RESUMO O objeto deste trabalho é a análise da doutrina do precedente judicial no ordenamento jurídico brasileiro, com especial atenção ao tratamento que lhe é dispensado no Novo Código de Processo Civil, em verdade o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010, que tramita atualmente na Câmara dos Deputados como Projeto de Lei nº 8046/2010. O Novo Código de Processo Civil traz como uma das suas principais mudanças a forte presença dos precedentes judiciais, conferindo-lhes merecida relevância e destaque. Visto sob o aspecto social e legal, o tema, de suma importância para a sociedade contemporânea, será analisado a partir da sua origem e perspectiva histórica, com a consequente fixação de preceitos básicos para o bom entendimento da questão, tais quais: conceito, natureza jurídica e classificação. Ato contínuo, apresentaremos o cenário internacional no qual o tema do precedente judicial se insere, os seus institutos próprios que garantem a correta aplicação e os máximos resultados para os jurisdicionados. A partir daí observaremos o cenário nacional, a aproximação do nosso sistema com o modelo de common law que tanto prima pelo precedente judicial e como o ordenamento jurídico brasileiro atualmente trata a matéria. Por fim, veremos quais as mudanças que devemos esperar com a aprovação do Novo Código de Processo Civil, concluindo que o precedente judicial é uma realidade e, se corretamente aplicado pelos operadores do direito, imprime ao nosso sistema a igualdade de tratamento e a segurança jurídica tão almejadas pelos jurisdicionados. Palavras-chave: Precedente judicial; Novo Código de Processo Civil; Projeto de Lei nº 8046/2010; Projeto de Lei do Senado nº 166/2010; Igualdade de tratamento; Segurança Jurídica. ABSTRACT The subject of this essay is the analyses of the doctrine of the precedent in the Brazilian legal system, with special attention to the treatment given by the New Code of Civil Procedure, that is the Bill nº. 166/2010 wrote by the Senate, which is now being processed in the Chamber of Deputies as Bill nº. 8046/2010. In fact, the precedent in the New Code of Civil Procedure is a huge change. By the social and legal aspect, the subject is important to the contemporary society, and will be analyzed from its origin and historical perspective, after that we will establish the basis for the proper understanding of the issue, such as: the concept, the nature and the classification. Furthermore, we will present the international scene of the precedent, the features that guarantee its correct application and maximum results for society. After that we will see the national scene of the precedent, how the Brazilian legal system treats this subject, the approach of our system with the common law system, that priors the precedent. Finally, we will see which changes we should expect after the approval of the New Code of Civil Procedure, concluding that the precedent doctrine is a reality in our system, and if properly applied by the operators of the law will provides in our system the equal treatment and the legal certainty required by the citizens. Keywords: Precedent; New Code of Civil Procedure; Bill n.º 8046/2010 of Chamber of Deputies; Bill n.º 166/2010 of Senate; Equal treatment; Legal Security. 1 INTRODUÇÃO Sempre se estudou o ordenamento jurídico brasileiro como um sistema de civil law, de tradição romano-germânica, contrapondo-se ao sistema de common law inglês e norte-americano. Em sua base, o sistema de civil law representa o primado da lei, fonte quase exclusiva do Direito, e a codificação é símbolo de segurança, permanência e estabilidade para os operadores do direito. Neste sistema, o papel do precedente é ínfimo, utilizado como interpretação meramente persuasiva da legislação, ao contrário do sistema de common law. Contudo não é possível alocar o sistema vigente no Brasil como filiado exclusivamente a tradição de civil law, pois ao mesmo tempo em que possuímos inúmeras codificações, estamos a construir um sistema que valoriza os precedentes judiciais, a exemplo da súmula vinculante, da súmula impeditiva e do julgamento modelo para causas repetitivas, todos de nítida inspiração no common law. Estamos, portanto, diante de um sistema jurídico híbrido, com muitas peculiaridades. Assim, diante do atual contexto no qual se encontra o ordenamento jurídico pátrio, a pretensão deste trabalho é estudar este sistema híbrido, partindo da premissa de que o precedente judicial no Brasil é uma realidade, mas que ainda carece de adequada compreensão pelos operadores do direito, o que prejudica a sua correta aplicação e máxima efetividade. Para auxiliar o entendimento do tema central deste trabalho, a proposta do capítulo inicial é traçar uma breve perspectiva histórica do sistema de common law, analisar a sua origem e características que permitiram o seu desenvolvimento, para então adentrar ao estudo da doutrina do precedente judicial, a partir da compreensão do seu conceito, da sua natureza jurídica e da sua classificação doutrinária. Fixadas estas bases, o capítulo seguinte nos remete à aplicação prática da doutrina dos precedentes judiciais nos países que adotam o sistema de common law, para tanto identificamos os pilares que permitem o seu pleno desenvolvimento, quais sejam: (i) a hierarquia das Cortes; (ii) um acurado repertório dos precedentes judiciais; e (iii) a presença dos precedentes vinculantes. O fato interessante a ser observado neste capítulo é que, através do método comparativo, será possível constatar a presença ou não destes pilares também no ordenamento brasileiro, e se possuímos a estrutura adequada para o desenvolvimento do sistema dos precedentes judiciais de forma plena. No capítulo quatro faremos uma análise do atual tratamento legal conferido aos precedentes judiciais no Brasil, pois estes passaram a ser reconhecidos como verdadeiras fonte do direito, ao lado das leis e dos princípios. Além disso, ao verificar que a função do magistrado vai muito além da mera aplicação da lei (“boca da lei”), e que é seu dever criar a norma jurídica que fundamente e dê validade à sua conclusão, por conseqüência lógica é de se esperar que esta decisão tomada à luz de um caso concreto possa servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Ora, se a lei pode ser interpretada de diversas formas, o dever de respeito aos precedentes judiciais se torna fundamental para conter a possibilidade de decisões divergentes. Deste modo seria possível conferir aos jurisdicionados tratamento igualitário e segurança jurídica por parte do Poder Judiciário, e não raro são dadas decisões díspares para situações semelhantes. Neste sentido, destacamos que também é intuito deste ensaio analisar como o legislador e os operadores do direito têm trabalhado para resolver esta questão, observando que numa tentativa de aperfeiçoar o sistema processual civil, o Novo Código de Processo Civil, isto é, o seu Anteprojeto, o PLS n.º 166/2010 e o PL n.º 8046/2010, confere aos precedentes judiciais posição de destaque. Em diversas passagens, claramente o Novo Código de Processo Civil se aproxima do common law, bem como propõe aos operadores do direito que, na sua prática forense, constantemente observem os precedentes judiciais, atentando para a jurisprudência dominante e para as súmulas dos tribunais. Todavia, para que as mudanças se operem e os resultados sejam vistos, é necessário investimento na formação dos operadores do direito, desde o estudante de direito até o juiz da mais alta corte, passando pelos advogados, juízes de instancias inferiores e juristas, para que estes possam se adaptar ao novo sistema e manuseá-lo de forma correta, permitindo o alcance das melhores práticas para os jurisdicionados. A aplicação correta dos precedentes judiciais passa, portanto, pelo conhecimento dos seus fundamentos básicos, e ao final deste trabalho esperamos ter contribuído de alguma forma para que as importantes mudanças previstas no Novo Código de Processo Civil possam ser efetivadas na prática, ao menos despertar o leitor para o fascinante tema e a sua relevância para garantir o tratamento igualitário, a segurança jurídica e a celeridade processual que os jurisdicionados e grande maioria dos operadores do direito almejam. 2 O SISTEMA DE COMMON LAW Partindo da leitura da obra “Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante”, da autoria de Marcelo Alves Dias de Souza (2011, p.38-40), verifica-se que a expressão common law pode apresentar diversas acepções, vejamos quais: i) expressão usada para reunir sistemas jurídicos de certos países (Inglaterra, Estados Unidos) em uma família jurídica com características próprias e comuns, cuja estrutura jurídica é fundamentalmente jurisprudencial. ii) elemento casuístico do Direito anglo-americano (case law) constituído pelos precedentes judiciais, ou seja, a jurisprudência dos tribunais anglo-americanos. É um direito escrito não em leis e códigos, que também não advém do legislativo ou do executivo. iii) o direito formado pelas decisões emanadas dos tribunais ou juízos do common law, tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, em contraposição ao Direito criado pelas Courts of Equity. iv) o antigo direito existente na Inglaterra e nos Estados Unidos, em contraposição ao direito atual destes países. Para o adequado estudo do precedente judicial é imprescindível que estes conceitos estejam bem claros, pois a depender do contexto a expressão pode assumir um ou mais significados. Antes de adentrar ao estudo específico do tema, necessária uma breve análise da perspectiva histórica do desenvolvimento deste sistema de common law, neste caso em sua primeira acepção. Vejamos. 2.1 PERSPECTIVA HISTÓRICA Em linhas gerais é possível afirmar que o embrião do common law inglês está nos costumes da sociedade dos tempos dos reis anglo-saxões, a partir do direito consuetudinário. É o que diz Marcelo Augusto Biehl Ortolan (2012, p.15), em seu artigo “Common Law, Judicial Review e Stare Decisis: Uma abordagem histórica do sistema de controle de constitucionalidade anglo-americano em perspectiva comparada com o sistema brasileiro”. Assim, a lei era o costume local, não escrita e entendida como um conjunto de regras transmitidas oralmente. Em 1066, Guilherme, o Conquistador, de origem franco-normanda, derrotou o Rei Saxão Harold, na batalha de Hasting e conquistou a Inglaterra, tomando o seu trono. De acordo com Souza (2011, p. 37), com esta conquista, passou a se desenvolver um Direito com abrangência em todo o Reino da Inglaterra: o common law. Certamente este desenvolvimento não se deu de forma pacífica, uma vez que o novo sistema se contrapunha aos diferentes costumes locais, ao direito feudal e ao direito canônico fortemente enraizados naquela sociedade. Neste período, ante a inexistência de uma tradição legislativa por parte dos conquistadores normandos, os responsáveis pelo desenvolvimento do sistema do common law foram os tribunais, através dos seus juízes. As pessoas que decidiam as questões controvertidas eram os juízes, os quais rodavam todo o país decidindo os casos e aplicando punições. Eram eles que decidiam que um “assassinato” era um crime, e não os políticos ou a polícia da época. As leis eram feitas pelos juízes e esta é a razão porque, neste contexto jurídico, eram eles que detinham o poder. É a partir deste momento que se verifica o fenômeno de unificação das diferentes regras locais existentes na ilha britânica, e o common law começa a se consolidar como um direito jurisprudencial. Vejamos o que diz René David, citado por Ortolan: A common law pode retirar algumas das suas regras dos vários costumes locais outrora em vigor, porém o processo em si de constituição da common law consistiu em elaborar um direito jurisprudencial, fundado sobre a razão, que substituísse o direito da época anglo-saxônica, fundado sobre o costume. (DAVID apud ORTOLAN, 2012, p. 16). Assim, aplicando os costumes locais aos casos levados aos tribunais, os juristas ingleses fizeram desaparecer o direito consuetudinário na Inglaterra e consolidaram um direito baseado nos precedentes jurisprudenciais. Ainda segundo Souza (2011, p.37): Com o passar do tempo, as decisões dos juízes e tribunais criaram um verdadeiro direito jurisprudencial. Aquilo que foi dito pelos tribunais era tido por Direito. Evolui-se do costume, incerto e de difícil aplicabilidade, para o precedente judicial, como revelação do Direito e sua fonte por excelência. Uma ressalva: no século XV, para corrigir as imperfeições que o common law apresentava, foi criando um sistema paralelo, denominado Equity, cuja breve análise se fará no tópico adiante. Fazendo um grande salto no tempo, chegamos ao ano de 1707, quando houve a criação do Reino Unido, de forma que a Inglaterra e o País de Gales consagraram para si, definitivamente, o sistema do common law. A Escócia, por seu turno, conservou o seu Direito baseado na tradição romano-germânica, razão pela qual esclarecemos desde já que este país não fará parte do nosso estudo neste trabalho. Neste período o Direito inglês já havia se expandido com a criação das colônias além-mar. Nos Estados Unidos da América, especificamente, apesar da grande tradição do common law, o direito americano se diferenciou do inglês com grande originalidade, a exemplo: da criação de uma Constituição rígida, em detrimento da flexível constituição inglesa; da supremacia do judiciário como interprete da Constituição (judicial review), ao contrário da supremacia do direito inglês; e da organização em forma de um estado federal e não unitário, como na Inglaterra e País de Gales. (ORTOLAN, 2012, p.23). Após esta breve análise histórica, se verifica, portanto, que o sistema legal inglês é o sistema do common law original. Por sua vez, são as ideias do judge make law e a regra do precedente (rule of precedente) que permitiram criar e sedimentar a estrutura jurisprudencial do sistema inglês como temos hoje. A doutrina do judge make law, ou seja, a possibilidade de o juiz dizer/criar o direito da common law, se consolidou devido ao fato de que os juízes ingleses podiam anular e destituir a eficácia das leis emanadas do Parlamento que estivessem em contrariedade com o direito inglês como um todo, ou seja, com o common law. (ORTOLAN, 2012, p.18). Além disso, pode-se dizer que é uma tradição dominada por juízes, que são verdadeiros oráculos do direito, enquanto os juristas - professores de direito e do estudo teórico do direito – possuem um papel secundário. Neste sentido, William Blackstone, citado por Souza (2011, p.42), explica com clareza a idéia de que no common law os juízes “são os depositários da lei; os oráculos vivos que devem decidir em todos os casos de dúvida e que se encontram obrigados, por juramento, a decidir em conformidade com o Direito do país […]”. Em resumo, o direito inglês possui características especiais e, por isso, é considerado um modelo de sistema que clama por justiça e efetividade, que atualmente inspira outros ordenamentos, inclusive o brasileiro, conforme vermos mais adiante. 2.2 EQUITY À rigidez do sistema de common law se contrapôs a Equity, um sistema paralelo, criado para corrigir as imperfeições que o common law apresentava. É que o common law não reconhecia certos conceitos, usos e costumes da época, e remediava algumas questões de forma inflexível. Quando a severidade do sistema trazia aos envolvidos no caso uma solução não satisfatória, este era submetido diretamente ao rei, através de um recurso “à prerrogativa real”. De acordo com Paulo Henrique Dias Drummond e Priscila Soares Crocetti (2012, p. 56), no artigo “Formação histórica, aspectos do desenvolvimento e perspectiva de convergência das tradições de common law e de civil law”, este recurso passou a ser comum e era interposto junto ao Chanceler, geralmente um eclesiástico, que o transmitia ao monarca. A Equity se constituiu como um ramo autônomo em relação ao common law, no qual o Chanceler foi ganhando importância quase como um juiz autônomo que tomava decisões considerando a equidade do caso particular, com base no direito romano e canônico. De acordo com René David, a Equity “era um conjunto de soluções que foram, principalmente nos séculos XV e XVI, outorgadas pela jurisdição do Chanceler, para completar e eventualmente rever um sistema – o do common law -, então bastante insuficiente e defeituoso.” (DAVID apud ORTOLAN, 2012, p.19-20). Ocorre que este sistema paralelo sucumbiu à força dos juízes e dos tribunais, os quais se aliaram ao Parlamento contra o absolutismo real, dando espaço ao domínio natural da regra do precedente. Os dois sistemas se fundiram em 1875, quando a Equity passou a ser um grupo de regras complementares e retificadoras do common law, administrado concorrentemente pelas mesmas jurisdições. (ORTOLAN, 2012, p.20). É neste momento que se observa o surgimento da doutrina da stare decisis. 