1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade a análise do Princípio da Insignificância sob o prisma das características pessoais do agente, definindo sua aplicabilidade em condutas consideradas ínfimas quando o autor do fato possui circunstâncias desfavoráveis como a reincidência, habitualidade delitiva e as elencadas no art.59 do CP. Assim, os requisitos jurisprudenciais subjetivos do princípio da insignificância seriam uma expressão de Direito Penal do Autor?

     O reconhecimento e, consequentemente, a aplicação da insignificância no caso concreto dependerá do preenchimento de alguns requisitos definidos pela jurisprudência. No entanto, os Tribunais divergem quanto a observância de requisitos de natureza subjetiva, não havendo uma posição majoritária. O trabalho se ocupará precipuamente em analisar os requisitos subjetivos sob a ótica da política criminal, verificando, assim, sua relação com o Direito Penal do Autor.

 Tal estudo justifica-se pela relevância da temática abordada, contribuindo para a valorização das garantias constitucionais no âmbito do Direito Penal, destacando-se a liberdade, que encontra-se ameaçado pelo uso demasiado do “Jus Puniend”, o excesso do poder punitivo estatal, em desrespeito ao Princípio da Intervenção Mínima. Neste sentido, esta pesquisa possui vários fatores positivos no que se refere ao nosso sistema de justiça criminal, trazendo à tona questões relevantes para uma melhor harmonização, erradicando do nosso mundo jurídico o Direito Penal do Inimigo.

O trabalho se encontra dividido da seguinte forma: na primeira seção esclarecemos os aspectos do Princípio da Insignificância e sua relação com a Teoria Constitucionalista do Delito; na segunda tratamos das correntes da política criminal com a finalidade de evidenciar o sistema adotado no Brasil, bem como a conceituação do Direito Penal do Autor; por fim, na terceira seção abordamos os requisitos subjetivos jurisprudenciais, realizando um estudo de casos julgados pelo STJ e STF.

Para a elaboração do presente trabalho foi utilizada a metodologia de pesquisa bibliográfica, com a análise de casos concretos jurisprudenciais.       

2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E A TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO

2.1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PARA A DOUTRINA TRADICIONAL

O sistema penal brasileiro é regido por princípios fundamentais, dentre os quais se faz necessário destacar o Princípio da Intervenção Mínima, que possui relação direta com o Princípio da Insignificância, objeto desta pesquisa. Tal princípio tem como escopo a limitação punitiva estatal, estabelecendo que o Direito Penal só deve interferir em situações relevantes, visando a proteção de determinado bem jurídico e garantir a segurança jurídica.

Neste sentido, o Direito Penal atuaria apenas como ultima ratio, devendo ser utilizado quando os demais ramos do Direito não forem suficientes. Segundo Cristiano Rodrigues (2012), o Princípio da Intervenção Mínima é tradicionalmente dirigido ao legislador como forma de regulação ao poder de legislar, entretanto já se pode vislumbrar sua utilização pelo próprio aplicador da lei penal (p. ex: magistrado, promotor) dando a este princípio uma aplicação mais prática e efetiva dentro de um Direito Penal de garantias.

O Princípio da Insignificância ou bagatela possui sua estruturação com base em construção doutrinária, tendo como seu precursor Claus Roxin. Acerca disso discorre Florenzano (2018, p. 113):

Claus Roxin, em 1964, apresentou considerações sobre o brocardo latino: mínima non curat praetor, o que tornou relevante o princípio da insignificância para a atualidade, ao formular com base de validez geral para se determinar o que é injusto penal, através da introdução do princípio da insignificância como regra auxiliar de interpretação, excluindo, da maioria dos tipos, danos de somenos importância.

Assim, Florenzano entende que o Princípio da Insignificância interpreta de forma restritiva o tipo penal, mensurando o grau de lesividade da conduta sobre o bem tutelado, excluindo da incidência penal as lesões ínfimas. Este instituto atua no sentido de inibir a intervenção penal nos casos de condutas sociais irrelevantes, impedindo que situações insignificantes estigmatizem seus autores, e abarrotem o Judiciário.

Eliane Teles (2018, apud ROXIN 2002) traz o conceito definido por Roxin, onde só devem ser punidas lesões a bem jurídicos, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada, quando suficiente o direito civil ou público, o direito penal não entrará em questão.

De acordo com o entendimento de Fernando Capez (2018), o instituto da insignificância no sistema criminal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico, uma vez que o direito penal deve ocupar-se de lesões a bens juridicamente relevantes. Se o objetivo do direito penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for irrelevante, a conduta carecerá de tipicidade, sem a qual não há crime, ainda que haja a prática do fato descrito em lei.

Neste sentindo, Janaina Paschoal (2015, p. 32) define tipicidade:

A princípio, a tipicidade estaria presente sempre que alguém realizasse a conduta prevista pelo legislador como criminosa. Para atribuir a determinado ato a “qualidade” de típico, bastaria verificar se os elementos objetivos descritos na lei foram praticados pelo autor da conduta no mundo real. Seria a chamada subsunção. Admitindo-se ainda que o conteúdo valorativo é essencial na caracterização de uma ação delituosa, tem-se que a tipicidade não se esgota com a identificação feita entre determinada ação e a descrição legislativa. Tampouco se esgota com a verificação do elemento subjetivo. Na verdade, para que uma conduta seja considerada típica, é necessário lesar ou, pelo menos, colocar em risco – o valor protegido pela norma penal.

Deste modo, o Princípio da Insignificância, restando configurado no caso concreto, atuaria no tocante a excluir a tipicidade, elemento essencial para configuração do crime, uma vez ausente este elemento, não existe crime, pois a conduta seria considerada atípica, por não haver lesão ao bem jurídico, sendo incabível punição ao agente pela natureza bagatelar da conduta. Com isso, a simples descrição do tipo penal definida pelo legislador, não seria suficiente para configurar o fato como típico, apenas utilizando a subsunção.

Por esse ângulo, e de acordo com Rogério Romano (2015, p. 1):

O princípio da insignificância não deve ser estudado à luz das causas de exclusão da antijuridicidade. Deve ser estudado à luz da tipicidade material. Segundo o princípio da insignificância, o direito penal só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.

 Florenzano (2018), no que concerne a tipicidade, entende que esta só incidirá e estará apta a produzir efeitos no mundo jurídico quando houver uma ofensa grave ao bem jurídico tutelado pela lei penal, ressaltando que nem toda ofensa à bem ou interesse tutelado pelo Estado é inteiramente suficiente para configurar o injusto penal. Sendo assim, o fato que não oferecer ofensa grave, tido este como insignificante, deverá sofrer a incidência de outro ramo do direito, sendo desnecessária a atuação do Direito Penal.   

Noutro norte, há de se destacar a existência de outros princípios, a exemplo da dignidade da pessoa humana que, segundo Luiz Rodrigues (2011/2012), “A força normativa da Dignidade da Pessoa Humana se imiscui em toda a ordem jurídica e serve de base para a aplicação de todos os princípios penais fundamentais”. Quaisquer violações a um destes princípios, em última análise, restariam configurada lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Evidenciando também o Princípio da Exclusiva Proteção ao Bem Jurídico, onde o mesmo estabelece que, a finalidade principal do Direito Penal seria a proteção de bens jurídicos, não havendo delito sem que haja lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Neste sentido, a tutela só seria legítima quando socialmente necessária.

