulas, exsurge-se da Lei nº 8.666/93 a preocupação de prevenir a ocorrência de dano, com os fundamentos necessários e suficientes para autorizar a modificação de modo a impedir o fato do príncipe, fato da administração, fato imprevisível extraordinário ou fato de terceiro perturbe a execução do contrato a ponto de lesionar os direitos do contratado e criar dever indenizatório para a Administração.
A modificação em questão, salvo melhor entendimento, não desfigura o pacto firmado, de modo que o interesse público atrelado está vinculado ao aperfeiçoamento do ajuste às novas circunstâncias fáticas que se apresentam no caso concreto.
A propósito, disciplina Vera Lúcia Machado D’Ávilla:
Quanto à alteração unilateral, a lei concede à Administração o poder de compelir o contratado a suportar as alterações quantitativas e qualitativas do objeto, dentro de parâmetros impostos na própria regra jurídica. Além desses parâmetros, mesmo com a concordância do contratado, não poderá ser alterado o objeto licitado, sob pena de nulidade do novo ajuste, pois haverá, no caso, descumprimento das regras impositivas do procedimento de competição, que deve reger a atividade do órgão público quando este pretender contratar obras, serviços, compras e alienar seus bens, tendo como parceiro contratual o particular [...].
A regra visa a proteção do princípio que se elege como balizador da atividade administrativa, impedindo que se dê validade ao ato que venha pretender a liberdade de aditamento de um contrato administrativo.
Assim, considerando (1) que o Contrato Administrativo deve estar em vigor; (2) que deve haver consenso, pela área técnica gestora do Contrato, da necessidade de revisão do Contrato no que tange à atualização da forma de pagamento atualmente prevista; (3) que não deve haver qualquer tipo de elevação de custos/despesas à parte contratante, mas, e tão apenas, a facilitação da execução contratual ante à adequação da execução para com a forma de pagamento; e (4) que a Lei nº 8.666/93, na alínea “c” do inciso II do art. 65, autoriza a modificação contratual quanto à forma de pagamento em ocasiões tais quais a presente, a teor do que dispôs a área técnica, entendo que a modificação, que deve ser bilateral, pelos princípios da economicidade e eficiência administrativas, encontra guarida legal.
2 DO INSTRUMENTO A SER UTILILIZADO
Pende dúvida acerca de qual seria o instrumento a ser utilizado para realizar a modificação em questão: termo aditivo ou apostilamento?
Com efeito, apostilar é registrar, fazer anotação. É o termo utilizado para designar a anotação que se deve fazer nos autos do processo administrativo de que determinada condição do contrato foi atendida, sem ser necessário firmar termo aditivo.
Quando houver alteração nas condições e cláusulas do contrato, é necessário firmar termo aditivo, justamente porque houve inovação nas bases contratuais. O aditivo traduz-se na inclusão de algo novo e que não constava no instrumento do contrato ou na exclusão de algo já previsto. Então, o termo aditivo é o documento que serve para materializar uma alteração contratual.
O apostilamento é apenas o registro do implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Assim, quando se concede o reajuste do preço previsto no contrato, o percentual respectivo e o novo valor do contrato devem ser formalizados via apostilamento, e não por termo aditivo, pois a cláusula de reajuste e o índice a ser utilizado já estavam mencionados no contrato.
No entanto, se for substituído o índice de reajuste previsto em face de uma condição legal admitida, a alteração deve ser formalizada por termo aditivo, e não por apostilamento. Da mesma forma, por exemplo, se a data de pagamento for alterada do dia 10 para o dia 15, é necessário que a formalização seja feita por aditivo, e não por apostilamento, pois, nesse caso, à semelhança do anterior, houve modificação dos termos contratuais.
Assim, entendo, salvo melhor juízo, que o instrumento adequado é mesmo o aditivo, na forma do arrazoado supra.
3 CONCLUSÕES
Em sede de conclusão, CONSIDERANDO (1) que o Contrato Administrativo deve estar em vigor; (2) que deve haver consenso, pela área técnica gestora do Contrato, da necessidade de revisão do Contrato no que tange à atualização da forma de pagamento atualmente prevista; (3) que não deve haver qualquer tipo de elevação de custos/despesas à parte contratante, mas, e tão apenas, a facilitação da execução contratual ante à adequação da execução para com a forma de pagamento; e (4) que a Lei nº 8.666/93, na alínea “c” do inciso II do art. 65, autoriza a modificação contratual quanto à forma de pagamento em ocasiões tais quais a presente, a teor do que dispôs a área técnica, entendo que a modificação, que deve ser formalizada por intermédio de Termo Aditivo, pelos princípios da economicidade e eficiência administrativas, encontra guarida legal.
De mais a mais, repisa-se que a modificação não pode ser firmada em caráter unilateral, uma vez que o próprio inciso II do art. 65 faz referência expressa a “acordo entre as partes”, de modo que a parte contratante deve consultar a contratada sobre as respectivas intenções contratuais.
[1] Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (2012). Especialista em Direito Público pela Faculdade Entre Rios do Piauí - FAERPI (2014). Mestrando em Direito e Gestão de Conflitos pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR (2019). Foi Coordenador Jurídico da Secretaria de Obras, Mobilidade e Serviços Públicos da Prefeitura de Sobral/CE (2017 a 2019) e Coordenador Jurídico da Central de Licitações da Prefeitura de Sobral/CE (2019). Atualmente, atua como Coordenador Jurídico da Companhia de Desenvolvimento do Complexo Industrial e Portuário do Pecém S/A.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Parecer Jurídico: Concessão rodoviária. Alterações no objeto do contrato: acréscimo de obras novas a pedido do poder público. Restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Possibilidades e limites. 2008. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/?page_id=47>, acessado em: 17/06/2011.