2.3 STARE DECISIS Luiz Guilherme Marinoni explica em seu artigo intitulado “Ações repetitivas e julgamento liminar.” (2007, p.11) que “a doutrina da stare decisis, é certo, tem sua origem no direito inglês, decorrente da expressão latina stare decisis et non quieta movere”. No mesmo sentido, Bruno Períolo Odahara (2012, p.83), em “Um rápido olhar sobre o stare decisis.” explica que a regra do precedente é essencialmente a stare decisis, e a referida expressão latina da qual provém pode ser traduzida como ‘manter o que foi decidido e não alterar o que já está estabelecido’. Ainda de acordo com Ortoland (2012, p.20), no Direito inglês a stare decisis se consolidou apenas depois da primeira metade do século XIX, impondo-se aos juízes ingleses a observância da eficácia vinculante dos precedentes, que deviam prezar pela certeza e segurança jurídica. Antes disso nunca havia vigido no direito inglês a rígida obrigatoriedade de observância dos precedentes. Um quesito importante a ressalvar: comumente fala-se em stare decisis e precedente como termos análogos, de modo que as decisões anteriores devem ser seguidas quando os mesmos pontos surgem novamente em juízo. Todavia Frederick Schauer, citado por Odahara, (2012, p.87) percebe diferença entre precedente e stare decisis, vejamos: Tecnicamente, a obrigação de uma corte de seguir decisões prévias da mesma corte é referida como sendo stare decisis (...), e o termo mais abrangente precedente é usado para se referir tanto à stare decisis, quanto à obrigação de uma corte inferior de seguir decisões de uma superior. E mais adiante, conclui que a stare decisis é: [...] uma forma distinta de restrição pro precedente. Sob a doutrina do stare decisis, uma corte deve decidir as questões da mesma forma que ela decidiu no passado, mesmo que os membros da corte tenham mudado, ou ainda que os mesmos membros tenham mudado de ideia. (SCHAUER apud ODAHARA, 2012, p.87-88) Nesta linha, salientamos que o common law também não se confunde com a stare decisis, que é na verdade um elemento moderno daquele, ou seja, uma doutrina que surge na Inglaterra num contexto social em que se busca a certeza e a segurança jurídica. Em seus ensinamentos, Marinoni (2012, p.09) frisa que, ainda que os precedentes tenham sido fundamentais para o desenvolvimento do common law, o stare decisis não se confunde com o common law, tendo surgido no curso do seu desenvolvimento. Em seu artigo intitulado “Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law”, Marinoni (2009, p.17) nos traz também a explicação de Simpson sobre o tema, vejamos: [...] qualquer identificação entre o sistema do common law e a doutrina dos precedentes, qualquer tentativa de explicar a natureza do common law em termos de stare decisis, certamente será insatisfatória, uma vez que a elaboração de regras e princípios regulando o uso dos precedentes e a determinação e aceitação da sua autoridade são relativamente recentes, para não se falar da noção de precedentes vinculantes (binding precedents), que é mais recente ainda. Além de o common law ter nascido séculos antes de alguém se preocupar com tais questões, ela funcionou muito bem como sistema de direito sem os fundamentos e conceitos próprios da teoria dos precedentes, como, por exemplo, o conceito de ratio decidendi. Assim, pode-se dizer que, embora a origem da stare decisis nos remeta ao sistema de common law, não significa que seja uma regra própria da common law, o qual inclusive existiu por vários séculos de forma independente. Neste contexto, devemos ainda observar a especificidade da doutrina do stare decisis no direito americano. Na lição de Souza (2011, p.91), por decisão da U.S. Supreme Court americana, a regra do stare decisis não é inflexível e, mesmo em se tratando de um precedente a priori obrigatório, os tribunais americanos não se consideram estritamente obrigados a segui-lo se ele não prima pela correção e razoabilidade, já que a validade de um precedente está condicionada a sua adequação à situação política, econômica e social presente. Souza ainda nos traz a lição de Sesma, segundo o qual: O tribunal é livre e está inclusive obrigado a afastar-se do precedente se, por causa de uma mudança nas circunstâncias ou nas necessidades sociais, a adesão ao precedente for prejudicial aos interesses públicos que, em um determinado caso, podem ser mais importantes que a estabilidade do Direito. A avaliação da questão se um precedente deve ser seguido ou não tem que estar baseada em critérios de utilidade social. O desejo de tomar uma decisão justa num caso concreto não deve considerar-se uma justificativa suficiente para derrogar um precedente. (SESMA apud SOUZA, 2011, p.91). Ao mesmo tempo é preciso desconstituir o mito envolvendo esta teoria do stare decisis, segundo o qual esta não seria aplicável em sistemas de civil law porque nestes casos os juízes não possuiriam o papel de criadores do direito. Interessante o posicionamento de Marinoni (2009, p.19), para o qual não é verdade que o juiz da common law diferiria do juiz da civil law pelo fato de o primeiro “criar direito”, enquanto o segundo é somente a boca da lei (“bouche de la loi”). Pelo contrário, não há duvidas de que o juiz da civil law tem uma atuação criativa muito semelhante do juiz da common law, portanto, é descabida a interpretação de que a regra dos precedentes e o stare decisis seriam incompatíveis com o civil law. Assim, a eficiência do stare decisis, como princípio de “manter o que foi decidido e não alterar o que já está estabelecido”, também encontra guarida no sistema de civil law, contudo a sua aplicação seria obrigatória não por força de um precedente, mas em decorrência da lei. (MARINONI, 2009, p.16). Contudo, a adoção do stare decisis como regra no sistema de civil law deve ser feito de forma cautelosa e com as devidas adaptações, pois, como explica Souza (2011, p. 282): [...] a simples adoção da regra do stare decisis choca-se com a realidade de nossas dimensões continentais e de nossas diferenças regionais e de um Poder Judiciário que é composto por magistrados com valores, as vezes, os mais diversos, acerca de uma mesma situação jurídica. Feitas todas estas considerações iniciais, podemos concluir que, embora o stare decisis seja um elemento que caracteriza o common law moderno, não é típico deste sistema e, portanto, pode ser transportado para os sistemas de civil law, e também para o ordenamento jurídico brasileiro, o qual cada vez mais abre portas para o sistema de precedentes, cuja análise especifica faremos no tópico a seguir. 2.4 O PRECEDENTE JUDICIAL A doutrina dos precedentes é a base dos sistemas de common law e a sua máxima é expressa pelo “stare decisis”, cujo significado já vimos, i.e. seguir o precedente. Em outras palavras, quando um princípio é decidido ele deve ser seguido em casos futuros. A doutrina refere ao fato que, existindo uma estrutura hierárquica das cortes, a decisão de uma corte superior será vinculante para a corte inferior. Em termos gerais, isso significa dizer que quando o juiz enfrentar um caso deverá checar se uma situação similar já ocorreu anteriormente na corte. Se o precedente tiver sido estabelecido por uma corte de mesma hierarquia ou de status superior àquela que esta decidindo o novo caso, então o juiz no caso presente deverá seguir a regra de direito estabelecida no caso antecedente. Quando o precedente vier de uma corte inferior em hierarquia, o juiz no caso concreto poderá não segui-lo, mas certamente o considerará em sua decisão. 2.4.1 Conceito Mas em que efetivamente consiste um precedente judicial? Os ensinamentos de Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (2013, p.427) sobre o tema é claro e completo, sendo que neste trabalho adotaremos o conceito por eles fornecido, qual seja: o “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. O conceito dado por Souza (2011, p.41) segue a mesma linha: “um caso sentenciado ou decisão da corte considerada como fornecedora de um exemplo ou de autoridade para um caso similar ou idêntico posteriormente surgido ou para uma questão similar de direito”. Contudo, não se deve confundir ‘precedente’ com ‘jurisprudência’, ‘súmula’ e ‘enunciado’. São institutos diversos, apesar de se complementarem entre si. De acordo com Souza (2011, p.41), o termo ‘jurisprudência’ é usado em diversos sentidos no linguajar jurídico, muitas vezes de forma inapropriada. Em resumo, o autor explica que são basicamente quatro acepções: i) como sinônimo de filosofia ou ciência do direito; ii) uma série de decisões judiciais uniformes sobre uma mesma questão jurídica; iii) de modo menos preciso, o conjunto de decisões judiciais de um país como um todo; iv) inapropriadamente como uma decisão judicial isolada. Para este trabalho, a acepção mais adequada é a jurisprudência como uma série de decisões judiciais uniformes sobre uma mesma questão jurídica, mas eventualmente far-se-á referência aos outros significados com a devida ressalva. O ‘precedente’ também não se confunde com os termos ‘súmula’ e ‘enunciado’. Ainda segundo os ensinamentos de Souza (2011, p.253), enquanto ‘súmula’ é o conjunto da jurisprudência dominante de um tribunal, abrangendo os mais variados ramos do nosso Direito, organizado por verbetes numerados sem compromisso com a temática do assunto, o ‘enunciado’ é o conteúdo do verbete individualmente, que expressa o entendimento do tribunal sobre determinada questão de direito. As lições de Didier, Braga e Oliveira (2013, p.450) não deixam dúvidas: Um precedente, quando reiteradamente aplicado, se transforma em jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal. Assim, a súmula é o enunciado normativo (texto) da ratio decidendi (norma geral) de uma jurisprudência dominante que é a reiteração de um precedente. Há, pois, uma evolução: precedente  jurisprudência  súmula. São noções bem ligadas. O enunciado da súmula deve reproduzir a ratio decidendi que está sendo reiteradamente aplicada. Dá-se forma escrita e sintética a uma norma jurídica construída jurisdicionalmente. Feitas estas considerações, outro aspecto deve ser analisado, qual seja, se o precedente é um conceito jurídico-positivo ou lógico-jurídico. De acordo com Ricardo Maurício Freire Soares (2008, p.841), entende-se por conceitos lógico-jurídicos aquelas ideias gerais da Teria Geral do Processo, dotadas de pretensão universal e passíveis de aplicação nos mais diversos ramos do conhecimento jurídico. São exemplos as noções de jurisdição, ação, defesa, processo, coisa julgada. Na mesma linha é o pensamento de Valdir Ferreira de Oliveira Junior (2008, p.962), segundo o qual os conceitos lógico-jurídico são aqueles construídos a priori, com pretensão de validez universal para um determinado campo do conhecimento jurídico. Em relação aos conceitos jurídico-positivos a lição de Soares (2008, p.841-842) evidencia que estes podem ser entendidos como: [...] a definição de um dado instituto jurídico, expressa no direito positivo, seja através da construção jurisprudencial, mormente nos sistemas anglo-saxônicos (common law), seja através da institucionalização legal, hipótese mais comum nos sistemas jurídicos de inspiração romano-germânica (civil law). Para não deixar dúvidas, transcrevemos o importante ensinamento de Oliveira Junior (2008, p.962): Cabe uma observação para evitar a confusão que normalmente ocorre na distinção entre conceito lógico-jurídico e jurídico-positivo. Os conceitos lógico-jurídicos são obtidos a priori, enquanto os jurídico-positivos são obtidos a posteriori, os primeiros são invariáveis, enquanto os segundos sofrem as variações que normalmente ocorre no ordenamento em virtude dos processos de mutação formal e informal do direito legislado. Assim, podemos afirmar que o precedente é um conceito lógico-jurídico, sendo que em cada ordenamento certamente sofrerá particularizações e adequação para ser aplicado, até mesmo dentro dos países de origem no common law, podendo ser dotado, por exemplo, de autoridade/força vinculante ou apenas de caráter persuasivo. 2.4.2 Natureza jurídica Tomando como base a acepção de common law como um direito escrito constituído pelos precedentes judiciais, ou seja, a jurisprudência dos tribunais anglo-americanos, questionamos se a natureza jurídica do precedente é declarativa ou constitutiva do direito. Pela teoria declarativa o direito preexiste à decisão judicial, que nada mais é que uma mera declaração ou prova de sua existência. Ou seja, a decisão do tribunal é a revelação do Direito existente e o que não for aceito pelos tribunais dificilmente poderá ser tomado como Direito. (SOUZA, 2011, p.41). Em vez de buscar o direito nos costumes, flutuantes e pouco valiosos, busca-se o direito nas decisões dos tribunais. Na Inglaterra, William Blackstone era o principal defensor desta teoria e, para ele, mesmo quando a decisão embasava-se em precedente judicial anterior ela também era encarada como declaratória na medida em que o juiz apenas declarava o direito fixado nos precedentes. (ORTOLAN, 2012, p.18). A título de exemplo vejamos a aplicação desta teoria num caso concreto, de acordo com Sesma, citado por Souza (2011, p.43), vejamos: Os tribunais de mais alta autoridade em todos os Estados dos Estados Unidos estão, esporadicamente, obrigados a mudar suas regras sobre questões de maior importância. Ao fazerem isso, não significa que o Direito mudou, mas, sim, que o tribunal estava equivocado na sua primeira decisão, e que o Direito é, e na realidade sempre foi, como foi exposto na última decisão sobre a matéria. Não se pode dizer que os membros do Poder Judiciário fazem ou mudam o Direito. Eles simplesmente o expõem e aplicam aos casos individuais. A partir do século XIX a teoria declarativa passa a ser criticada. Ortolan (2012, p.19) cita John Austin para o qual “os defensores da teoria declaratória teriam a ingênua concepção de que o common law não seria produto da atividade judicial, mas algo milagroso feito por ninguém”. Contudo, o fato é que esta teoria ainda é defendida e adotada por muitos autores de renome, e na Inglaterra, principalmente, continua a ser acolhida em muitos pronunciamentos judiciais. (SOUZA, 2011, p.43). Por outro lado a teoria constitutiva entende que o direito é criado pelas decisões judiciais – judge make law, ou seja, os juízes possuem law making authority, criando o direito como produto de sua vontade.(ORTOLAN, 2012, p.19). Em sua obra, Souza (2011, p.44) traz ainda outras passagens do pensamento de Sesma, segundo o qual o common law não está constituído por costumes imemoriais, mas, sim, pelas normas criadas pelos juízes ao decidirem os casos concretos submetidos a sua consideração. Refutando a teoria declarativa, acrescenta que os constitutivistas dizem que inúmeras soluções hoje tomadas pelos tribunais cuidam de assuntos sequer imaginados em passado remoto ou mesmo recente. Assim, acerca do tema não existe unanimidade. É que, embora a alta corte de justiça inglesa (House of Lords) por vezes também afirme o judge make law, esta não é a posição dominante, pois se entende que a criação do direito seria assunto para o Parlamento e não para a Corte, em sua função judicial. Por seu turno, é a posição atualmente dominante nos Estados Unidos. (SOUZA, 2011, p.45). No presente estudo, nos inclinamos ao ensinamento sugerido por Souza segundo o qual o precedente judicial pode e deve ter papel criador, pois em que pese a plenitude do sistema jurídico, não significa que o mesmo esteja, desde a sua fundação, pronto e acabado. É que o sistema está sempre em evolução e, portanto, não é possível imaginar que não existe a possibilidade de agregarem-se a ele novas normas ou novo direito. Assim, o estudo da natureza jurídica do instituto do precedente é fundamental para o entendimento de que, a depender do Tribunal do qual emana a decisão, ele poderá ter eficácia diversa. Desta análise, que não objetiva terminar a questão, percebe-se também que esta discussão é inesgotável, mas extremamente salutar e enaltecedora do dever de respeito ao precedente, independente da corrente que o operador do direito prefira se perfilhar. 