Por fim, há de se mencionar que o Princípio da Insignificância não possui amparo na legislação brasileira, sendo aplicado a partir de uma construção jurisprudencial por parte dos tribunais superiores e conceituado pela doutrina. Em síntese, tal instituto foi criado a fim de excluir a tipicidade do delito, entretanto os autores não explicam teoricamente como o princípio exclui a tipicidade.

2.2 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO  

Inicialmente, convém destacar duas facetas acerca da tipicidade sob a ótica de Luiz Flávio Gomes (2011). A primeira seria a teoria (clássica) da tipicidade objetiva formal, esta contentando-se apenas com a mera subsunção do fato a norma, ou seja, para essa teoria, a simples desobediência ao texto legal já seria suficiente para considerar o fato como típico. A segunda teoria (moderna e constitucionalista) seria a da tipicidade objetiva com enfoque em seu aspecto material, sendo necessário o exame da conduta em conjunto com seu resultado jurídico, afastando assim a ideia exclusivamente positivista.

 A liberdade é um direito constitucional de extrema relevância e sua restrição só se justifica se a conduta praticada pelo agente tiver força para lesar gravemente o bem tutelado. Neste contexto, Gomes (2011, p. 26) define a premissa básica da teoria constitucionalista do direito:

[...] A premissa básica (cardeal) da teoria constitucionalista do delito reside, portanto, na exigência da afetação concreta (não presumida), transcendental (ofensa a terceiros), não insignificante (ofensa com significado jurídico relevante) e intolerável (insuportável) de um bem jurídico relevante (digno de proteção) e, ademais, que essa ofensa seja objetivamente imputável ao risco criado pelo agente (pela conduta do agente) e esteja no âmbito de proteção da norma penal.

O autor conceitua o crime em sua forma material (2011 apud PRADO, 2002) como sendo o fato ofensivo desvalioso a bens jurídicos penalmente relevantes, com foco em sua danosidade social, o descrevendo como lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Deste modo, o conceito material de crime estaria ligado a relevância da lesão causada pelo autor do fato ao bem tutelado, ressaltando que o perigo mencionado deve ser o concreto, não havendo o que falar em perigo abstrato, uma vez que esse não conta com nenhum resultado.

Luiz Flávio Gomes (2011, p. 122) traz a ideia do Direito Penal da ofensividade e que, nesse caso, não haveria espaço para o perigo abstrato da conduta:

Se a primeira exigência (emanada da teoria constitucionalista do delito) orienta que o resultado jurídico deve ser concreto, resulta claro que o direito penal da ofensividade e incompatível com o perigo abstrato (ou presumido). Não há espaço no direito penal fundado na pena privativa de liberdade para o perigo abstrato. A jurisprudência brasileira, entretanto, nem sempre segue esse paradigma liberal e democrático, que resulta flagrantemente violado quando o juiz reconhece o perigo abstrato como base para a imposição de uma pena.

Portanto, o reconhecimento do perigo abstrato para tipificação da conduta seria totalmente inaceitável no ordenamento jurídico em um sistema ideal, inclusive pelo evidente conflito com o art. 13 do Código Penal que prevê “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa” [...]. Como vimos anteriormente, no perigo abstrato não há resultado, logo não existe crime e sua punição seria em virtude de um fato que não constitui ilícito penal.

Se a conduta não for capaz de gerar lesão grave ao bem jurídico, não haverá crime. Este, por sua vez, necessita, como falado anteriormente, de um resultado jurídico. Sendo a lesão causada ao bem ínfima ou insignificante, resta evidente a ausência do resultado descrito pelo legislador no artigo 13 do CP, resultado este de que depende a existência do crime, sendo inexistente o crime, não há que se falar em penalização. Com o advento do constitucionalismo, a doutrina moderna entende que a tipicidade objetiva é formal e material.

Com base na teoria constitucionalista do delito, as condutas que gerem resultados irrelevantes socialmente e juridicamente não deverão constituir injusto penal, que nos remete sob a ótica dos Princípios da Intervenção Mínima e da Insignificância, por não oferecer risco de lesão ao bem jurídico, dada a natureza bagatelar do resultado causado pela conduta do agente, sendo desnecessária a intervenção do Estado.

Assim, a tipicidade objetiva formal e material forçaria um reexame da conduta com adequação ao resultado tipificado penalmente, evitando assim sanções desmedidas e injustas, limitando o direito de punir do Estado, face a impotência do cidadão, estabelecendo assim um sistema criminal justo e razoável que interfira apenas quando estritamente necessário, em virtude da ineficiência dos demais ramos do Direito.   

Visto isso, partiremos para análise dos elementos expostos anteriormente, com base na teoria constitucionalista do delito e o Princípio da Insignificância como excludente de tipicidade. Tal teoria tem como foco a concreta afetação ao bem jurídico para configuração do resultado e, consequentemente, a existência do crime com base na conduta do agente.

O Princípio da Insignificância, por sua vez, tem como finalidade excluir a tipicidade material da conduta, quando esta não acarretar lesão grave ou risco de lesão ao bem jurídico. Sendo assim, a união destes entendimentos nos remete a ideia de que o Princípio da Insignificância em conjunto com a teoria da tipicidade objetiva material, torna atípica a conduta (ínfima, insignificante...) materialmente, pois esta necessita de um resultado jurídico.

Todavia, resultado este não alcançado quando o bem lesado é insignificante penalmente, não existindo desvalor da conduta, requisito indispensável para a caracterização da tipicidade objetiva material. Em síntese, se o fato não é típico e a conduta não produz resultado jurídico, por ventura haverá a aplicação do princípio da insignificância para excluir o crime pela ausência de tipicidade.

2.3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA JURISPRUDÊNCIA E SEUS REQUISITOS

Como mencionado nas seções anteriores, o princípio aqui em questão fora criado pela doutrina. Entretanto, por não estar previsto em lei, coube aos tribunais decidir acerca de sua aplicação no mundo jurídico em virtude da necessidade de sua utilização para dirimir casos de lesões insignificantes.

Diante disto, se faz necessário apresentar o conceito citado por Florenzano (2018, apud SÃO PAULO, 1997) em que foi definido pela jurisprudência na apelação criminal de nº 1.044.8895:

O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, afastadas do campo da reprovabilidade, a ponto de não merecerem maior significado aos termos da norma penal, emergindo, pois, a completa falta de juízo de reprovação penal.

É pacífico nos tribunais o entendimento de que o Princípio da Insignificância pode ser aplicado nos casos em que a lesão ao bem jurídico seja ínfima, entretanto, é possível encontrar divergências, quando diante de um caso concreto. Essas divergências podem ser encontradas em todos os graus de jurisdição, desde o Juízo de 1º grau ao Supremo Tribunal Federal em diversos aspectos, a exemplo do valor do bem lesado, natureza do tipo penal, entre outros.

A partir do julgamento do habeas corpus n. 84.412/SP, julgado em 19/10/2004, da lavra do Min. Celso de Melo houve uma tentativa de fixar requisitos para sua aplicação. Segundo Cleber Masson (2014), os vetores para aplicação do instituto seriam a mínima ofensividade da conduta, ausência e periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica, aspectos estes de natureza objetiva que autorizam a aplicação da insignificância, bem como exigem-se a observância de requisitos subjetivos. 

Esses vetores de natureza objetiva não se distinguem entre si, como acentua bem Eliane Teles (2018), todavia são utilizados como parâmetro para que se avalie caso a caso os aspectos da infração cometida para que seja definido o cabimento ou não do instituto. Neste sentido, Teles (2018, p. 5, apud QUEIROZ, 2008, p. 53) cita Queiroz:

[...] Porque se mínima é a ofensa, então a ação não é socialmente perigosa; se a ofensa é mínima e a ação não perigosa, em consequência, mínima ou nenhuma é a reprovação, e, pois, inexpressiva a lesão jurídica. Enfim, os supostos requisitos apenas repetem a mesma idéia por meio de palavras diferentes, argumentando em círculo. 

O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu não fixar tese a respeito da aplicabilidade do princípio, entendendo que a incidência ou não deste instituto deve ser analisada caso a caso conforme as circunstâncias do caso concreto. Tal entendimento surgiu do julgamento conjunto de três Habeas Corpus HCs 123734, 123533 e 123108, onde o objetivo era uniformizar a jurisprudência sobre a matéria nos casos de furto.       

Portanto, conclui-se que não há entendimento único, devendo o juiz de 1º grau analisar a conduta e o resultado para mensurar a graduação da lesão causada ao bem tutelado, e se essa seria digna ou não da aplicação do princípio, questão essa que nos remete aos mais diversos entendimentos que divergem entre si, que em dado momento nos traz a sensação de insegurança jurídica, uma vez que, para um juiz, determinada conduta é considerada insignificante, todavia, para outro magistrado pode não ser.   

Passado isso, cumpre mencionar a existência de requisitos subjetivos que limitam o reconhecimento do crime de bagatela, requisitos estes que necessitam andar em conjunto com os de natureza objetiva supramencionados, para que assim ocorra sua aplicabilidade. A exemplo dos requisitos subjetivos estão a reincidência, habitualidade delitiva, conduta social, personalidade do agente, condições pessoais da vítima.    

Tais requisitos, revelam-se de forma incoerente em relação a aplicação ou não da insignificância, parâmetros estes que jamais deveriam, sequer, serem cogitados quando na análise do caso. Situações pessoais do agente não podem ser levadas em consideração, uma vez que a análise deve recair tão somente sobre questões de natureza objetiva, que tenham relação direta com o desvalor da conduta.

Não havendo lesão significativa ao bem jurídico, não há tipicidade material e em razão da ausência da mesma, a conduta tipificada penalmente não poderá constituir crime, mesmo que haja tipicidade formal, logo, preenchido os requisitos objetivos, deve o juiz reconhecer o crime de bagatela, não havendo falar em requisitos subjetivos, estes incondizentes com o nosso ordenamento jurídico.      

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Neste contexto, se faz mister exemplificar:

Assim, por exemplo, se um indivíduo ingressa num estabelecimento empresarial e, aproveitando-se da distração do atendente, subtrai uma folha de papel sulfite, realiza uma ação formalmente típica, pois o ato se subsume aos elementos presentes no art. 155, caput, do CP (subtrair, para si, coisa alheia móvel), mas materialmente atípica, posto que inexpressível a lesão jurídica provocada. O dano ao patrimônio da pessoa jurídica vitimada é tão insignificante que se torna injustificada a imposição de uma pena criminal ao agente. (ESTEFAM, A, GONÇALVES, V, 2012, p. 67)

Na conduta supracitada, é possível verificar o preenchimento dos requisitos objetivos que autorizam a reconhecimento do fato como atípico (a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica), neste caso o crime não será configurado. Percebe-se que no fato exemplificado, a conduta não tem a menor possibilidade de lesar o bem jurídico, portanto, deixar de aplicar o Princípio da Insignificância por conta de questões subjetivas, caso houvesse, seria uma grave ofensa aos preceitos constitucionais.

Por fim, destaco algumas considerações do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso (BRASIL, p.1), em seu voto no julgamento do HC 123.108/MG, de sua relatoria, onde o mesmo afirma que faz parte do ofício jurisdicional apreciar casos em que a simples adequação do fato a norma geraria resultados injustos, ainda que a conduta se enquadre no texto legislativo. O ministro destaca o caráter seletivo do Direito Penal e que, neste contexto, a depender de quem senta no banco dos réus, o resultado pode ser diferente:

Em qualquer regime republicano, o direito penal deve ter caráter igualitário, e não servir de instrumento de reforço das desigualdades. Porém, as deficiências acima apontadas fazem com que o sistema penal brasileiro seja extremamente seletivo em relação à sua clientela preferencial. É por essa razão que, no Brasil de hoje, é mais fácil prender um jovem de 18 anos que porta 100 gramas de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária. (BRASIL, 2015, p. 6)

     Diante do exposto evidenciamos a existência de vários requisitos, sejam eles objetivos ou subjetivos para o reconhecimento da insignificância por parte do magistrado, embora tais requisitos dêem abertura para interpretação, o que pode modificar o entendimento no caso concreto conforme o olhar de quem o julga.

3 A POLÍTICA CRIMINAL E SUAS CORRENTES

3.1 CONCEITO DE POLÍTICA CRIMINAL E SUA RELAÇÃO COM A CIÊNCIA CONJUNTA JURÍDICO-PENAL

Inicialmente, convém mencionar o que é a política criminal, bem como seu objeto, a fim de que possamos estabelecer sua relação com o tema deste trabalho. A política criminal surge com o objetivo de criar mecanismos de controle contra a atividade criminosa. Zaffaroni e Pierangelli (2002) entendem que a Política Criminal é a ciência que elege os bens jurídicos que merecem ser tutelados pelo Direito Penal bem como os caminhos para tal tutela, o que implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.

Neste sentido, Nilo Batista (1990, p. 34) conceitua política criminal:

Do incessante processo de mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal
e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal.

Com base no exposto, entende-se que política criminal tem como objeto o sistema penal, propiciando meios para que este funcione de forma harmônica e de que forma serão empregados para atingir suas finalidades. Assim, segundo Rocha (2002), a política criminal teria o condão de determinar a missão, os conteúdos e o alcance dos institutos penais, bem como a incidência do Direito Penal no caso concreto. Neste contexto, a política criminal determinaria quais condutas devem ser incriminadas, bem como quem deve ser responsabilizado.

Rodrigo Azevedo e Tupinambá Azevedo (2008, p. 49) fazem algumas considerações relevantes acerca da relação entre direito penal e política criminal:

A história do direito penal reflete os movimentos de política criminal dominantes em cada época. Das concepções de justiça e retribuição ao delito de uma dada sociedade, decorrem as formas como responde aos conflitos sociais. Conquanto as sanções criminais reflitam a necessidade de afirmar certos valores ou interesses, podem ser seguidos diferentes caminhos, tendo em vista a preocupação ético-jurídica de retribuição ao delito como pura exigência de justiça (teorias absolutas) ou a prevenção de futuras violações, com a intimidação da generalidade das pessoas (prevenção geral) ou a atuação sobre o agente, com intenções reeducativas, corretivas ou intimidativas (prevenção especial). O direito penal não se esgota na legislação, mas a partir desta é possível empreender o estudo dos discursos (saber penal) que lhe dão fundamentação.