2.4.3 Classificação De modo geral pode-se dizer que os precedentes são classificados doutrinariamente em: declarativos ou criativos, e persuasivos ou obrigatórios. Declarativo é o precedente que apenas reconhece e aplica uma norma jurídica já existente. Nos sistemas jurídicos mais desenvolvidos, como a imensa maioria das questões já está regulada por atos do Legislativo ou mesmo por decisões judiciais anteriores, resta às decisões judiciais novas apenas declarar o direito pré-existente. (SOUZA, 2011, p.51-52). Neste sentido são os ensinamentos de Didier, Braga e Oliveira (2013, p.440): Assim, é declarativo o precedente que simplesmente se baseia num precedente, entendimento jurisprudencial ou sumulado anterior para dar solução a um caso concreto, como ocorre, por exemplo, com a decisão que aplica “súmula vinculante” do STF ou com a decisão do membro do tribunal (relator) que dá provimento a recurso interposto conta decisão que contrastara súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de tribunal superior (art. 557, §1º-A, CPC). Criativo, por sua vez, é o precedente que cria e aplica uma nova norma jurídica cria o direito onde ele ainda não existia (SOUZA, 2011, p.51-52). Como exemplo, Didier, Braga e Oliveira (2013, p. 440) nos informam o caso do precedente em que o magistrado precisa suprir lacuna legislativa, ou quando se depara com cláusulas gerais, que lhe permitem agir discricionariamente na solução a ser dada no caso concreto. O entendimento dos professores Didier, Braga e Oliveira (2013, p.440), todavia, indica que embora um precedente seja classificado como declarativo, não significa que seja desprovido de criatividade judicial. Isto porque ao magistrado cabe analisar o caso concreto à luz da Constituição e dos direitos fundamentais, ainda que haja norma jurídica preexistente, e a partir daí criar a norma jurídica geral que servirá de fundamento para a sua decisão. Conclui-se então que independente da classificação, ambos resultam na mesma premissa de que o precedente é fonte do direito, pois a partir da decisão que estabelece o precedente, estaremos diante de um paradigma para casos semelhantes futuros. Ocorre que apenas o precedente criativo é uma nova fonte de direito. (SOUZA, 2011, p.52) Além disso, todo precedente possui autoridade, cabendo estudar a força de cada um, ressaltando Souza (2011, 52) que o precedente pode ser obrigatório para determinado caso e persuasivo para outro. A variação depende da origem do precedente e da hierarquia da corte em que o mesmo está sendo citado, pois, a título de exemplo, o precedente de uma determinada corte obriga as cortes inferiores a ela, mas não as superiores. O precedente será persuasivo para determinado caso se o juiz deste caso não está obrigado a segui-lo. Os precedentes persuasivos são comumente observados nos países de civil law, já que nenhum juiz, via de regra, está obrigado a seguir o que foi decidido por outro magistrado. (SOUZA, 2011, p.53). Se um juiz segue o que já foi decidido é por estar convencido de sua correção. O grau de convencimento depende da correção da sua proposição e de fatores como: a posição hierárquica do tribunal, o prestígio do Juiz, o tempo, a unanimidade, e a fundamentação da decisão, além do indício de que é uma solução racional e socialmente adequada. Como regra, no direito brasileiro o precedente é persuasivo. Os obrigatórios, por sua vez, são típicos dos sistemas de common law: a depender do Tribunal do qual emana essa decisão, ela poderá tornar-se um precedente de observação obrigatória pelos demais tribunais, e nos casos futuros deve ser seguido mesmo que o Juiz ou Tribunal o considere incorreto ou irracional. Alguns doutrinadores também se referem a precedentes relativamente obrigatórios, e seriam aqueles cuja corte tem o poder de afastá-lo desde que existam fundadas razões, ou seja, quando a sua proposição é incorreta: contrário à razão, contrário ao direito. (SOUZA, 2011, p.55). Considerando o ordenamento brasileiro, Didier, Braga e Oliveira (2013, p.442-445) trazem importante classificação dos efeitos dos precedentes que merece destaque: (i) persuasivo; (ii) obstativo da revisão de decisões; ou (iii) vinculante/obrigatório. O vinculante/obrigatório é aquele dotado de autoridade vinculante (ou binding authority), e tem eficácia vinculativa em relação aos julgados que, em situações análogas, lhe forem supervenientes. Nestes casos, a norma jurídica geral estabelecida na fundamentação de determinadas decisões judiciais tem o condão de vincular decisões posteriores proferidas por órgãos jurisdicionais de mesma hierarquia e inferiores. Como exemplos tem-se: (i) Os precedentes reiterados que conduzem à “súmula vinculante” em matéria constitucional, editada pelo Supremo Tribunal Federal na forma do art. 103-A, da Constituição Federal, e da Lei Federal nº 11.417/2006, tem eficácia vinculante em relação ao próprio STF, a todos os demais órgãos jurisdicionais do país e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (...); (ii) os precedentes cujo entendimento é consolidado na súmula de cada um dos tribunais tem força vinculante em relação ao próprio tribunal; (iii) em função da “objetivação” do controle difuso de constitucionalidade, pensamos que os precedentes oriundos do Pleno do Supremo Tribunal Federal, em matéria de controle difuso de constitucionalidade, ainda que não submetidos ao procedimento de consolidação em súmula vinculante, têm força vinculante em relação ao próprio STF e a todos os demais órgãos jurisdicionais do país; (iv) decisão que fixa a tese para os recursos extraordinários ou especiais repetitivos (arts. 543-B e 543-C, CPC). (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.443). O precedente obstativo da revisão de decisões são aqueles que obstam a apreciação de recursos ou a remessa necessária, em situações autorizadas pelo legislador, para as quais o magistrado pode negar o seguimento a determinados recursos ou dispensas a remessa necessária quando estiverem eles em confronto com precedentes judiciais. Como exemplo os mesmos autores supramencionados indicam os arts. 475,§3, 518,§1º, 544,§4º e 557, todos do CPC/1973. Por fim, o precedente persuasivo, cujo conceito foi trazido linhas acima, sendo aquele que não tem eficácia vinculante, mas possui força persuasiva porque constitui indício de uma solução racional e socialmente adequada. No ordenamento jurídico brasileiro isso ocorre nas seguintes situações: (i) Confere ao magistrado a possibilidade de julgar liminarmente improcedentes as causas repetitivas, nos casos em que a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos (art. 285-A, CPC); (ii) admite a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência nos casos em que houver divergência interna corporis entre precedentes do próprio tribunal, entre um precedente do tribunal e uma decisão proferida por órgão jurisdicional singular ou colegiado vinculado àquele tribunal (arts. 476 a 479, CPC); (iii) admite a interposição de recursos que tem por objetivo uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência (art. 546, CPC) e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, III, “c”, CF). (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.445). 3 A ESTRUTURA DO SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS Feitas estas análises iniciais, e norteados pelo estudo da obra de Marcelo Alves Dias de Souza já mencionada, verificamos a relevância de alguns elementos essenciais no sistema de precedentes judiciais, sendo eles: i) a hierarquia das Cortes; ii) os repertórios de precedentes judiciais e; iii) o precedente vinculante. 3.1 A HIERARQUIA DAS CORTES A hierarquia das Cortes estabelece quais decisões são vinculantes em cada Corte que compõe o sistema de um país que adote a regra dos precedentes. Certamente existirão exceções e detalhes a ser observados em cada sistema, mas em geral e na maioria dos casos, quanto mais alta a hierarquia da Corte, mais autoritária é a sua decisão. Autoritária no sentido de que a decisão da Corte superior irá vincular Cortes inferiores a aplicar o mesmo princípio utilizado. Para melhor entender o funcionamento dos precedentes nos sistemas próprios de common law, serve a breve análise da estrutura do sistema de Cortes da Inglaterra e País de Gales e dos Estados Unidos da América. Mais adiante este estudo servirá de base para o entendimento do funcionamento do sistema de precedentes adotado pelo ordenamento pátrio, esclarecendo de plano que nossa estrutura pende para o formato americano. 3.1.1 A Estrutura do Sistema Inglês Sobre o sistema da Inglaterra e País de Gales podemos dizer que no topo da pirâmide hierárquica encontra-se o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia e a House of Lords, e na base os Magistrates’ Courts e County Courts. (SOUZA, 2011, p.60-83). O Tribunal de Justiça da Comunidade Européia trata de assuntos relacionados ao direito comunitário e neste âmbito suas decisões são vinculantes até mesmo para a House of Lords. Estas decisões não vinculam o próprio tribunal, embora na prática a tendência é que sejam seguidas. Os House of Lords é a alta corte de Justiça Inglesa e detém competência tanto civil como criminal, predominantemente de ordem recursal, e suas decisões são obrigatórias para todas as Cortes inglesas hierarquicamente inferiores, incluindo-se ai a Court of Appeal, a High Court of Justice, Crown Court, e Magistrate’s Courts e County Courts. Os Magistrate’s Courts e County Courts são Cortes inferiores que estão obrigadas a seguir os precedentes das Cortes hierarquicamente superiores, contudo não existe qualquer obrigação de um juiz que integra esta jurisdição seguir a decisão tomada por outro juiz. Um dado interessante obtido no site do Ministério da Justiça da Inglaterra e País de Gales é que a House of Lords lida com cerca de apenas 60 casos por ano, que envolvam pertinentes questões de direito, enquanto os Magistrate’s Courts – em torno de 600 juízes – lidam com um milhão de casos por ano, como crimes de menor potencial ofensivo e matérias civis, tais quais cobranças de dívidas e procedimentos de matrimônio. 3.1.2 A Estrutura do Sistema Estadunidense Diferentemente da Inglaterra, os EUA tem estrutura federal, de modo que existem dois sistemas de tribunais funcionando paralelamente, um no âmbito dos estados e outro da federação. (SOUZA, 2011, p. 92-95) Cada Estado dos EUA possui o seu próprio sistema de tribunais, via de regra subdividido em um Tribunal Supremo cuja função é interpretar a Constituição e Legislação Estadual, uma Corte de Apelação com competência recursal, e Trial Courts, de jurisdição geral. As decisões da Corte que se encontra no ápice da organização judiciária do Estado obrigam as Cortes inferiores deste mesmo Estado, contudo não existe qualquer vinculação entre as Cortes dos diversos Estados, somente poder de persuasão. Na esfera Federal, o sistema compõe-se da: (i) U.S. Supreme Court, cujo objetivo é fortalecer e proteger as disposições constitucionais; (ii) U.S.S. Circuit Courts of Appeal, ou seja, treze Tribunais Federais de Apelação, com competência nacional e estabelecida em razão da matéria e; (iii) U.S. District Court, o primeiro grau de jurisdição da cada Justiça Federal americana, havendo pelo menos um em cada Estado da Federação. Em resumo tem-se que os precedentes da U.S. Supreme Court são obrigatórios para as U.S. (Circuit) Courts of Appeal e U.S. District Courts, mas na hipótese de existirem decisões contraditórias do Supremo Tribunal, deve prevalecer como de seguimento obrigatório a última, em ordem cronológica. Por sua vez, os precedentes de uma Court of Appeal são obrigatórios para as District Courts da mesma jurisdição, mas não o são para as demais Courts of Appeal ou para as District Courts de outras jurisdições. Por último, as decisões de uma District Courts não são vinculantes para as demais. Diante deste panorama nota-se que existe independência entre as Cortes da Federação e dos Estados, pois a obrigatoriedade da decisão só é verificada no interior destes sistemas, devendo a Corte inferior seguir o precedente da Corte superior. No entanto, havendo um precedente da Corte Suprema relativo a uma questão federal em conflito com um precedente de um tribunal estadual, deve prevalecer o primeiro, em virtude da sua força vinculante. (SOUZA, 2011, p.99). Outro ponto interessante de nota é que nos Estados Unidos, como regra aceita, no plano horizontal nenhum tribunal está estritamente vinculado às suas próprias decisões anteriores. Apesar disso, sobretudo por uma questão de política de busca da estabilidade e da uniformidade, os tribunais tendem a seguir os seus próprios precedentes. (SOUZA, 2011, p.99). 3.2 OS REPERTÓRIOS DE PRECEDENTES JUDICIAIS Ainda de acordo com Souza (2011, p.103) um dos pressupostos para a eficiência de um sistema jurídico baseado em precedentes judiciais é a existência de um método de consulta acessível e seguro destinado aos operadores do direito. Assim, entendemos que não é possível citar um precedente a um juiz e pedir a ele que o siga se o mesmo não estiver disponível em um bom repertório (“record”) de todos os principais casos anteriores e como cada um deles foi respectivamente decidido. É de extrema relevância frisar a importância de um acurado sistema de repertório judicial, pois isto é que permite que os casos sejam devidamente colacionados, identificados e, facilmente acessados pelos operadores do direito, sejam eles advogados, juízes, juristas, estudantes. Os repertórios de precedentes judiciais decorrem, portanto, de uma necessidade óbvia de compilações acessíveis, precisas e confiáveis sobre o que os tribunais decidiram. (SOUZA, 2011, p.103). Neste contexto, o precedente vinculante, por consequência, se apóia na existência de um extenso serviço de compilação e publicação, que permite o acesso às prévias decisões judiciais relevantes dadas por uma Corte. A depender da quantidade de decisões proferidas anualmente em um país, por exemplo, este pressuposto deve ter a sua importância ainda mais evidenciada, inclusive com risco de completo falimento do sistema jurídico local. É que, quanto maior a quantidade de casos, maior a dificuldade de consulta. Da mesma forma, é de suma importância para os advogados, que tem o dever de levar à atenção da Corte os casos de maior relevância e autoridade que darão suporte à resolução do caso concreto apresentado, e por esta razão estes operadores do direito devem estar sempre atentos aos repertórios mais atualizados. É ainda necessário alocar os casos reportados em particulares áreas do direito. Isto é de suma importância para os operadores do direito, especialmente para os advogados, que tem como dever chamar a atenção da Corte para os casos de relevante autoridade que corroboram o caso concreto levado a julgamento. Sobre este tema veremos em seguida como funciona o sistema de law reports na Inglaterra, a fim de possamos entender, de forma definitiva como este é um elemento indispensável para a manutenção e sucesso do sistema dos precedentes judiciais nos países de common law, e ato contínuo, para aqueles que em algum momento optam pela aplicação desta doutrina. 