Relacionado à política criminal está o garantismo penal, que possui seu foco na proteção e defesa dos direitos individuais, contra as invasões punitivas do Estado e contra os avanços do Direito Penal sobre a liberdade individual. Guindani (2018), assevera que o garantismo penal tem sido elaborado como uma forte crítica ao Direito Penal, relacionando sua maneira de pensar e agir aos mecanismos de opressão social.

Segundo Guindani (2018), alguns autores entendem (Andrade,1997; Roxin,1972; Barata,1997 ; Pavarini,1996) que a política criminal deveria andar de forma integrada com a criminologia e o direito penal, onde a criminologia se encarregaria do estudo sobre o crime e o criminoso; enquanto que a política criminal seria responsável por criar opções e estratégias de controle para a criminalidade. Assim, o Direito Penal usaria concepções do sistema político criminal, sendo-lhe conferido um caráter estritamente instrumental.

Neste enfoque, irei tratar sobre a Ciência Conjunta do Direito Penal, que na visão de Jorge Figueiredo Dias (1999), existiria uma vasta gama de disciplinas autônomas relacionadas com o crime, entre as quais se podem destacar a sociologia criminal, a antropologia criminal, a psicologia e psiquiatria criminal. Tais conhecimentos não podem deixar de serem observados pelo direito penal, pois, para compreender e aplicar o direito penal, o simples conhecimento da norma jurídico-penal não seria suficiente, sendo necessária a contribuição das ciências criminais como auxiliar da ciência estrita do direito penal.

Os mais antigos defendiam que a dogmática jurídico-penal era a única que servia para aplicação do direito no âmbito penal, entretanto nessa altura foi reconhecido que a tarefa social de controle do crime não se poderia bastar com uma ciência puramente jurídica. Portanto, a ciência conjunta seria:

Uma ciência conjunta, esta, que compreenderia como ciências autônomas: a ciência estrita do direito penal, ou dogmática jurídico-penal, concebida, ao sabor tempo como o conjunto de princípios que subjazem ao ordenamento jurídico penal e devem ser explicitados dogmática e sistematicamente; a criminologia, como ciência das causas do crime e da criminalidade; e a política criminal, como “conjunto sistemático dos princípios fundados na investigação cientifica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo o qual o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituições com esta relacionadas. (DIAS, 1999, p. 24) 

O modelo da ciência conjunta tinha como finalidade a compreensão que, qualquer uma de suas três vertentes, seria relevante para a tarefa da aplicação do direito penal, bem como para a tarefa sócio-política de controle do crime. Essa construção sofreu algumas incompreensões, entretanto, apesar das críticas, a ciência conjunta do direito penal não se perdeu, constituindo ponto de referência obrigatório de uma compreensão exata e abrangente.

Neste contexto, para uma melhor aplicação do direto penal fundado na pena de prisão, a dogmática normativa penal deveria se valer de ciências auxiliares como a criminologia e a política criminal, que fornecem contribuições importantes para a efetivação do sistema criminal, o tornando mais justo e tutelando apenas bens juridicamente relevantes, indo além da subsunção do fato a norma penal.

Dias (1999) assevera que, o objeto da política criminal não é constituído apenas pela infração penal, mas por todos os fenômenos da patologia social substancialmente aparentados com a dogmática jurídico-penal (constituída pela infração penal). A política criminal não deve ser uma simples auxiliar do direito penal e de sua dogmática, uma ciência que só atuaria dentro das limitações que lhe são conferidas pela lei penal.

Neste contexto, um eventual confronto divergente entre a política criminal e a normativa penal, o aplicador restará por abandonar as proposições reputadas mais corretas do ponto de vista político criminal. Assim, a política criminal teria que se adaptar e se limitar a atuar no campo em que lhe forem rigorosamente definidos, ainda que sejam mais benéficos para a aplicação da normativa penal.

Neste enfoque e, à luz do Princípio da Insignificância, entendemos que a política criminal deve agir de forma integrada com a norma penal, evitando assim a configuração de uma conduta em crime, quando esta é totalmente desnecessária, culminando na aplicação injusta do dispositivo legal, tomando como base apenas a ciência normativa penal, sendo de extrema importância a visão de um ângulo diferente por meio da política criminal.

3.2 AS CORRENTES POLÍTICO CRIMINAIS: MINIMALISMO / PUNITIVISMO / ABOLICIONISMO

No item anterior tratamos sobre a política criminal de uma forma geral, definimos seu conceito e objeto, bem como sua relação com o direito penal. Portanto, se faz necessário discorrer sobre as correntes político criminais, dentre as quais destaco o Minimalismo, Punitivismo e o Abolicionismo.

De início, estudaremos a corrente Abolicionista à luz da obra de Rogério Greco intitulada, o Direito Penal do Equilíbrio. Greco (2009) leciona que nossa Constituição Federal estabeleceu diversos princípios que devem ser observados pelo legislador, bem como aos aplicadores da legislação. Formalmente sua observância seria obrigatória, não devendo tais princípios serem afastados, embora na prática sua inobservância tem sido comum.

Rogério Greco (2009, p. 8 apud BATISTA, ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, 2003, p. 648) destaca as palavras de Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar:

O abolicionismo é um movimento impulsionado por autores do norte da Europa, embora com considerável repercussão no Canadá, Estados Unidos e na América Latina. Partindo da deslegitimação do poder punitivo e de sua incapacidade para resolver conflitos, postula o desaparecimento do sistema penal e sua substituição por modelos de solução de conflitos alternativos, preferentemente informais [...]

Diante disto, Greco (2009) destaca o princípio da Dignidade Humana em combate as atitudes excessivas do Estado, onde os crimes insignificantes eram punidos. Entretanto, crime de colarinho branco gozavam de impunidade, demostrando total injustiça do sistema penal. Neste ângulo, os criadores desta corrente defendiam a extinção do direito penal, em face da irracionalidade do Estado, quando de sua aplicação desmedida do direito de punir. 

A crítica abolicionista surge quando da criação da normativa penal, questionava-se os critérios, bem como os tipos incriminadores, além de que, o direito penal sempre foi seletivo quanto a sua “clientela”, destacando-se pessoas pobres, miseráveis e estigmatizados por questões raciais e relegados pelo Estado. Quando o Estado faz valer o ius puniend, a pena aplicada não consegue atingir sua finalidade, que seria a de reprovar e prevenir o delito.

Os abolicionistas acreditavam que a pena de prisão era um instrumento irracional que não poderia ser aplicado, entendendo que haveriam outras formas de solução que não ofendesse a dignidade da pessoa humana e que qualquer conflito poderia ser resolvido por outros meios que não o de sanção penal.