3.2.1 As compilações dos repertórios de precedentes judiciais Nos sistemas jurídicos americano e inglês, observa-se que as compilações dos repertórios de precedentes judiciais podem ser oficiais ou particulares. No sistema americano existem compilações de ambos os tipos, sendo que os repertórios oficiais são editados e publicados pelos Governos da União e da maioria dos Estados, e veiculam decisões de Cortes Federais e de Cortes Estaduais. Na lição de Souza (2011, p.116) em ambos os casos tem-se a presença da figura do reporter, ou seja, no caso da compilação oficial um funcionário judicial: cuja função consiste em revisar os expedientes dos processos que tramitam perante o tribunal para extrair dali todos os antecedentes necessários de cada caso e o texto integral das decisões que deve publicar no repertório oficial que esteja ao seu encargo. No caso de repertórios não oficiais, como as decisões proferidas pelas Cortes dos EUA estão nos arquivos e registros públicos de livre acesso ao público, por conta própria particulares produzem seus repertórios agregando comentários e citações de jurisprudência aos casos escolhidos pelos repertórios oficiais ou compilam decisões que não foram escolhidas para a publicação oficial. Nos Estados Unidos, tratando-se de um Sistema Federal, em regra apenas os precedentes das Cortes de apelação (U.S. Supreme Court e U.S. (Circuit) Courts of Appeal) são reportados, todavia, de forma seletiva, as decisões das Cortes de primeira instância (U.S. District Courts) também o são. Por sua vez, nos Estados, em regra apenas as decisões da mais alta Corte (Court of Ultimate Appelation) são sempre reportadas. Já o sistema inglês funciona de forma diferente. Explica Souza (2011, p.104) que, embora exista uma série de compilações, conforme se verá adiante, nenhuma é considerada oficial. O que mais se aproxima do “oficial” são os The Law Reports, que é publicado pelo Incorporated Council of Law Reports for England and Wales, uma organização não governamental sem fins lucrativos. Com exceção das publicações extremamente especializadas em uma determinada matéria, onde via de regra seria possível a compilação de todas as decisões sobre um assunto específico, certamente é impossível a publicação de todos os casos julgados. É preciso, portanto, selecionar o que será publicado e cada editora o faz do modo que julga ser o mais adequado. Mcleod, citado por Souza (2011, p.109) diz que: Mais particularmente, o diretor de publicações da Buterworths, proprietários dos All England Reports , disse que os editores das séries fazem suas escolhas baseadas nos seguintes critérios: o caso cria novo Direito ou contém uma reafirmação moderna de um princípio existente? Ele esclarece decisões conflitantes de tribunais inferiores ou interpreta uma cláusula comum de documentos como testamentos ou contratos, ou esclarece um ponto importante da prática forense ou de processo? Na Inglaterra são inúmeros os repertórios de precedentes, sendo que deste fato extraímos a importância desses reports para o bom funcionamento do sistema inglês baseado nos precedentes judiciais, e concluímos que o Brasil pode e deve se valer desta prática para desenvolver uma adequada técnica de compilação de precedentes, própria à nossa realidade. De acordo com Souza (2011, p. 106) o The Law Reports é o repertório de maior autoridade e usualmente citado nos casos levados às Cortes, em detrimento dos outros repertórios, tais quais: The Weekly Reports, The All England Reports, Lloyd’s Law Reports, Criminal Appeal Reports. A atual série do The Law Reports, que se iniciou no ano de 1891, é publicada uma vez ao ano em quatro partes, cada qual destinada a uma Corte do sistema inglês. 3.2.2 A modernização na publicação dos repertórios de precedentes Neste contexto de diversos tipos de publicação e de uma numerosa quantidade de decisões proferidas em todas as Cortes, verificamos que o sistema inglês já utiliza ferramentas que facilitam o acesso à informação, tais quais, mídias de DVD e internet. Como em outras áreas, o crescimento da tecnologia da informação tem revolucionado os repertórios de precedentes e a localização destes. Muitos dos law reports mencionados acima estão disponíveis em DVD e na internet, através de uma base de dados jurídicos como Justis , Lawtel , Lexis-Nexis e Westlaw UK . A maioria destas bases de dados requer o registro do usuário e cobra pela utilização do serviço. Alternativamente, elas estão disponíveis, gratuitamente, em universidades e faculdades, para acesso de estudantes e usuários registrados. Nesta linha de modernização de todo o sistema legal, a forma pela qual os casos são citados tem se modificado e desde Janeiro de 2001 um novo sistema neutro de citação foi introduzido, sendo a forma base é composta pelo ano, o numero do caso e a Corte que proferiu a decisão. Assim, o sistema inglês de reports é verdadeiro exemplo a ser seguido pelo Brasil, pois se adotássemos um sistema moderno e padronizado de compilação, publicação e arquivamento de decisões de todas as Cortes do país, com incentivo e reconhecimento para que profissionais competentes se dedicassem a essa relevante atividade, o trabalho dos operadores do direito seria facilitado e, sobretudo potencializado, sendo que na prática seria de grande valia para a correta aplicação do sistema dos precedentes judiciais. 3.2.3 Os precedentes citados em um processo Em um sistema de precedentes os law reports não são apenas material de pesquisa para os operadores do direito, que simplesmente orienta a regra estabelecida para uma questão. Servem, sobretudo, para demonstrar qual o direito aplicável ao caso concreto levado a julgamento. No direito inglês existem algumas discussões acerca dos precedentes que podem ser citados em um julgamento. Souza (2011, p.110) diz que, segundo a posição mais tradicional somente o precedente cujo seu julgamento foi atestado por um Barrister pode ser citado. Apesar de ser a visão tradicional não é a que prevalece na prática e tem sido aceito, em prol da Justiça, que deve ser buscado nas mais diversas fontes a citação de precedentes preparados por Solicitors , ainda que ele não tenha presenciado a audiência de instrução de julgamento do caso. Contudo, a verdade é que todos os casos reportados são passíveis de citação, e cada Corte pode estabelecer suas regras para citação de um precedente em um julgamento. Existindo discrepância na citação de um caso reportado em mais de um law report, levando em consideração a respeitabilidade da publicação, Souza (2011, p.112) informa que existe uma ordem de preferência geral mais ou menos aceita, e citando Sir Tomas Bingham esclarece o seguinte: Se um caso é reportado no official law Reports, publicado por The Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales, esse report deve ser citado. Eles são os reports de maior autoridade; eles contém um resumo da discussão; e são eles os mais prontamente disponíveis. Se um caso não está (ou ainda não está) relatado no official Law Reports, mas está relatado no Weekly Law Reports ou no ALL England Law Reports, estes reports devem ser citados. Se um caso não está relatado em qualquer dessas séries de reports, qualquer um dos reconhecidos reports especializados pode ser citado. (BINGHAM apud SOUZA, 2011, p.112). Feita esta análise da importância e necessidade de um acurado repertório de precedentes, observamos que o sistema brasileiro é carecedor de tal pilar, o que representa óbice na plena efetivação dos precedentes judiciais em nosso ordenamento, uma realidade para a qual não devemos fechar os olhos. 3.3 O PRECEDENTE VINCULANTE Ao estudar a stare decisis, observamos que o sistema de common law vigeu por muitos séculos sem a rígida observância da eficácia vinculante dos precedentes, o que só ocorreu a partir do século XIX, num contexto em que na Inglaterra se exigia certeza e segurança jurídica. Vimos também que o precedente pode ter força persuasiva ou obrigatória, sendo que nos países de civil law como regra geral o precedente é persuasivo, enquanto nos países de common law o precedente é obrigatório. Nos sistemas de civil law o caráter persuasivo decorre da ideia de que os juízes estão submetidos apenas à lei, de modo que não podem ser compelidos a seguir o entendimento de outros magistrados. Nos sistemas de common law, por sua vez, verificamos efetivamente que todo precedente possui autoridade, contudo ele pode ser obrigatório para determinado caso e persuasivo para outro. A variação dependerá de diversos fatores, tais quais: a origem do precedente e a hierarquia da Corte. Estreitando o estudo, vamos analisar de forma detida os motivos pelos quais um precedente é vinculante ou não, fixando, desde logo, que nem tudo que é decidido num caso levado à Corte estabelece um precedente para o caso futuro. De plano informamos que no Brasil o estudo destes institutos que veremos a seguir vem crescendo ao passo que a adoção da doutrina do precedente ganha mais espaço no nosso ordenamento e se consolida como uma realidade no Direito contemporâneo. Todavia ainda é feito de forma muito tímida, a observar a reduzida quantidade de obras nacionais sobre o tema, e o pouco interesse que desperta nos estudantes de Direito e na maioria dos operadores do direito, que ainda vêem o precedente com olhar de estranhamento e como algo que jamais será efetivamente aplicado no exercício da profissão. 3.3.1 Ratio decidendi Retomando a definição do precedente sugerida por Didier, Braga e Oliveira, vimos que se trata da decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. O precedente, portanto, é estabelecido pela regra de direito usada por um ou mais juízes ao decidirem o problema legal que surge a partir dos fatos do caso concreto sob julgamento. Esta regra, que nasce da abstração dos fatos, é conhecida como a ratio decidendi do caso. A lição de Souza (2011, p. 125) é clara: Embora comumente se diga que a doutrina do stare decisis (ou do precedente obrigatório) significa que as cortes devem seguir o precedente existente quanto ao caso em julgamento, na verdade, o que as cortes estão obrigadas a seguir, é a ratio decidendi deste precedente. De acordo com Cruz e Tucci, citados por Didier, Braga e Oliveira (2013, p.427), todo precedente é formado por duas partes distintas: i) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia (obiter dictum); e ii) a tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório. O caráter obrigatório/vinculante do precedente a ser observado no caso futuro estará contido, portanto, na parte da ratio decidendi. Neste sentido, de acordo Souza (2011, p.125), tem-se que a primeira coisa que o operador do direito deve fazer ao analisar um precedente judicial é tentar identificar qual preposição forma a sua ratio decidendi, distinguindo-a do que é obiter dictum. Para Didier, Braga e Oliveira (2013, p.427), a ratio decidendi (ou holding no sistema norte-americano) são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, a tese jurídica acolhida pelo órgão julgador no caso concreto, a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi. Ela é composta, por sua vez, da indicação dos fatos relevantes da causa (statement of material facts), do raciocínio lógico-jurídico da decisão legal (legal reasoning) e do juízo decisório (judgement). Assim, pode-se dizer que a ratio decidendi (holding) são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, devendo ser acrescentado a este conceito de que é a regra que poderá vir a ser citada com autoridade vinculante para o caso posterior. 3.3.2 Obiter dictum Por outro lado, no julgamento de uma questão levada à Corte, todas as regras de direito que não constituem a parte essencial da ratio decidendi é referido como obiter dictum (obiter dicta no plural). Obiter dicta são os argumentos expostos de passagem na motivação da decisão, consubstanciando juízos acessórios, sem influência relevante e substancial para a decisão final. Eles não terão força vinculativa por não terem sido determinantes para a decisão. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.430) Os autores supramencionados ensinam ainda que o obiter dictum trata-se de uma colocação ou opinião jurídica adicional, paralela e dispensável para a fundamentação e conclusão da decisão, mencionada pelo juiz incidentalmente ou “by the way”: O obiter dictum, embora não sirva como precedente não é desprezível. O obiter dictum pode sinalizar uma futura orientação do tribunal, por exemplo. Além disso, o voto vencido em julgamento colegiado tem a sua relevância para a elaboração do recurso dos embargos infringentes, bem como tem eficácia persuasiva para uma tentativa futura de superação do precedente. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.431) Assim, apesar de não integrarem a parte vinculante do precedente, o obiter dictum possui autoridade persuasiva e pode ser levados em consideração em casos futuros, se o juiz no caso futuro considerar apropriado fazê-lo. 3.3.3 A identificação da ratio decidendi Ao proferir uma decisão o órgão judicial não tem o dever de expressamente indicar qual é a ratio decidendi da questão . Quem o faz é o operador do direito, em momento posterior, ao examinar a decisão anterior proferida como precedente a ser aplicado ao caso concreto sob julgamento. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.433). Neste sentido temos a lição Geoffrey Marshall, segundo o qual: “cabe aos juízes, em momento posterior, ao examinarem-na como precedente, extrair a ‘norma legal’ (abstraindo-a do caso) que poderá ou não incidir na situação concreta.” (MARSHALL apud DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.434). Neste sentido, Didier, Braga e Oliveira (2013, p.432), esclarecem ainda que, da ratio decidendi extrai-se a regra geral de direito que pode ser aplicada a outras situações semelhantes, por isso é necessário que os órgãos jurisdicionais tenham cuidado na elaboração de fundamentação dos seus julgados, pois, a prevalecer determinada ratio decidendi, será possível extrair uma regra geral a ser observada em outras situações. Ou seja, a ratio decidendi de um caso não se extrai da decisão final do julgado, como por exemplo, se o sujeito é “culpado” ou se “deve pagar uma indenização”. Deve ser extraída de uma leitura conjugada principalmente da sua fundamentação, do relatório e do dispositivo, a fim de determinar as circunstancias fáticas relevantes relatadas, a interpretação dada à norma naquele contexto e a conclusão a que se chega. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.433). Da leitura da obra de Souza (2011, p.129), se extrai o interessante método para determinação da ratio decidendi de um caso, proposto por Goodarth, segundo o qual devem ser levados em consideração tanto os fatos fundamentais na ótica do juiz do precedente e aqueles excluídos por serem não o serem, como a decisão que foi tomada. Deste modo, encontra-se o princípio do caso, que integra a ratio decidendi do precedente. É bem verdade que, ao sentenciar os casos, muitas vezes os juízes não separam ou evidenciam a ratio decidendi do restante do julgamento e isso pode conduzir a uma imprecisão para se determinar a ratio decidendi de um precedente. Essa incerteza é composta pelo fato de que em alguns casos, os relatórios das decisões podem alcançar uma considerável extensão, e quando há um número de julgamentos separados, apesar dos juízes envolvidos concordarem na decisão do caso, eles podem não concordar na base legal da decisão alcançada. Citada por Didier, Braga e Oliveira (2013, p.435), tem-se a teoria de Wambaugh, segundo a qual a ratio decidendi é aquela razão jurídica sem a qual o julgamento do caso seria diferente. A ratio decidendi é a proposição necessária para a decisão, de modo que se a inversão ou exclusão do enunciado não afetar o comando decisório final, estaremos diante de um obiter dictum. Contudo para os professores esta é uma técnica falível e insuficiente haja vista o seguinte argumento: Isso porque não permite a identificação da ratio decidendi nos casos em que o julgador adota duas diferentes razões jurídicas que são suficientes por si sós e, separadamente, para conduzir Àquela mesma conclusão. Excluída ou invertida uma delas, a outra bastará para sustentar e manter a mesma conclusão, não permitindo definir se aquela primeira era, de fato, núcleo normativo (razão de decidir), ou simples obiter dictum. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.435). Por sua vez, pela teoria de Goodhart, explicado por Souza (2011, p.131) a solução encontrada é a seguinte: se num caso há varias opinions que concordam com o resultado, mas divergem quanto aos fatos fundamentais, então o princípio do caso está assim limitado a ajustar-se à soma dos fatos que sejam tidos como fundamentais pelos vários juízes. Ou seja, através deste método, devem ser isolados no julgado precedente os fatos considerados pelo juiz prolator como materialmente relevantes e o que foi decidido em relação a eles. Neste trabalho, coaduna-se, no entanto, com a via de meio entre a teoria de Wanbaugh e de Goodhart, a qual propõe que a ratio decidendi deve ser buscada a partir da identificação dos fatos relevantes em que se assenta a causa dos motivos jurídicos e determinantes e que conduzem à conclusão. A consideração de um ou outro isoladamente não é, em definitivo, a opção mais apropriada. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.436). Outrossim, cumpre ainda esclarecer que, uma conclusão baseada em fatos hipotéticos constituem obiter dictum e não ratio decidendi. Outro ponto a ser considerado é que cabe ao juiz que decide a questão atual na qual um precedente tenha sido citado determinar a razão da autoridade deste e então verificar se é vinculante para o caso concreto ou não. Neste sentido, tem-se a posição de Lord Jessel MR, citado por Souza (2011, p.134): Agora, eu tenho frequentemente dito, e eu repito, que a única coisa numa decisão que é obrigatória como autoridade para um juiz subsequente é o princípio fundado no qual o caso foi decidido; mas não é adequado que um caso deva ser decidido com base num princípio, se não é o mesmo um principio correto, ou é um principio não aplicável ao caso; e é papel para um juiz subsequente dizer se um principio é correto ou não, e, se não o é, ele mesmo pode estabelecer o principio verdadeiro.Nesse caso, a decisão prévia deixa de ser uma autoridade obrigatória ou guia para o juiz subsequente. (com grifos no original). Este fator imbui as Cortes futuras com considerável grau de discrição em escolher o que considerar a autoridade particular do precedente ou não, todavia é preciso atentar para a questão da limitação do poder de interpretação dos juízes segundo a doutrina do stare decisis, que impõe obediência ao precedente no julgamento de caso posterior semelhante. 3.4 AS TÉCNICAS DE APLICAÇÃO E SUPERAÇÃO DE UM PRECEDENTE Para aplicar um precedente judicial ao caso concreto não basta a mera leitura do precedente e do caso a ser julgado. Neste sentido vejamos o posicionamento de Ascensão, citado por Souza (2011, p.123), in verbis: não devemos pensar que a atuação do precedente torna a solução do caso uma atividade mecânica, em que ao juiz cabe a posição passiva de verificar se algum tribunal se pronunciou já sobre a matéria para, depois, decidir da mesma forma. Semelhante maneira de proceder poderá ser a do mau juiz anglo-americano, mas não é a que corresponde ao espírito do sistema. Quando o magistrado estiver vinculado a aplicação de precedentes judiciais, este deve verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com os precedentes. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.453). Através de um método de comparação, o Magistrado deve verificar se existe identidade entre os elementos objetivos da demanda, ou seja, dos fatos de ambos os casos postos sob a sua analise (o precedente e o atual). Não se trata de uma identidade absoluta, mas uma generalidade apropriada e representativa de uma categoria de fatos. Se houver aproximação, deve partir para a análise da ratio decidendi firmada na decisão proferida nessa demanda anterior. (SOUZA, 2011, p.123). Ainda de acordo com Souza (2011, p.142), um precedente judicial pode ser seguido em um caso posterior por possuir considerável poder de persuasão, dada a excelência do seu fundamento. Noutros casos o precedente deve, em regra, ser seguido se for verificada a hierarquia das cortes envolvidas, e houver semelhança com o caso concreto atual, ocasião em que o juiz passará a análise da ratio decidendi. Contudo existem técnicas e circunstâncias que dão ensejo a aplicação (ou não aplicação) do precedente, bem como a sua superação. São eles o distinguishing, o overruling e o overriding. 3.4.1 Distinguishing Como foi fixado anteriormente, a ratio decidendi de qualquer caso é baseada sobre a matéria fática deste. Isso abre a possibilidade da Corte referir que os fatos do caso posterior são significativamente diferentes dos fatos de citado precedente, por isso não estará vinculado a segui-lo. Para Cruz e Tucci, citados por Didier, Braga e Oliveira (2013, 454), o distinguishing é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma. É possível observá-lo quando o operador do direito efetuar a distinção entre o caso concreto e o paradigma, seja pelo fato de a ratio decidendi do precedente se basear em fatos fundamentais que não constam no caso concreto, seja porque a despeito de existir aproximação entre estes fatos, alguma peculiaridade no caso concreto afasta a aplicação do precedente. Sobre o tema ensina Souza (2011, p.142), in verbis: Em linhas gerais, se os fatos fundamentais de um precedente, analisados no apropriado nível de generalidade, não coincidem com os fatos fundamentais do caso posterior em julgamento, os casos devem ser considerados, pelo tribunal ou juiz do caso posterior, como distintos. Consequentemente, o precedente não será seguido. Trata-se, portanto, de uma forma de flexibilizar o sistema e de fazer justiça no caso concreto. De acordo com Didier, Braga e Oliveira (2013, 454), é possível então afirmar que o distinguishing é um método de confronto no qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser comparado ao paradigma. Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre ambos, e mesmo que o caso concreto apresente alguma peculiaridade o juiz poderá extrair e aplicar a ratio decidendi do paradigma. Há, entretanto, a possibilidade de não aplicar o precedente devido as peculiaridades do novo caso, que o afasta. Neste caso o magistrado poderá dar uma interpretação restritiva à ratio decidendi ou aplicá-la, conferindo ao caso a mesma solução conferida nos casos anteriores por entender que, apesar das especificidades do novo caso, a tese jurídica ainda lhe é aplicável. Assim, notando que existe distinção entre o caso concreto e o paradigma o juiz poderá atuar de dois modos: i) aplicar a mesma ratio decidendi, por entender que a despeito das peculiaridades concretas aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative distinguishing); ii) entendendo que a peculiaridade impede a aplicação da ratio decidendi do paradigma, o juiz conferirá interpretação restritiva à esta tese jurídica e poderá julgara o processo livremente, sem vincular-se ao que foi decidido anteriormente (restrictive distinguishing). Porém Souza (2011, p.145) chama atenção para o fato de que às vezes um tribunal se empenha em distinguir os fatos do precedente e os do caso concreto como uma forma de afastar esse precedente que considera injusto e incorreto, pois de outra forma seria obrigado a aplicá-lo. Contudo este poder deve ser utilizado com cautela para que não sejam geradas dúvidas acerca da vinculabilidade dos precedentes obrigatórios e, por consequência, do sistema. No direito americano é visto de forma frequente a não aplicação do precedente em razão da alteração das circunstancias. Nestes casos o juiz reconhece que há decisão anterior acerca do caso, mas se afasta dela por entender que esta alteração das circunstancias impõem uma decisão noutro sentido. Contudo, esta prerrogativa é conferida apenas ao juiz ou tribunal dentro da hierarquia judicial que lhe concede este poder. (SOUZA, 2011, p.145). Souza (2011, p.146-147) traz ainda ao conhecimento duas situações interessantes: i) as decisões per incuriam, ou seja, aquelas dadas na ignorância de um precedente obrigatório ou de uma lei relativos ao caso e por este motivo não constituem um precedente que deva ser seguido; ii) as decisões conflitantes numa mesma hierarquia: alguns doutrinadores afirmam que para resolver a questão deve ser válida a última decisão, sobretudo se fizer referência à decisão anterior conflitante, porém o que se observa é que, sendo ambas as decisões plenamente válidas, a Corte chamada a julgar deve optar por uma delas, considerando para tanto os aspectos de correção, justiça e oportunidade. 3.4.2 Overruling No sistema da stare decisis, os precedentes ganham mais autoridade com a passagem do tempo. Como consequência, as Cortes tendem relutar na superação de precedentes de longa data, apesar deles não mais refletirem de forma acurada os costumes e a moral contemporânea. Para Souza (2011, p.150) avaliar a conveniência de revogar um precedente não é tarefa fácil e várias questões devem ser sopesadas, sobretudo porque tal atitude implica uma forte contestação aos fundamentos do sistema do binding precedente: A incorreção, injustiça e inconveniência do precedente devem ser claramente constatadas, como também avaliado o “prejuízo” para a estabilidade e predicabilidade do sistema, que, sem dúvida, provoca, em maior ou menor grau, qualquer alteração do direito. Além do desejo de manter o alto grau de certeza do direito, a razão maior para a relutância judicial de superar velhas decisões parece ser o fato que a superação se opera retrospectivamente, com o efeito de que o princípio de que o direito superado é tido como se nunca tivesse sido direto (especialmente no sistema inglês). Todavia é preciso enfatizar que as Cortes não se esquivam do seu papel de superar os precedentes quando estes forem vistos como algo que há muito não representa uma apropriada regra de direito. Verifica-se na figura do overruling a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído por outro precedente (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.456). É um procedimento adotado pelo próprio tribunal que firmou o precedente, que coloca de lado a regra legal estabelecida no caso antecedente. É a forma pela qual ocorre a revogação total de um precedente, no sentido de que o juiz do caso atual apresenta suas razões para não segui-lo, ocasião em que se abre a oportunidade para a construção de nova proposição jurídica para o caso concreto análogo ao precedente, no novo contexto em que está inserido. (PORTES, 2012, p.198). Didier, Braga e Oliveira (2013, p.457) explicam que a decisão que implica o overruling exige como pressuposto uma carga de motivação maior, que traga argumentos até então não suscitados e a justificação complementar da necessidade de superação do precedente. Normalmente esta técnica é aplicada quando o precedente estiver obsoleto e desfigurado; quando for injusto e/ou incorreto; ou quando se revelar inexequível na prática. Sua eficácia poderá ser: (...) ex tunc (retrospective overruling), caso em que o precedente substituído não poderá ser invocado nem mesmo quanto a fatos anteriores à substituição, ainda que estejam pendentes de análise e julgamento pelos tribunais. Há ainda a substituição com eficácia ex nunc (prospective overruling), quando a ratio decidendi do precedente substituído permanece válida e vinculante para os fatos ocorridos e para os processos instaurados antes da substituição. A revogação poderá ser expressa ou implícita. Será implicitamente revogado quando do resultado de determinado julgamento foi possível depreender que a decisão precedente a ele foi revogada, sem que conste expressamente dos seus termos. (PORTES, 2012, p.198) Sobre o tema Didier, Braga e Oliveira (2013, p.458) trazem ainda a questão do antecipatory overruling, técnica pela qual o órgão inferior não aplica o precedente da Corte Superior, quando esta implicitamente altera o seu posicionamento quanto a precedente outrora firmado. É ainda digno de referência o ensinamento do Professor Fredie Didier (2013), acerca do overruling no sistema de precedentes judiciais no Brasil, que poderia ser de maneira difusa ou concentrada. A difusa é a regra no nosso ordenamento e também nos sistemas de common law, é aquela realizada em qualquer processo que, chegando ao tribunal, permita a superação do precedente anterior. A vantagem é permitir que qualquer pessoa possa contribuir para a revisão de um entendimento jurisprudencial. Contudo, no Brasil também pode ocorrer na forma concentrada, ou seja: Instaura-se- um procedimento autônomo, cujo objetivo é a revisão de um entendimento já consolidado no tribunal. É o que ocorre com o pedido de revisão ou cancelamento de súmula vinculante (art. 3º da Lei n. 11.417/2006). Ao revisar ou cancelar o enunciado da súmula, o STF estará, na verdade, redimensionando a sua jurisprudência ou a alterando. A jurisprudência é, como se sabe, a reiterada aplicação de um precedente. Conforme veremos adiante, este procedimento não pode surgir de qualquer processo, nem pode ser pedido por qualquer pessoa, e existe um rol de entes com capacidade processual para pedir a revisão ou cancelamento deste entendimento já consolidado no tribunal. 3.4.3 Overriding Há overriding quando o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. Há uma superação parcial do precedente. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2013, p.458). Consiste no ato da Corte em restringir o âmbito de aplicação de determinada doutrina em decorrência de uma nova regra surgida após o estabelecimento da doutrina no precedente. (PORTES, 2012, p.199). Didier, Braga e Oliveira (2013, p.458-459) explicam que, assim como o overruling, na prática o overriding é uma técnica para evitar a petrificação do direito, e como tal evidencia que a força vinculante do precedente não impede que uma determinada tese antes sedimentada possa ser superada, resultando no aprimoramento do pensamento jurídico para que se adeque ao desenvolvimento social. No ordenamento brasileiro existe a previsão de técnicas de superação do precedente judicial , e também dos enunciados sumulares a partir deles produzidos, porém com denominações diversas. 3.4.4 Reversal É também importante diferenciar o overruling do chamado reversal. Este último nada mais é do que a reforma de uma decisão de uma corte a quo feita por uma corte ad quem, através de um recurso, dentro de um mesmo processo. (SOUZA, 2011, p.154). Enquanto o overruling é uma técnica de superação do precedente, o reversal é apenas uma técnica de controle. 3.5 A RETROATIVIDADE E PROSPECTIVIDADE DA REVOGAÇÃO DE PRECEDENTES A revogação do precedente produz efeitos no tempo. Via de regra, quando uma Corte revoga um precedente esta decisão tem efeitos retroativos, ou seja, é aplicável a todas as relações jurídicas ocorridas antes da decisão revogadora, assim como aos acordos entabulados antes desta decisão, mas que ainda estão sob julgamento. De acordo com Maíra Portes (2012, p.204), no artigo “Instrumentos para revogação de precedentes no sistema de common law”, a retroatividade por ser plena, pelo que a decisão revogada se aplica a ações, eventos e transações anteriores à decisão acobertada pela coisa julgada, ou limitada, pela qual a decisão revogada se aplica a estas situações anteriores, mas por um determinado período de tempo. Contudo a doutrina aponta para a possibilidade de a decisão revogadora do precedente ter, em determinados casos, apenas efeitos prospectivos, não abrangendo as relações jurídicas entabuladas antes da sua prolação, em nome dos princípios da igualdade e da segurança jurídica. Didier, Braga e Oliveira (2013, p.466) sugerem que, se a alteração jurisprudencial puder afetar a estabilidade das relações jurídicas formadas e constituídas sob a égide de um velho posicionamento, para proteger o princípio da segurança jurídica os efeitos da decisão judicial seja feito o seguinte: É perfeitamente possível que o tribunal adote para o caso concreto, bem assim para aqueles pendentes de julgamento que se relacionem a fatos pretéritos, o entendimento já consolidado, anunciando, porém, para as situações vindouras a mudança paradigmática. Tudo no intuito de respeitar as legitimas expectativas que o posicionamento reiterado do tribunal haja incutido no espírito dos jurisdicionados. Neste contexto a abrangência da revogação prospectiva poderá ser seletiva e, portanto, aplicável já ao caso presente, ou poderá surtir efeito apenas para as demandas e relações jurídicas ocorridas após determinada data. (PORTES, 2012, p.205). Eisenberg, citado por Portes (2012, 205-206), aponta também para a prospectividade como a melhor forma de encarar os efeitos da decisão que revoga um precedente, e assim preservar a confiança justificada dos litigantes quando a doutrina em questão representava entendimento consolidado sobre determinado assunto. Também representaria benefício para as partes, pois a postergação da nova regra de direito formulada traria maior previsibilidade a norma a ser seguida. Todavia não é possível conferir o mesmo efeito a todas as decisões, devendo o Poder Judiciário diante do caso concreto orientar o seu caráter prospectivo ou retroativo, a depender dos direitos envolvidos na questão sob julgamento. 