Porém, é inegável que, em determinadas condutas, o Direito Penal é a única solução, não existindo outro meio alternativo. A sociedade não poderia resolver os conflitos (de natureza criminal) por intermédio dos outros ramos do direito (civil ou administrativo), uma vez que o agente pratica uma conduta capaz de gerar lesão grave ao bem jurídico tutelado. Resta evidente que diante de fatos graves não existe outro remédio senão a aplicação do Direito Penal, fato que torna sem efeito a corrente abolicionista, partindo do ponto de vista que a sociedade necessita do Direito Penal como meio de controle social (para os fatos mais graves).

Em sentido diametralmente oposto está a corrente Punitivista, que defende uma postura de intervenção máxima do Direito Penal, onde a sociedade acredita que este seria o único meio para resolução de todos os conflitos. O Estado Social foi deixado de lado para se tornar o Estado Penal.  Segundo Greco (2009, p. 14), o Direito penal transformou-se na política de tolerância zero:

A política de tolerância zero é uma das vertentes do chamado
movimento de Lei e Ordem. Por intermédio desse movimento político-
criminal, pretende-se que o Direito Penal seja o protetor de, basicamente,
todos os bens existentes na sociedade, não se devendo perquirir a respeito de sua importância. Se um bem jurídico é atingido por um comportamento antissocial, tal conduta poderá transformar-se em infração penal, bastando, para tanto, a vontade do legislador. Nesse raciocínio, procura-se educar a sociedade sob a ótica do Direito Penal, fazendo com que comportamentos de pouca monta, irrelevantes, sofram as consequências graves desse ramo do ordenamento jurídico.

A corrente Punitivista (ou movimento de Lei e Ordem) vai de encontro a toda uma gama de direitos individuais, colocando em xeque a liberdade das pessoas que transgredirem as normas penais, ainda que insignificantes, posição esta totalmente oposta aos postulados da insignificância e intervenção mínima. Os adeptos desta teoria entendem que em casos insignificantes a inexistência de punição estimularia a prática de outros delitos. Desta forma, o Direito Penal tutelaria todo e qualquer bem independente de seu valor ou da lesão gerada. Tal visão é inconcebível nos dias atuais.

Por fim, se faz necessário destacar a corrente Minimalista, conhecida também como Direito Penal Mínimo que, dentre as três expostas neste item, possui características mais equilibradas e coerentes. Essa teoria visa a proteção dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Isso implica na observância de vários princípios que servirão de norte para o legislador na criação de tipos penais, bem como para a interpretação dos aplicadores da lei penal. Dos quais destaco os Princípios da Intervenção Mínima e o da Insignificância. 

De acordo com o princípio da intervenção mínima, coração do Direito
Penal Mínimo, a sua primeira missão é a de orientar o legislador quando da criação ou revogação dos tipos penais. Todo o raciocínio correspondente ao princípio da intervenção mínima girará em torno da proteção dos bens mais importantes existentes na sociedade, bem como da natureza subsidiária do Direito Penal. (GRECO, 2009, p. 25)

Greco (2009) assevera que, uma vez criada a infração penal, deve-se trabalhar com princípios que nos leve a uma interpretação justa e garantista. Neste contexto cabe destacar o Princípio da Insignificância, uma vez que o discurso da corrente Minimalista permeia a ideia de proteção dos bens indispensáveis a vida em sociedade, e lesões irrelevantes não devem configurar ilícito penal, uma vez que o Direito Penal Mínimo não se ocupa de bagatelas. Tal raciocínio deve ser colocado em ação no caso concreto, sendo incoerente sua visão de modo abstrato.

Na visão de Ricardo Dip e Volney JR (2002, p. XVIII), a pena, quando necessária, deve ser humana e aplicada quando não for possível sanções alternativas, sendo proporcional ao mal causado, jamais superior. Tal pena só encontra justificativa quando sua finalidade venha produzir um bem ou de forma a emenda do condenado.

Rogério Greco (2009, p. 29) expõe sua conclusão acerca desta corrente:

Dessa forma, ao contrário dos movimentos antagônicos anteriores- abolicionista e lei e ordem -, o Direito Penal Mínimo se encontra numa posição equilibrada, sendo, em nossa opinião, a única via de acesso razoável para que o Estado possa fazer valer o seu ius puniendi sem agir como tirano, ofendendo a dignidade de seus cidadãos.

Entende-se que esta corrente seria a mais adequada para um sistema penal de garantias (que respeite a dignidade da pessoa humana), que visa manter o controle da sociedade punindo apenas as condutas que gerem resultados danosos, resultando assim numa menor intervenção estatal como defendem os adeptos do Direito Penal Mínimo.

3.3 O DIREITO PENAL DO AUTOR DE GÜNTER JACOBS E SEUS REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Neste item, irei tratar sobre o direito penal do autor, também conhecido como direito penal do inimigo, tal concepção foi criada pelo professor alemão Günter Jacobs, oriunda da corrente Punitivista, que defende a intervenção máxima do Estado. Neste enfoque, Raysna Fernandes (2014, p. 183) discorre acerca do Direito Penal do Inimigo:

O Direito Penal do Inimigo pauta-se pelo direito penal do autor que, por sua
vez, distingue-se do direito penal do fato. Este dispõe que o indivíduo deve ser punido por aquilo que fez, na medida de sua culpabilidade. Não obstante, aquele disserta que o indivíduo deve ser punido apenas pelo o que é, tomando, o Estado, como premissa, sua periculosidade.  

Essa teoria traz distinções entre a pessoa do cidadão e do inimigo, onde o cidadão seria observado de um ângulo garantista e principiológico, já o inimigo seria visto de uma forma diferente, deixando de lado os princípios fundamentais, pois estaríamos diante de um inimigo do Estado. Neste raciocínio, estaríamos num verdadeiro estado de guerra, onde as regras do jogo são diferentes.

Assim, o inimigo recebia um tratamento diferenciado por ser considerado extremamente perigoso para a sociedade, não sendo detentor dos mesmos direitos dos outros cidadãos. Contextualizando, Rogério Greco (2009, p. 21) leciona acerca dessa teoria:

Na verdade, apontava determinadas pessoas como perigosas, a exemplo do que ocorria com os delinquentes habituais, e sobre elas fazia recair uma espécie de "tratamento", que podia, segundo a sua estúpida visão, curá-las, aplicando-lhes medidas de internação por tempo indeterminado, inclusive nos conhecidos campos de concentração, ou, quando fossem reconhecidamente entendidas como incuráveis, condenadas à morte, ou ainda, em algumas situações, utilizadas como carne de canhão, ou seja, aquelas pessoas que durante a Segunda Guerra Mundial eram colocadas no front de batalha.

Tais medidas evidentemente se conflitam com o princípio da dignidade da pessoa humana, onde o inimigo não era considerado cidadão para Estado, os taxando como irrecuperáveis, os submetendo a penas por tempo indeterminado. Pensar na ideia de que a sociedade é constituída por cidadãos e inimigos seria retroagir séculos de luta por direitos individuais.

   Fernandes (2014, p. 182) expõe o que seria o inimigo para essa teoria, definido como aquele que insiste na infringência da lei penal ou que seja capaz de cometer um crime que venha ameaçar a existência do Estado: “Aquele que se perpetua na marginalidade, que se posto fora da cidadania, não terá condições de deter as mesmas prerrogativas que são atinentes aos que pactuam suas ações pela lei”.

Superada essas questões, se faz necessário expor a relação do Direito Penal do Autor (ou inimigo) em detrimento do Direito Penal do Fato, evidenciando suas posições oposta. Não existe compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com o Princípio do Direito Penal do Fato:

Como é sabido, o Direito penal do inimigo jurídico-positivo vulnera, assim se afirma habitualmente na discussão, em diversos pontos, o princípio do direito penal do fato. Na doutrina tradicional, o princípio do direito penal do fato se entende como aquele princípio genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser excluídos da responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos, isto é, rechaçando-se um Direito penal orientado na «atitude interna do autor. Considerando-se este ponto de partida coerentemente até suas últimas consequências [...]. (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 80)

O ordenamento jurídico brasileiro adota o direito penal do fato como regra para aplicação lei penal, destacando-se que, a imposição de pena se dá pelo fato praticado, jamais por características pessoais do autor. Sulzbacher e Prado (2013, p. 6 apud ROBALDO 2009), citando Robaldo tecem algumas considerações:

[...] Para esta teoria não possui importância os antecedentes ou mesmo o
histórico do suspeito, sendo também necessário todo um processo que respeita os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo que os mesmos devem ocorrer por meios lícitos, independentemente de que se tenha certeza que determinado suspeito seja culpado e tenha os piores antecedentes, se não houver meios de prova lícitos para sua acusação o mesmo não poderá ser culpado.

Entretanto, em nosso ordenamento existem partículas do direito penal do autor, admitindo-se aplicação de pena em razão do autor pelo que ele é, e não em detrimento do fato praticado. Botelho (2017) assevera que a aplicação do direito penal do autor afronta princípios constitucionais e que ainda existem resquícios em nossa legislação, especialmente no caput do art. 59 do CP, entre os quais se destaca a conduta social e a personalidade do agente que, se coadunam com o direito penal do autor.

Ainda segundo o autor, a conduta social prevista no art. 59 do CP macula o princípio da culpabilidade, que impõe um Direito penal do fato, pois usar tal característica como critério para fixação de pena seria punir o agente por atividades relativas ao trabalho, relacionamento familiar e social ou qualquer outra forma de relacionamento com a sociedade, fatos estes que não coincidem com a conduta praticada. A respeito da personalidade do agente, esse critério diria respeito a aspectos íntimos do autor, sendo falho em sua aplicação “pois, se nem os psicólogos/psiquiatras/psicanalistas conseguem emitir (sempre) um juízo seguro quanto a este critério, evidentemente não serão os juristas os privilegiados” (BOTELHO, 2017, p. 4). 

Por último, há de se ressaltar a questão da reincidência e da habitualidade delitiva face aos delitos insignificantes que, via de regra são considerados atípicos caso o agente preencha os requisitos objetivos determinados pela jurisprudência do STF. Porém, nos últimos anos é possível notar-se que, alguns julgados afastam a incidência do Princípio da Insignificância por ser o réu reincidente. Com base em todo o exposto nesse capítulo, insta afirmar que, a não aplicação do princípio, a fim de se considerar atípica a conduta por sua natureza irrelevante, são expressões do direito penal do autor.

4 OS REQUISITOS JURISPRUDENCIAIS SUBJETIVOS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA E O DIREITO PENAL DO AUTOR

4.1 DIVERGÊNCIAS ENTRE O STF E STJ SOBRE OS REQUISITOS SUBJETIVOS

No Brasil existem algumas divergências entre os tribunais superiores quanto à aplicação do Princípio da Insignificância, visto que, em casos que o agente possua circunstâncias pessoais desfavoráveis, implicaria numa análise diferente, ainda que preenchido os requisitos de natureza objetiva. Em verdade, o autor da conduta deve preencher alguns requisitos como os previstos no código penal em seu art. 59, bem como a reincidência e habitualidade delitiva que passaram a ser critério da análise pelos tribunais.

Neste sentido, a utilização de critérios subjetivos para definir a aplicação da insignificância não é unanimidade entre STF e STJ, existindo julgados em que se reconhecem a aplicação no caso de reincidência do agente. Porém, noutro norte as cortes superiores em alguns casos afastam a incidência do crime de bagatela por ser o réu reincidente, não sendo tal posição pacifica. Assim, cabe destacar a decisão monocrática em recurso especial nº 1.648.921 – mg, proferida pelo Ministro do STJ Joel Paciornik (BRASIL, 2017, p. 2):

Contudo, o v. aresto recorrido vai de encontro com o entendimento desta
Corte, firme no sentido de que os maus antecedentes e a reiteração em cometimento de infrações penais impedem a aplicação do princípio da insignificância. Assim, com o afastamento da ofensividade mínima da conduta perpetrada pela ré, fica impossibilitado o reconhecimento da ocorrência de todos os elementos ensejadores da aplicação do princípio bagatelar.          

No caso supracitado, o STJ entendeu por afastar a incidência do instituto da insignificância por entender que a reincidência da ré afeta o requisito da ofensividade mínima da conduta, razão pela qual reformou o entendimento do tribunal estadual, aplicando de forma evidente o direito penal do autor. Entretanto, o Ministro Celso de Melo possui entendimento diverso, que pode ser observado quando da apreciação do HC 155920 / MG (BRASIL, 2018, p. 7-8):

No caso, o reduzidíssimo valor das “res furtivae” (R$ 40,00 !!!) e as circunstâncias concretas em que se deu a subtração patrimonial, meramente tentada, com a restituição dos objetos (duas peças de queijo !!!) subtraídos à vítima (uma sociedade empresária), justificam, não obstante a condição de reincidência, o reconhecimento do fato insignificante. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do HC 123.108/MG, do HC 123.533/SP e do HC 123.734/MG, ocorrido em 03/08/2015, reconheceu que a reincidência não é suficiente para impedir, por si só, a aplicação do princípio da insignificância.

É notório que não existe um único entendimento das cortes superiores acerca do tema, onde o próprio Ministro Barroso (BRASIL, 2015) em seu voto no julgamento do HC 123.108/MG, reconhece a existência de alguns precedentes quando da aplicação do crime de bagatela ao reincidente. Entretanto, destaca que o entendimento predominante orienta-se no sentido oposto, havendo divergência entre as duas turmas.

Tal impasse nos remete a uma situação de insegurança jurídica, pois, até os dias atuais, não se vislumbrou um entendimento pacífico, e a decisão de cada caso concreto dependerá de quem será o julgador, onde em casos semelhantes pode ser reconhecida a insignificância em um deles e afastada no outro, o que tornaria nosso sistema penal desproporcional, onde condutas semelhantes restarão por ter uma decisão diferente, culminando na condenação de alguns e na absolvição de outros. Salientando que esta condenação se daria por condições pessoais do réu, nos remetendo a expressão explícita do Direito Penal do Autor.