3.5.1 Sinaling Reiterando o quanto visto acima, podemos afirmar que quando a alteração do precedente puder afetar a estabilidade das relações jurídicas formadas e constituídas sob a égide de um velho posicionamento, o tribunal pode adotar para o caso concreto, bem como para aqueles pendentes de julgamento, o entendimento já consolidado, e anunciar a mudança paradigmática para as situações vindouras. Nestes casos estaremos diante da técnica de sinalização/aviso, que foi desenvolvida pelos tribunais americanos como forma de refinamento da técnica do prospective overruling (superação com eficácia ex nunc), importando em modulação dos efeitos da decisão judicial. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.466). 4 O TRATAMENTO LEGAL DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO BRASIL No capítulo anterior vimos, em resumo, que nos países de tradição common law (principalmente Inglaterra e Estados Unidos) o sistema jurídico se orienta pela teoria do stare decisis, segundo a qual o precedente pode servir de diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Nos países de origem anglo-saxônica a teoria dos precedentes se desenvolveu mais do que nos países ligados ao sistema de civil law, de tradição romano-germânica, contudo, se observa que os precedentes é uma realidade também inerente a estes sistemas, variando apenas o grau de autoridade que possui. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.438). Ocorre que, enquanto nos sistemas de common law o precedente constitui-se importante fonte do Direito, de observância obrigatória, nos sistemas de civil law, incluindo-se o Brasil, vigora o primado da lei, no qual o precedente, via de regra, é considerado apenas como interpretação ou esclarecimento, meramente persuasivo. (SOUZA, 2011, p.176). Em resumo, nos sistemas de tradição civil law, inclusive no Brasil, via de regra a sistemática é a seguinte: - os tribunais superiores não tem de julgar como fizeram juízes inferiores, o que é facilmente compreensível. - os juízes não tem de julgar como fizeram já juízes do mesmo nível hierárquico. Assim, se o juiz de direito chamado a decidir um caso verifica que outro juiz decidiu já caso semelhante de certa maneira, nem por isso está vinculado a manter a orientação seguida. - os juízes não tem de julgar consoante eles próprios já fizeram. O fato de o Supremo Tribunal ter decidido sempre em certo sentido uma categoria de casos, não o inibe de um dado momento adotar outra orientação que lhe pareça mais fundada. - os órgãos judiciais inferiores não tem de julgar conforme o fizeram já tribunais superiores. Esta é a chave do sistema. (ASCENSÃO apud SOUZA, 2011, p. 176). Marinoni (2011, p. 09), por sua vez, diz que apesar das transformações que se operaram no civil law, “há notória resistência, para não se dizer indiferença a institutos do common law de grande importância ao aperfeiçoamento do nosso direito, como é o caso do respeito aos precedentes”. Mas este contexto vem se modificando, sendo de grande importância para o presente estudo delinear como a matéria é disciplinada no ordenamento pátrio, uma vez que o precedente vem ganhando cada vez mais destaque e passou a ser reconhecido como verdadeira fonte do direito. Cada vez mais se verifica que a função do magistrado é muito mais do que a mera aplicação da lei. É, sobretudo, a de criar a norma jurídica que fundamente e dê validade à sua conclusão, sob uma perspectiva constitucional e à luz dos direitos fundamentais. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.439). Nesta esteira, podemos concluir que os precedentes judiciais constituem importantíssima fonte de direito, ao lado das leis e dos princípios, até mesmo nos sistemas de civil law, sendo cada vez mais reconhecidos com tal. Assim, o presente estudo se dedica à busca pelo entendimento do papel do precedente judicial no sistema brasileiro. E mais, considerando que se trata de uma realidade, verificar como já tem sido aplicado e como torná-lo verdadeiramente efetivo. 4.1 A LEGISLAÇÃO COMO FONTE DO DIREITO O sistema baseado na legislação como única fonte do direito revela-se insuficiente, uma vez que a função judicial não esta adstrita à mera aplicação da lei. Por mais perfeito que seja o texto da lei, existe campo para uma variedade de interpretações, e esta situação, por si só, fundamenta a necessidade de um sistema de precedentes. Conforme foi estudado, a tarefa do intérprete não se resume a explicitação do texto da norma, devendo construir uma continua reformulação e adequação do texto legal às novas situações concretas. Neste sentido explica Marinoni que a lei deve ser interpretada, e não meramente aplicada, não apenas porque o juiz inevitavelmente deve compreendê-la, mas especificamente porque o seu significado precisa ser apreendido e deduzido. (MARINONI, 2012, p. 584-585). Verificando-se que as disposições legislativas que traz conceitos fechados e muito precisos não são suficientes para satisfazer a multiplicidade de situações concretas apresentadas ao Judiciário, tornou-se clara a necessidade de a lei conter espaços capazes de dar ao juiz o poder de adaptação da norma às novas realidades e valores, surgindo a partir dai a noção de cláusula geral. O ordenamento necessita, portanto, de mecanismos para alcançar satisfatoriamente o objetivo de tratar as particularidades concretas e das novas situações, inexistentes e imprevisíveis à época da elaboração da norma. Assim, se o juiz se vale da cláusula geral para obter a regra adequada à regulação do caso concreto, a cláusula geral é norma legislativa incompleta e a decisão é a verdadeira norma jurídica do caso concreto, afigurando-se possível que os Juízes criem diversas normas jurídicas para a regulação de casos substancialmente idênticos. (MARINONI, 2012, p.587). Ocorre que esta situação certamente não é desejável, e o sistema deve criar mecanismos para impedir a multiplicidade de normas jurídicas para casos iguais, evitando-se insegurança e desigualdade. É neste contexto que a máxima do common law segundo a qual os casos iguais devem ser trados da mesma forma ressurge com total força, devendo ser observada também no nosso ordenamento. Para tanto, a doutrina do precedente judicial no sistema jurídico nacional exige que certos princípios e regras sejam repensados, a fim de que o seu acolhimento e aplicação sejam plenos e efetivos. Inicialmente o principio da igualdade deve ser redimensionado, a fim de que seja entendido como isonomia frente ao direito e não apenas frente à lei, como sugere a interpretação literal do art. 5º da Constituição Federal. Neste sentido vejamos: É preciso que, na leitura do caput do art. 5º da Constituição Federal, o termo “lei” seja interpretado como “norma jurídica”, entendendo-se que todos são iguais, ou que devem ser tratados como iguais, perante a “norma jurídica”, qualquer que seja ela, de quem quer que ela emane. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.446). Também deve existir igualdade perante as decisões judiciais. Seguindo o pensamento de Didier, Braga e Oliveira (2013, p.446) não se verifica o principio da isonomia quando um órgão do Estado chega a soluções diversas diante de situações concretas análogas. Esta postura não é admissível e justifica o respeito ao precedente, que deve nortear a solução de casos futuros análogos. Ou seja, não basta preocupar-se com a igualdade de tratamento dos litigantes no processo, com a igualdade de acesso à justiça e com a igualdade aos procedimentos e às técnicas processuais. Somente a idéia de processo justo não é suficiente para legitimar a decisão final. De acordo com Marinoni (2012, p.583), o Poder Judiciário não pode ter várias concepções acerca de um mesmo direito fundamental ou de uma lei federal, por exemplo, de modo que todos devem ser tratados igualmente perante elas, e ao final do processo, verificado a igualdade entre os direitos apresentados, que todos sejam submetidos à decisões justas e uniformizadas. Em relação ao princípio da segurança jurídica a Constituição Federal fixa que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, ou seja, trata-se de uma garantia de que nenhum ato normativo do Estado atingirá situações consolidadas no passado. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.446). Mas a segurança jurídica também deve ser encarada como um princípio que assegura respeito às legítimas expectativas surgidas e às condutas adotadas a partir de um comportamento presente, em consonância com as soluções dadas pelo Judiciário em situações que lhe são postas sob a sua análise. Isto é, o Poder Judiciário tem que se preocupar não somente em garantir as situações consolidadas no passado, mas também a conduta presente do jurisdicionado quando este atua de acordo com a jurisprudência consolidada. Isto porque, é também da segurança jurídica que decorre o dever de respeito aos precedentes judiciais e o dever de o tribunal uniformizar a sua jurisprudência, evitando a propagação de teses jurídicas díspares acerca de situações de fato semelhantes. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.447). Nesta mesma linha transcrevemos também o brilhante posicionamento de Marinoni (2012, p.562): Sublinhe-se que o common law, que certamente confere maior segurança jurídica do que o civil law, não relaciona a previsibilidade com o conhecimento das leis, mas sim com previsibilidade das decisões do Poder Judiciário. O advogado de common law tem possibilidade de aconselhar o jurisdicionado porque pode se valer dos precedentes, ao contrário daquele que atua no civil law, que é obrigado a advertir o seu cliente que determinada lei pode – conforme o juiz sorteado para analisar o caso – ser interpretada em seu favor ou não. Devemos ainda pensar no redimensionamento do princípio do contraditório, que não pode ser visto apenas como um direito de participação na construção da norma jurídica individualizada, mas como um direito de participação na construção da norma jurídica geral, ou seja, da ratio decidendi. A importância prática, de acordo com Didier, Braga e Oliveira (2013, p.449) é a seguinte: é preciso ampliar as possibilidades de intervenção de amicus curiae; é preciso redefinir o que se entende por interesse recursal, reconhecendo-se também a sua existência para a definição do precedente, ainda que não se discuta a norma do caso concreto. Além disso, é necessário também repensar as hipóteses e os critérios de permissão da intervenção de terceiro. Parece-nos possível e útil pensar a intervenção de terceiro como forma de ajudar na formação do precedente (interesse jurídico reflexo na criação de um precedente que afetará um grupo de pessoas, por exemplo). Feitas estas considerações, a conclusão a que se chega é que não mais podemos afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro se filia exclusivamente à tradição do civil law, pautada na lei como principal fonte de direito. Dentre as mudanças que o sistema jurídico tem sofrido, entrou na pauta de discussão o tema do precedente judicial, o qual vem ganhando força e espaço no nosso ordenamento. O Brasil, com o desiderato de alcançar a uniformização de entendimento sobre as questões jurídicas e de garantir maior celeridade na prestação jurisdicional, passou a adotar tipos e conjuntos de decisões com autoridade vinculante para os órgãos do Judiciário e para a Administração como um todo. A título de exemplo, Souza (2011, p.177) cita a súmula vinculante e a decisão que fixa a tese para os recursos repetitivos. A aplicação no Brasil da funcionalidade e dos aspectos processuais do precedente judicial e da teoria do stare decisis, é algo que sem dúvida aproxima o sistema nacional da tradição do common law, e como resultado temos o surgimento de um sistema hibrido, com muitas peculiaridades. Em seguida, passaremos a análise dos principais institutos presentes no nosso sistema que revelam esta hibridização, em que a teoria do precedente apresenta contornos próprios. 4.2 O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI E ATOS NORMATIVOS Em regra as decisões dos tribunais constitucionais ou de última instancia dos países de civil law, no exercício do controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos, possuem caráter vinculante. (SOUZA, 2011, p. 185-186). No Brasil o controle concentrado de constitucionalidade dá-se através de ações indiretas, sendo elas: i) a ação direta de inconstitucionalidade; ii) a ação declaratória de constitucionalidade de lei; iii) a arguição de descumprimento de preceito fundamental; iv) a ação direta de inconstitucionalidade por omissão; v) ação direta de inconstitucionalidade interventiva Na lição de Souza (2011, p. 208), de acordo com o Supremo Tribunal Federal, disposição legal e texto constitucional, a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, além de eficácia erga omnes, é dotada de efeito vinculante. A eficácia erga omnes em uma decisão no controle concentrado, que se restringe a sua parte dispositiva, quer significar que ela atinge a própria eficácia geral e abstrata da norma objeto do controle e, por conseguinte, atinge a todos. Declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no primeiro caso confirmando a eficácia geral e abstrata que lhe é nata, no segundo retirando-lhe essa eficácia, a decisão atinge, por isso mesmo, todos os potenciais destinatários, incluindo os órgão do Poder Judiciário e, inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal. (SOUZA, 2011, p. 209-210). O efeito vinculante, por sua vez, significa a obrigatoriedade da Administração Pública e dos órgãos do Poder Judiciário, excluindo o Supremo Tribunal Federal, de submeter-se à decisão proferida na ação direta. Se assim não o fizerem, é possível a interposição de todos os recursos cabíveis, e ainda, a Reclamação Constitucional prevista no art. 102, I, l, da Constituição Federal, requerendo ao Supremo Tribunal Federal que garanta, de uma vez, a autoridade da sua decisão. 4.3 O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE No sistema brasileiro também poderá ocorrer o controle de constitucionalidade no curso de qualquer ação em que se busque a solução de um caso concreto conflitivo. Se após o regular julgamento nas instâncias inferiores o caso chegar à análise do Supremo Tribunal Federal, o que se dará por meio de Recurso Extraordinário, poderá haver o controle de constitucionalidade incidental ao julgamento da causa. A priori esta decisão atingirá somente os litigantes da questão, todavia existe orientação do Supremo no sentido de que se houver deliberação pelo Plenário o seu efeito será vinculante em relação aos órgãos da Administração e do Poder Judiciário. Esta possibilidade de o juiz brasileiro, mesmo em instancias inferiores, realizar o controle de constitucionalidade, ou seja, de negar ou de conferir interpretação conforme a lei que esteja em desconformidade com a Constituição, lhe confere posição de destaque, jamais pensada dentro de um sistema de civil law, em que a lei é soberana. Sobre o tema é de grande valia o ensinamento de Marinoni (2009, p.42), que chama atenção para a importância de respeito ao precedente, in verbis: Quando o controle da constitucionalidade é deferido ao Supremo Tribunal e à magistratura ordinária, a necessidade de um sistema de precedentes é ainda mais evidente, já que não está em jogo apenas a unificação da interpretação do direito infraconstitucional, mas também a própria afirmação judicial do significado da Constituição. Para o autor, já que o Brasil decidiu por apostar no controle difuso de constitucionalidade, torna-se inevitável adotar um sistema de precedentes constitucionais de natureza obrigatória também para estes casos, independente de decisão do Plenário. Citando Mauro Cappelletti, ensina que o stare decisis acaba conferindo à decisão de inconstitucionalidade da lei eficácia erga omnes. (MARINONI, 2009, p.42). Frise-se, porém, que embora o juiz ordinário esteja imbuído no poder de realizar o controle de constitucionalidade no caso concreto, este deve respeitar as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, o qual tem por dever dar a última palavra sobre a constitucionalidade da lei federal. O efeito vinculante da decisão do Supremo decorre do seu prestígio e posição hierárquica no ordenamento, e não podemos conceber que o posicionamento desta Corte sobre um tema seja simplesmente desconsiderado por ter sido proferido em controle de constitucionalidade incidental ao julgamento da causa. 