  O Ministro Luís Barroso nos dá uma luz de esperança sobre o tema quando o mesmo se debruça sobre o caso concreto levando em questão os aspectos constitucionais, respeitando assim todo um sistema de garantias individuais, não julgando condutas baseado na pressão popular ou circunstância de foro íntimo, decidindo o caso conforme o fato praticado e seu desvalor. Neste sentindo, se faz necessário reproduzir in verbis:

[...] O direito penal não se destina a punir meras condutas indesejáveis, “personalidades”, “meios” ou “modos de vida”, e sim crimes, isto é, condutas significativamente perigosas ou lesivas a bens jurídicos, sob pena de se configurar um direito penal do autor, e não do fato. (BRASIL, 2015, p. 27)     

Ronald Rodrigues (2017) assevera que esse tema possui divergência no judiciário brasileiro, não havendo unificação de entendimento entre os Tribunais estaduais e as cortes superiores, ressaltando ainda a distorção jurisprudencial que é notória em relação a sua aplicação.    

A própria Doutrina diverge neste sentido, Nucci (2018) entende que em relação ao Princípio da Insignificância deve se observar a pessoa do autor, pois tal instituto poderia representar uma forma de incentivo para a pratica delituosa, entretanto o autor destaca o posicionamento de Paulo Queiroz que, [...] “Por traduzir um problema de tipicidade, e não de individualização judicial da pena, o princípio da insignificância deve ser reconhecido independentemente da existência de maus antecedentes, reincidência ou continuidade delitiva” (NUCCI, 2018 apud QUEIROZ 2015, p. 88).

É certo que, até o presente momento, não temos uma posição fixa, tanto por parte do STF, que diverge entre si, bem como no âmbito da competência do STJ que, em sua jurisprudência majoritária, tem decido pela utilização de critérios subjetivos para afastar a insignificância da conduta, situação esta que influencia nos tribunais inferiores, que decidem conforme o entendimento que julgam ser o correto, acarretando assim em problemas até então sem solução.      

4.2 CRÍTICA POLÍTICO CRIMINAL AOS REQUISITOS JURISPRUDENCIAIS SUBJETIVOS

Neste item, iremos analisar alguns casos concretos oriundos de julgados das cortes superiores brasileiras, tecendo criticamente algumas considerações à luz da política criminal e com enfoque no Direito Penal do Autor que tem sido utilizado para ferir direitos e garantias fundamentais.  Há de se mencionar que, na maioria dos casos de incidência do Direito Penal do Autor que serão estudados, encontra-se a figura da reincidência que, segundo Paulo Bueno (2012), [..] “consiste no cometimento de uma nova infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente no Brasil”.   

Inicialmente, cabe destacar o posicionamento da 6ª turma do STJ, no julgamento AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.509.985 – RJ (BRASIL, 2018), que proferiu decisão no sentido de negar provimento ao agravante, afastando a aplicação do Princípio da Insignificância. No caso em questão, o agravante foi condenado pelo Juízo de 1º grau pela pratica do crime de furto, uma vez que subtraiu um pacote de super Whey reforce, sabor chocolate, de propriedade do estabelecimento Flora Iguaçu Life, avaliado em R$ 77,00.

Em apelação criminal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo aplicando o postulado da insignificância, tendo em vista que a conduta não foi capaz de gerar lesão grave ao bem jurídico, inclusive tendo sido restituída integralmente a res furtiva. O caso chega ao STJ, que em sua jurisprudência majoritária, tem decidido pela inaplicabilidade da insignificância aos casos em que o agente é
reincidente ou contumaz na prática delitiva, situação esta em que se enquadra o agravante, ostentando duas condenações criminais.

Se faz necessário citar um trecho da decisão da 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça:

Embora não especialmente relevante o valor de R$ 77,00 (correspondente a pouco mais de 10% do salário mínimo da época dos fatos), referente ao imputado crime de tentativa de furto de um pacote de super Whey reforce, sabor chocolate, de supermercado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a aplicação do princípio da insignificância aos casos em que o agente é contumaz na prática delitiva, por evidenciar maior grau de reprovabilidade do comportamento, salvo quando ínfimo o valor do bem subtraído. (BRASIL, 2018, p. 1)       

Diante da exposição fática, resta evidente que o STJ tem decido com base em critérios subjetivos para afastar o reconhecimento do crime de bagatela, ainda que o agente preencha os requisitos de natureza objetiva. Tal posicionamento é inadmissível se analisado à luz da política criminal em sua corrente minimalista e com base no direito penal do fato, configurando assim uma enorme afronta aos direitos individuais, onde o agente do caso concreto foi condenado não por sua conduta, mas pelo fato de ser reincidente, caracterizando assim a expressão do Direito Penal do Inimigo, instituto este inconcebível com o nosso ordenamento jurídico.

Submeter uma pessoa ao sistema criminal por questões de cunho pessoal nos dias atuais é totalmente inaceitável. É certo que o Direito Penal está em crescente evolução, adaptando-se as mudanças sociais, porém questões como essa nos faz regredir a uma época de irracionalidade. O direito penal não deve ser um instrumento utilizado para vingança estatal, e sim um mecanismo de controle social.           

Em um caso semelhante, o Ministro Joel Ilan Paciornik do STJ em decisão monocrática no recurso especial 1.648.921 – MG (BRASIL, 2017) decidiu por afastar a aplicação do Princípio da Insignificância, reformando assim a decisão do Tribunal de origem que absolveu a recorrida pela prática tentada do crime de estelionato, levando em conta o valor inexpressivo do bem (oitenta reais).

Mais uma vez, o STJ firma entendimento de que a reincidência e a reiteração delitiva afastam o reconhecimento do crime de bagatela, fundamentando que tal circunstância eleva a ofensividade da conduta. Insta salientar que, a ofensividade mencionada na decisão não tem relação com a conduta julgada e sim com a vida pregressa da agente. O fato em questão é atípico por ausência de desvalor da conduta, bem como seu resultado jurídico, desse modo não há crime, porém ainda assim a recorrida será punida pelo simples fato de ser reincidente, circunstância que nada tem a ver com a conduta praticada.    

Por esse ângulo, percebe-se que o STJ caminha na contramão do Princípio da Intervenção Mínima e da Insignificância, sendo irrelevante o valor do bem ou a conduta praticada para aplicação da pena , sendo apenas necessário observar quem senta no banco dos réus, e caso este seja reincidente ou habitual, a condenação é iminente, pois o agente reincidente, ainda que de conduta irrelevante penalmente, é inimigo do Estado e deve ser punido, posição esta contrária a todo um sistema de garantias individuais e que nos remete a uma época sombria, um verdadeiro estado de guerra onde o homem é punido sem cometer crime algum.

Ronald Rodrigues (2017, apud BRASIL 2008) destaca o posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o mesmo preleciona que o Princípio da Insignificância rege critérios objetivos, sendo irrelevante levar em conta atos diversos do agente. Esse entendimento trouxe importante precedente para a aplicação da insignificância mesmo que o agente seja reincidente.

No âmbito da competência do STF, vemos que existem algumas divergências de posicionamento quanto à utilização ou não de critérios subjetivos em face do reconhecimento da atipicidade da conduta.  No julgamento do RHC 163009 AGR / SC, o agravante foi condenado pela prática do crime de furto de uma garrafa de vodka e quatro barras de chocolate, não sendo reconhecido o fato como atípico, em razão de ser o agente reincidente. Acerca do caso, o Ministro Luiz Fux (BRASIL, 2018, p. 11) teceu as seguintes considerações:

[...] Não se pode olvidar que o reconhecimento da atipicidade material da conduta, sob o prisma da insignificância, deve ser precedido de criteriosa análise de cada caso concreto, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos. Para tanto, a prudência recomenda que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, a fim de evitar que a impunidade o estimule a continuar trilhando a senda criminosa.

Diante de tal posicionamento, é correto afirmar que, o Ministro Fux teme que o reconhecimento da insignificância de fato praticado por reincidente acarrete no incentivo para o cometimento de outros delitos. Porém, não cabe à esfera criminal realizar esse tipo de juízo de valor, devendo julgar apenas o fato cometido pelo autor, desvinculando-se do processo suas condições pessoais. Com efeito, Eliane Teles (2018) preleciona que para alguns estudiosos o reconhecimento da insignificância geraria uma sensação de impunidade. Entretanto, entende que o infrator não ficará sem punição, pois existem outros ramos do direito que podem ser aplicados como forma de sanção ao fato, afastando assim o direito penal que traria um grau mais sério a vida do autor de conduta insignificante       

A Ministra Rosa Weber, em decisão monocrática exarada em AG.REG. no habeas corpus 133.956, construiu entendimento de que a reincidência na prática do crime de descaminho obsta o reconhecimento da atipicidade da conduta ainda que o valor seja inferior ao estipulado em lei especifica, como podemos ver, in verbis:

Segundo a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, tratando-se de criminoso habitual, ainda que o valor do tributo seja inferior ao patamar estipulado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, deve ser afastada a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, previsto no art. 334 do Código Penal. 2. Na hipótese vertente, não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade no comportamento do agente, visto que o agravante registra a existência de procedimentos administrativos em seu desfavor, concernentes à prática do mesmo delito, o que configura a
reiteração delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (BRASIL, 2016, p. 3)

No caso em questão, a infringência principiológica é absurda, tendo em vista que a habitualidade mencionada pela Ministra se deu por meio administrativo, não passando pelo condão da ampla defesa e o contraditório judicialmente.  Rogério Greco (2017) preceitua que a aplicação do Princípio da Insignificância serve para afastar a injustiça do caso concreto, evitando assim uma aberração gritante. No caso supracitado, o agente não ultrapassou o patamar mínimo estabelecido pelo STF, sendo a condenação imposta devido a habitualidade delitiva. O postulado da insignificância é de natureza objetiva, não devendo incidir condições subjetivas que restrinjam sua aplicação.

Em todos esses casos é possível se vislumbrar que as decisões são fundadas em inibir a impunidade do agente, porém os julgadores omitem o fato de que a conduta praticada não constitui crime por ausência de tipicidade, punindo ainda assim como forma de satisfazer a opinião pública.  No campo da política criminal, Zaffaroni e Oliveira prelecionam (2010, p. 422):

A política do "olho por olho", a lei de pura circunstância chamada a dar uma satisfação imediata à parte da opinião pública, a "legislação de pânico" destinada constantemente a servir de álibi para as incompetências da prevenção e para as falhas da proteção comum dos cidadãos.

No atual cenário do sistema penal brasileiro, é revoltante ver alguém ser punido em face do que ele é, condutas ínfimas que leva o ser humano a segregação social, inchando o judiciário de casos irrelevantes, e em consequência disso superlotando o sistema prisional do nosso país que tampouco ressocializa, muito pelo contrário possuindo uma das maiores taxas de reincidência do mundo. Por estes motivos, o Direito Penal do Inimigo deve ser desenraizado do nosso sistema penal. Questões como antecedentes, conduta social, a personalidade do agente, reincidência e reiteração delitiva não devem ser determinantes para a punição nos casos anteriormente expostos.

Importante frisar que o STF, em alguns julgados, entendeu que a reincidência por si só não obsta a aplicação da insignificância, devendo ser levado em consideração às demais circunstâncias. Segundo o Ministro Barroso (BRASIL, 2015) [...] “Ao refletir melhor sobre o assunto, não me convenci de que a reincidência deva, invariavelmente, impedir a aplicação do princípio da insignificância”. Tal concepção nos remete a justa aplicação da lei penal no que concerne ao Direito penal do Fato pois, a reincidência não possui qualquer relação com a conduta julgada, razão pela qual não deve impedir o reconhecimento do crime de bagatela quando preenchidos os requisitos objetivos.

Infelizmente, o entendimento de que a reincidência não obsta a aplicação da insignificância não é predominante na jurisprudência pátria, sendo aplicado apenas em alguns casos. Todavia, por não haver entendimento majoritário do STF acerca da temática, direitos e garantias fundamentais continuam sendo violados num país em que adota-se o Direito Penal Mínimo, entretanto julga como se Punitivista fosse, onde o único objetivo é punir, mesmo que para isso tenha que desrespeitar leis e preceitos constitucionais, afetando diretamente a dignidade da pessoa humana.

5 CONCLUSÃO

Neste trabalho foi abordado o Princípio da Insignificância e sua relação com o Direito Penal do Autor na jurisprudência brasileira e, concluímos que, o nosso sistema penal vai na contramão do Princípio da Intervenção Mínima e do Direito Penal do Fato. Tal fato fica evidente quando da análise de decisões judiciais do STF e STJ sobre a temática.     

De acordo com a Teoria Constitucionalista do Delito, os requisitos subjetivos construídos pela jurisprudência são incompatíveis, uma vez que não se trata do desvalor do resultado, mas sim, de questões que a política criminal chama de Direito Penal do autor. Autores como Paulo Queiroz, Luiz Flávio Gomes, Ronald Rodrigues e Zaffaroni corroboram tal entendimento.

Assim, obtivemos como resultado que, tal posicionamento da jurisprudência em analisar requisitos de ordem subjetiva expressam de forma clara a incidência do Direito Penal do Autor, reforçando assim a seletividade do sistema penal que continua a punir os pobres, posto que o perfil social dos que reincidem em delitos insignificantes são pessoas de baixo poderio econômico.

Este trabalho apresenta valiosas contribuições, na medida em que se evidenciou a relevância da política criminal, sendo de grande importância  para evitar punições injustas, norteando o sistema criminal para torná-lo mais justo e para que os aplicadores da lei penal julguem de acordo com os preceitos definidos constitucionalmente, evitando punições desmedidas e que não levem em consideração apenas aspectos pessoais do agente.           

Destaca-se também a contribuição no que concerne a isonomia nos julgamentos, uma vez que todos devem ter as mesmas garantias jurídicas independente de ser reincidente ou primário, se o fato não constitui crime o agente não sofrerá sanção penal pois não deverá em hipótese alguma ser punido por conduta atípica, de modo que o Direito Penal do Autor é inconcebível e extremamente danoso para o nosso sistema criminal e constitucional, sendo necessária sua expurgação do ordenamento para que haja o reequilíbrio do nosso sistema quando da aplicação da lei penal.

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