4.4 O INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA O incidente de uniformização de jurisprudência está previsto nos arts. 476 a 479 do Código de Processo Civil de 1973 e busca conferir uniformidade ao entendimento sobre o “direito” dentro de um mesmo tribunal. (SOUZA, 2011, p.240). No julgamento em órgão fracionário de tribunal, verificando-se que há na corte decisões divergentes sobre uma mesma tese jurídica, submete-se, a requerimento da parte, do Ministério Publico ou mesmo de ofício, a análise da tese jurídica à seção civil, Corte especial ou pleno, para que este, previamente sobre ela se manifeste. O julgamento no órgão fracionário fica sobrestado até que o órgão uniformizador decida o incidente; decidido o incidente, o seu resultado será aplicado, em seguida, obrigatoriamente, pelo órgão fracionário do tribunal, já vinculado à interpretação dada à tese jurídica pelo órgão uniformizador. Existe, portanto, uma vinculação interna do órgão jurisdicional e, caso o julgamento do incidente seja decidido por maioria absoluta dos membros do tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização de jurisprudência para os outros casos em que se discuta a mesma tese jurídica. Não basta vincular o órgão fracionário à interpretação dada à tese jurídica pelo órgão uniformizador apenas no caso concreto que deu origem ao incidente; o mais importante, se obtida maioria absoluta, é uniformizar, como um todo, o entendimento do tribunal para os casos em que a mesma tese jurídica seja discutida, garantindo, assim, a desejada isonomia de tratamento. (SOUZA, 2011, p.245). Assim, pode-se afirmar que se trata de um incidente processual cujo objetivo é orientar o processo de criação de uma decisão, representando também um mecanismo processual para a composição das divergências jurisprudenciais (DIDIER; CUNHA, 2009, p. 564). 4.5 A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM Este instituto esta previsto nos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil de 1973 . Em resumo tem-se que, uma vez arguida e acolhida, em órgão fracionário de tribunal, a inconstitucionalidade de preceito legal ou ato normativo do poder público, deve ser lavrado acórdão remetendo-se a questão ao pleno ou órgão especial do tribunal. O julgamento do recurso ou da ação no órgão fracionário será sobrestado, até que a decisão da questão constitucional pelo pleno ou órgão especial do tribunal (CF, art. 97), por maioria absoluta , mediante o procedimento específico previsto para este incidente. (SOUZA, 2011, p.249). A decisão será apenas sobre a questão prejudicial de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma impugnada, e não sobre os fatos concretos, os quais serão objeto da apreciação pelo órgão fracionário do tribunal. A importância deste instituto para o nosso estudo é a auto-vinculação que a decisão colegiada da questão constitucional opera. Ou seja, apesar de não existir eficácia erga omnes da decisão proferida, nos demais feitos em que se discuta a mesma questão constitucional, os órgãos fracionários deverão aplicar o entendimento firmado pelo plenário ou órgão especial do tribunal (SOUZA, 2011, p.250). Os julgadores, individualmente, devem seguir o entendimento da Corte como um todo, representada pelo seu pleno ou por uma Corte Especial. Além disso, pode se falar também numa vinculação vertical da decisão, visto que, com fundamento redação do art. 481, CPC/1973, alguns tribunais dispensam a instalação do incidente de inconstitucionalidade na hipótese de já haver decisão da Corte Suprema sobre a questão, mesmo que incidentalmente num caso concreto. Todavia verificamos que este instituto não carrega na sua natureza efeito vinculante/obrigatório, e o tribunal que adota a postura supramencionada o faz por entender que existe forte recomendação. É ainda possível que a mesma questão constitucional seja levada ao pleno ou órgão especial do STF, que pode chegar a entendimento diverso ao dado na decisão anterior (overruling). (SOUZA, 2011, p.252). 4.6 A SÚMULA De acordo com Souza (2011, p.253), a origem da Súmula no Brasil está na década de 1960, num contexto de acúmulo de processos pendentes de julgamento do STF e de busca pela maior celeridade na prestação jurisdicional. Por meio de uma alteração do Regimento Interno do STF, esta Corte publicou oficialmente a sua primeira súmula de jurisprudência dominante. Para os demais tribunais, por seu turno, a possibilidade surgiu apenas no Código de Processo Civil de 1973, com a disciplina do incidente de uniformização do Código de Processo Civil no art. 479. Cumpre frisar alguns motivos que favoreceram a criação da súmula, tais quais: (i) a busca pela certeza do direito; (ii) a previsibilidade; (iii) e a igualdade. (SOUZA, p.2011, p.254) Por certeza do direito tem-se que por meio da súmula é possível identificar a jurisprudência firme e cristalina do tribunal acerca de um tema, preenchendo os vazios deixados pela lei, o que favorece a certeza do Direito. A previsibilidade, por sua vez, decorre do fato de que o Judiciário e os jurisdicionados conseguem verificar de modo seguro, preciso e claro a inteligência da norma legislada, contribuindo para a solução de casos presentes e futuros. Por fim, através da súmula é possível obter uma aplicação mais uniforme de uma regra para os casos semelhantes, desembocando em isonomia de tratamento para todos os jurisdicionados, atingindo-se o princípio da igualdade. A súmula é vinculante para o próprio tribunal emitente e para os membros que o compõe, não apenas por força do regimento interno do respectivo tribunal que a prevê, mas também do art. 481, parágrafo único, do CPC/1973, e do art. 557, caput e §1º-A, CPC/1973 . Além disso, o tribunal deve acompanhar os enunciados da súmula até que estes venham a ser superados e revistos. Acrescentamos que no Código Processo Civil de 1973 nota-se a existência de artigos que informam o dever de observância das Súmulas do STF e do STJ, sem, contudo, lhes conferir efeito vinculante, como por exemplo, os arts. 475,§3, 518,§1º, 544,§4º e 557. Didier, Braga e Oliveira (2013, p.444) ensinam que estes podem ser considerados precedentes obstativos da revisão de decisões, pois no seu confronto obstam a apreciação de recursos ou a remessa necessária, estando os magistrados autorizados pelo legislador a negar o seguimento a determinados recursos ou dispensar a remessa necessária. Especificamente em relação ao art. 557, CPC/1973, estamos diante da chamada “súmula e jurisprudência obstativas de recurso”, pois a jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sumulada ou não, pode ser fundamento único para negar-se seguimento ao recurso ou para ensejar o seu provimento imediato pelo relator. Para um melhor estudo, voltaremos a tratar do assunto no capítulo seguinte, ocasião em faremos uma comparação entre estes artigos no Código de Processo Civil/1973 e o Novo Código de Processo Civil. 4.7 A SÚMULA VINCULANTE O sistema das Súmulas Vinculantes foi instituído pela Emenda Constitucional nº45/2004, corroborando um preceito estabelecido pelo art. 481, CPC. É o art. 103-A da Constituição Federal que confere ao Supremo Tribunal Federal competência exclusiva para, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar súmula universalmente vinculante em relação ao próprio Supremo e aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O objeto da súmula deve ser a interpretação ou a verificação da validade ou da eficácia de normas determinadas referente a matéria de ordem constitucional, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos do judiciário, ou entre esses e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.461). Além disso, o seu efeito vinculante se opera de imediato, a partir da publicação do enunciado no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, o que deve ser feito no prazo de 10 dias após a sessão em que foi aprovado. Contudo, é possível que o STF, por decisão de 2/3 dos seus membros restrinja o efeito vinculante ou decida que só terá eficácia a partir de momento posterior, em virtude da segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Ou seja, é possível haver modulação dos efeitos da súmula, para que a sua vinculação se opere no futuro. (SOUZA, 2011, p.273). Em decorrência deste efeito vinculante caberá Reclamação ao STF contra o ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou indevidamente a aplicar, além da interposição dos recursos cabíveis às instâncias superiores. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.460). Certamente a súmula vinculante não possui vigência eterna e o entendimento nela cristalizado pode ser revisado ou superado, caso se torne por algum motivo incompatível com o Direito, sendo que a sua validade está condicionada ao amparo da lei em que se fundou a sua edição. Além do próprio STF, tem competência para provocar a revisão ou o cancelamento da súmula vinculante os mesmos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade. Sobre este assunto é importante trazer a baila as críticas construídas por Marinoni, pois para este brilhante doutrinador, uma sistema de súmulas como única e indispensável forma para vinculação dos juízes é contraditório com o fundamento que justifica o respeito obrigatório aos precedentes constitucionais. O respeito aos precedentes se pauta na igualdade, segurança jurídica e previsibilidade e, para o referido Autor: Uma decisão tomada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, não importa a quantidade da maioria obtida, não pode deixar de vincular o próprio Supremo Tribunal Federal e os demais tribunais e juízes. Não há razão lógica para se exigir decisões reiteradas, a menos que se parta da premissa de que o Supremo Tribunal Federal não se importa com a força de cada uma das suas decisões e supõe não ter responsabilidades perante os casos futuros. (2009, p.45-46). Concordamos inteiramente com a crítica do autor, pois de outro modo poderíamos afirmar que o próprio Tribunal defende que apenas algumas das suas decisões estão corretas e devem ser seguidas no julgamento de questões idênticas posteriores, ou seja, se tomadas pela maioria do Pleno do Supremo. Defender que a súmula é a única forma de impor efeito vinculante ao próprio tribunal e órgãos judiciários inferiores é admitir que em alguns casos o Supremo não trata a questão posta sob a sua análise de forma correta, ou seja, não julga em conformidade com a constituição e não aplica um principio que poderá ser extraído para julgamento futuro dos casos análogos. Não se esta aqui negando a importância da súmula, de forma alguma. É instrumento de grande valia no nosso sistema, um caminho para orientar as decisões futuras, mas o seu uso não pode ser desvirtuado, no sentido de que a decisão do Supremo só será obrigatória se for sumulada. Mais uma vez citamos Marinoni (2009, p.50), que bem explica: Não obstante, a ratio decidendi nem sempre é imediata e facilmente extraível de um precedente, e, em outras situações, pode exigir a consideração de várias decisões para poder ser precisada. Nestas hipóteses é imprescindível uma decisão que, sobrepondo-se às decisões já tomadas a respeito do caso, individualize a ratio decidendi, até então obscura e indecifrável. Foi para estas situações que o Constituinte derivado estabeleceu, no art. 103-A da Constituição Federal, o procedimento para a criação de súmula com efeito vinculante. Assim, se não existir verdadeira obscuridade e complexidade sobre questão objeto de julgamento pelo Supremo, não haverá razão para a edição de súmula, pois o respeito às decisões desta Corte decorre de sua posição hierárquica e prestigio dos seus membros, que devem sempre prezar pela defesa da Constituição, pela segurança jurídica e previsibilidade aos jurisdicionados. Ao final deste capítulo, observa-se que a súmula vinculante é espécie de precedente judicial cujo efeito é vinculante em relação ao próprio Supremo e aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O mesmo não ocorre com outros dispositivos positivados e supramencionados, ou seja, não operam efeito vinculante imediato para todos os órgãos do Poder Judiciário, dependendo de declaração posterior acerca da extensão dos seus efeitos, como, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum. Outras vezes, representam precedentes com força persuasiva em relação à outros tribunais, como por exemplo o incidente de uniformização de jurisprudência Mas não há dúvidas de o Brasil já está próximo do sistema de precedentes, o qual parece ganhar espaço e força no Novo Código de Processo Civil. É o que trataremos no capítulo em seguida. 5 OS PRECEDENTES JUDICIAIS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O presente capítulo se destina ao estudo do tratamento dispensado aos precedentes judiciais no Novo Código de Processo Civil, Projeto de Lei do Senado n.º 166/2010, de autoria do Senador José Sarney. Contudo, cumpre informar que o texto do projeto original foi objeto de diversas modificações na Câmara dos Deputados, onde foi tombado como Projeto de Lei n.º 8046/2010, com relatoria geral do Deputado Paulo Teixeira, encontrando-se o seu o relatório final pendente de votação pelo Plenário. Feitas estas considerações iniciais, observa-se que o Novo Código de Processo Civil atualiza aquele de 1973 e tem entre os seus principais objetivos a celeridade e a segurança jurídica nos julgamentos de processos civis. O contexto jurídico atual clama por isso. De acordo com o ilustre professor Fredie Didier, membro da douta comissão do Congresso Nacional que cuida da redação do Novo CPC, em entrevista concedida ao site da AMCHAM Brasil o reconhecimento de precedente judicial é principal mudança do Novo Código de Processo Civil, conferindo ao ordenamento um regramento sobre os precedentes, seus efeitos, quem se vincula, como se interpreta. Para ele, a atualização do CPC abrevia o tempo do processo e acelera as decisões dos magistrados sobre temas e processos semelhantes, o que trará mais segurança jurídica para a sociedade. É o que de fato se espera e, neste sentido, vamos analisar de forma mais específica algumas das inovações e modificações pertinentes ao tema “precedente judicial” que serão trazidas pelo novo código processual civil. Chamamos a atenção, mais uma vez, para o fato de que até a conclusão deste trabalho não houve aprovação do Projeto na Câmara dos Deputados, contudo, a previsão é que ainda o seja neste ano. Assim, sempre que for mencionado o NCPC estar-se-á fazendo referência ao texto do Projeto de Lei n.º 8046/2010 em tramitação na Câmara dos Deputados e que aguarda votação. 5.1 O ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL De acordo com Marinoni (2012, p.10), a ausência de respeito aos precedentes que se verifica no nosso ordenamento está fundada na falsa suposição, própria dos sistemas de civil law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídica, desde que estritamente aplicada, com subordinação do juiz à lei. A segurança jurídica, postulada na tradição do civil law pela estrita aplicação da lei, está a exigir o sistema de precedentes, há muito estabelecido para assegurá-la no ambiente do common law, em que a possibilidade de decisões diferentes para casos iguais nunca foi desconsiderada e, exatamente por isso, fez surgir o princípio, inspirador do stare decisis, de que os casos similares devem ser tratados do mesmo modo (treat like cases alike). (MARINONI, 2012, p.11) Mas a verdadeira crítica – ou melhor, a denúncia – é percebida quando o Autor diz que para um Estado Democrático, no qual deve ser no mínimo indesejável dar decisões desiguais a casos iguais, estranhamente não há qualquer reação a esta situação na doutrina e praxe brasileiras. E segue: É como se estas decisões não fossem vistas ou fossem admitidas por serem inevitáveis. A advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escritas sobre a cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui piada de mau gosto àquele que, em uma das salas do Tribunal e sob tal inscrição, recebe decisão distinta a proferida – em caso idêntico – pela Turma cuja sala se localiza metros mais adiante, no mesmo longo e indiferente corredor do prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento perante a lei. (MARINONI, 2012, p.11) É um verdadeiro desrespeito aos jurisdicionados a falta se segurança jurídica vista em nosso ordenamento, pois quando um cidadão ingressa com uma ação na justiça jamais saberá como será o seu desfecho, o que dependerá se o julgamento será feito por um ou outro juiz. Neste sentido, antes de adentrar à análise das inovações que certamente estarão presentes nos artigos do Novo Código de Processo Civil, é de extrema relevância voltar os olhos para a “exposição de motivos” ainda no Anteprojeto, quando a Comissão de Juristas revela posicionamento convergente ao pensamento de Marinoni. Vejamos: Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos. Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranqüilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize. (grifamos). Da leitura desta passagem do anteprojeto verifica-se uma aproximação do Novo Código de Processo Civil ao sistema de common law e à máxima tantas vezes citada neste trabalho do “treat like cases alike”. É disto que o nosso ordenamento necessita para se tornar justo com os jurisdicionados. No decorrer da exposição de motivos essa aproximação se torna mais evidente: Evidentemente, porém, para que tenha eficácia a recomendação no sentido de que seja a jurisprudência do STF e dos Tribunais superiores, efetivamente, norte para os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, é necessário que aqueles Tribunais mantenham jurisprudência razoavelmente estável. A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito. Encampou-se, por isso, expressamente princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração. Trata-se, na verdade, de um outro viés do princípio da segurança jurídica, que recomendaria que a jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável. De fato, a alteração do entendimento a respeito de uma tese jurídica ou do sentido de um texto de lei pode levar ao legítimo desejo de que as situações anteriormente decididas, com base no entendimento superado, sejam redecididas à luz da nova compreensão. Isto porque a alteração da jurisprudência, diferentemente da alteração da lei, produz efeitos equivalentes aos ex tunc. Desde que, é claro, não haja regra em sentido inverso. Diz, expressa e explicitamente, o novo Código que: “A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas”; […]. (grifamos) Refletindo sobre este trecho transcrito, é possível perceber que efetivamente o legislador dá largos passos no sentido de incorporar ao ordenamento interno diversos elementos típicos dos sistemas de common law, amplamente estudados na primeira parte deste trabalho, como por exemplo: a regra do stare decisis, a regra do precedente vinculante, a eficácia temporal e a revogação do precedente. 5.2 O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Composto de 970 artigos, o Projeto de Lei do Senado (PLS) n.º 166, de 2010, institui o Novo Código de Processo Civil (NCPC). Após aprovação no Senado seguiu para apreciação pela Câmara dos Deputados, Projeto de Lei (PL) n.º 8046 de 2010 e ali sofreu diversas alterações no texto original, encontrando-se na ultima versão com 1079 artigos. Assim, analisaremos o PL n.º 8046/2010 com redação já apresentada pela Câmara, e sempre que necessário faremos referência também ao artigo correspondente no PLS n.º 166/2010. Da sua leitura, especialmente do Livro IV, intitulado “Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais”, verifica-se que sem dúvidas o NCPC traz evidente aproximação entre o sistema adotado no Brasil (romano-germânico) e o sistema anglo-saxônico (common law), já que os precedentes tendem a ganhar muita força, no momento em que o legislador permite que casos iguais recebam idênticas soluções jurídicas. Efetivamente a posição do legislador é louvável. Dentro do atual panorama caótico no qual se encontra o sistema judicial brasileiro, para fazer valer a máxima elementar do Direito que consistente em permitir que casos iguais recebam idênticas soluções jurídicas (treat like cases alike), realmente é de grande valia que ordenamento preveja a ampliação da necessidade de observância dos precedentes pelos operadores do direito. Como visto no capítulo anterior, o Brasil não é indiferente ao sistema de precedentes judiciais e já deu os primeiros passos na valorização da segurança jurídica e previsibilidade que os jurisdicionados tanto almejam. Contudo observamos que os operadores do direito ainda não possuem uma cultura jurídica ou adequada formação voltada para o manuseio das ferramentas típicas do sistema de common law. Por isso vejamos como o legislador se posiciona no sentido de orientar estes operadores, bem como quais as medidas adotadas para minorar os danos que já são visíveis e para tirar o sistema deste caminho tortuoso, se é que possível. 5.3 A TÉCNICA LEGISLATIVA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O legislador do NCPC adota como técnica legislativa os conceitos jurídicos indeterminados e as cláusulas gerais. Com isso é possível flexibilizar o sistema, obtendo-se melhor adequação da letra da lei à realidade e dinâmica social, e por consequência justiça no caso concreto. Sobre o tema Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero revelam algumas passagens que demonstram este viés adotado pelo NCPC, vejamos: O projeto fala no direito à obtenção da solução integral da lide, inclusive a atividade satisfativa, em “prazo razoável” (art.4º). Fala na interpretação da legislação em conformidade com os “fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, devendo ser interpretada com “razoabilidade” (art. 6º). Impõe a todos que participam no processo a atuação com “lealdade e boa-fé” (art. 66,II). Reputa litigante de má-fé aquele que “proceder de modo temerário” ou “provocar incidentes manifestamente infundados (art.69, V e VI). Refere que o juiz poderá determinar “as medidas que considerar adequadas” quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 278). Condiciona o direito à tutela de urgência à demonstração do “risco de dano irreparável ou de difícil reparação” (art. 283) (...) São exemplos de normas principiológicas, de postulados normativos aplicativos, de conceitos jurídicos indeterminados e de cláusulas gerais empregados no Projeto. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 53). Diante desta técnica legislativa há uma maior flexibilidade na atuação do juiz perante o caso concreto, abrindo-se a possibilitando de uma grande diversidade de decisões para situações similares, o que implicaria em violação ao principio da igualdade, insegurança jurídica e instabilidade do sistema judicial. De fato isto é uma realidade, principalmente quando observamos, infelizmente, que os operadores do direito no ordenamento jurídico brasileiro não se encontram preparados para lidar com a situação, pois diariamente nos deparamos com notícias de situações idênticas resolvidas de modo completamente diverso. Neste contexto é que surge a necessidade de observância ao precedente judicial, tema abordado pelo NCPC, conforme veremos a seguir. Adiantamos, contudo, a crítica apresentada por Marinoni e Mitidiero sobre este aspecto da técnica legislativa do Projeto, com a qual concordamos: Em uma perspectiva geral, a nova teoria das normas (princípios, regras e postulados) e a nova técnica legislativa, com emprego de conceitos indeterminados e de cláusulas gerais, impõem para promoção da supremacia um sistema baseado em precedentes vinculantes. Em uma perspectiva particular, de reconstrução normativa para a solução do caso concreto, para que exista atendimento fiel ao dever de motivação das decisões judiciais, é preciso atentar para a necessidade de fundamentação específica quando há colisão de princípios, afastamento de regras, densificação de termos indeterminados e determinação de congruências jurídicas não previstas expressamente pelo legislador. Infelizmente, com máxima vênia, o projeto peca nestas duas frentes: omite-se na instituição de um sistema de precedentes vinculantes e normatiza de maneira equivocada e incompleta o dever de motivar nas situações problemáticas antes apontadas. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 54). Em resumo, seria necessário que o NCPC trouxesse no seu âmbito de forma mais expressa a adoção de um sistema de precedentes vinculantes, de modo que decisões proferidas por juízes de instâncias superiores fossem observadas horizontal e verticalmente, ou seja, por juízes de mesma hierarquia e também de hierarquias inferiores. Feitas estas considerações, analisaremos alguns artigos do NCPC que revelam a adoção da regra dos precedentes no sistema jurídico brasileiro. 5.4 A UNIFORMIZAÇÃO E ESTABILIDADE DA JURISPRUDÊNCIA (Art. 882 do PL n.º 8046/2010 - Art. 847 do PLS nº 166/2010) Iniciamos, na presente sessão deste trabalho, a análise sobre o livro do NCPC, intitulado “Dos Processos nos Tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais”. O destaque é o conteúdo do caput do artigo 882 que abre o Livro em tela, segundo o qual “os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência”, sendo que neste caso o termo “jurisprudência” deve ser entendido como o conjunto de decisões acerca de um mesmo assunto ou a coleção de decisões de um tribunal. Com isso o objetivo do legislador é a criação de condições básicas para a consolidação e observância contínua do que é decidido nos tribunais. Art. 882. Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte: O inciso I do artigo 882, por sua vez, informa que, sempre que possível os tribunais deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante. Art. 882, I - sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante; Nesta passagem de texto, o termo “súmula”, como visto, deve ser entendido como o conjunto da jurisprudência dominante de um tribunal da jurisprudência dominante, e não o verbete em si, que é o enunciado da súmula. O enunciado, por sua vez, em razão da sua precisão técnica, é o conteúdo do verbete individualmente, que expressa o entendimento do tribunal sobre determinada questão de direito. De acordo com Tiago Asfor Rocha Lima (2011, p.283), a atualização constante da Súmula pelos Tribunais é de extrema importância, pois além de agilizar o julgamento das questões no âmbito da própria Corte, facilita o conhecimento da jurisprudência da Corte pelos Jurisdicionados e pela comunidade jurídica geral. Contudo, a crítica que pode ser feita a este inciso é que o legislador foi vago ao estabelecer que a edição destes enunciados se fará “sempre que possível”. Já observamos que no sistema de precedente o respeito à decisão pretérita proferida por uma corte decorre da própria segurança jurídica e tratamento igualitário que se espera do sistema. A súmula, por sua vez, deve ser editada quando servir para aclarar matérias cuja ratio decidendi não seja decifrável de plano, e não para todo e qualquer caso, a depender do número de decisões que tenham sido proferidas no mesmo sentido. No sistema de precedentes o que determina a sua efetivação é a compilação das decisões e respectiva publicação do que é decidido nos tribunais, pois isto é que orientará os operadores do direito na correta identificação e aplicação do precedente adequado para o caso concreto em julgamento. Não adianta querer implantar a regra do precedente no país se os operadores do direito não sabem qual é o precedente a ser seguido, principalmente porque ante o volume de decisões proferidas num Tribunal, um só operador do direito, seja juiz ou advogado, não tem como identificar qual é o posicionamento dominante e atualizado sobre um determinado tema. O posicionamento dominante, por sua vez, não precisa ser sumulado para ser seguido, deve apenas ser evidente para aqueles que militam na área jurídica. A título de exemplo, o site do Tribunal de Justiça da Bahia dispõe de um mecanismo de busca de precedentes - aqui entendido como decisões pretéritas proferida por uma Corte - insuficiente e aleatório, além disso, não se tem conhecimento de enunciados de súmulas elaborados pelo Tribunal de Justiça da Bahia, seja para veicular um entendimento reiterado seja para aclarar uma ratio decidendi antes obscura. Esta situação é absurda e não pode se perpetuar. Neste sentido, o legislador poderia ter sido mais assertivo, uma vez que a utilização de conceitos indeterminados neste caso conduziu a uma interpretação que pode ser prejudicial à efetiva aplicação da doutrina do precedente. Os incisos seguintes, II, III e IV do artigo 882 , tratam da necessidade de os juízes observarem o que dizem os tribunais superiores e também da mesma hierarquia, mas tomado de forma colegiada, em respeito ao princípio da segurança jurídica e da isonomia entre os jurisdicionados. Art. 882, II – os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III – a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados; IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia; Neste caso, os comandos vinculam principalmente os juízes, que devem aplicar a mesma regra para casos semelhantes, o que resulta em tratamento igualitário para todos que, nas mesmas condições, batam às portas do Judiciário. Desta forma realizariam aqueles princípios da igualdade e da previsibilidade, tão esquecidos na ordem atual. Neste sentido, Lima (2011, p.283) nos ensina: O inc. II impõe a uniformização interna de entendimentos entre os diversos órgãos de um Tribunal, evitando a divergência de jurisprudência e fortalecendo o papel desempenhado pelos órgãos hierarquicamente mais qualificados. Trata-se de lídima medida garantidora da própria respeitabilidade de um Tribunal, pois o Tribunal que não respeita as decisões de seus órgãos mais qualificados certamente não terá legitimidade para exigir que outros Tribunais ou órgãos jurisdicionais respeitem as suas decisões. Seria, no mínimo, incoerente. Sobre os incisos III e IV o mesmo autor diz o seguinte: […] os órgãos jurisdicionais devem estar atentos às decisões lançadas pelos órgãos ad quem os quais estejam vinculados, posto serem teoricamente mais qualificados e experimentados, detendo, por isso, inclusive a capacidade de rever as suas decisões. Assim, os magistrados estaduais devem tomar como pauta de orientação de seus julgados a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de seu estado, sempre nessa ordem. (LIMA, 2011, p.283). O inciso V do art. 882, por seu turno, trata da superação do precedente e da modulação temporal dos efeitos das decisões, levando em consideração o interesse social, a segurança jurídica e a estabilidade das relações jurídicas. Art. 882, V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Por este inciso, entende-se que o legislador ampliou a técnica de modulação temporal dos efeitos das decisões para além do STF, alcançando os demais Tribunais Superiores, e também os Tribunais de segundo grau. (Lima, 2011, p. 283). Além disso, também deve ser aplicada nos casos de julgamento de casos repetitivos, sendo que o art. 883 do PL nº 8046/2010 (art. 848 do PLS nº 166/20120) considera julgamento de casos repetitivos I – o do incidente de resolução de demandas repetitivas; II – o dos recursos especial e extraordinário repetitivos. Art. 883. Para os fins deste Código, considerasse julgamento de casos repetitivos: I – o do incidente de resolução de demandas repetitivas; II – o dos recursos especial e extraordinário repetitivos. Estabelecer os efeitos prospectivos a julgados passíveis de provocação de efeitos econômicos, políticos e sociais prejudiciais ao Poder Publico e aos jurisdicionados é fundamental, na medida em que a Corte, de primeiro ou de segundo grau, fixa um prazo para que a sua decisão tenha eficácia. Isso traz segurança jurídica, confiabilidade e estabilidade para o sistema, já que existirá garantia de certeza do direito vigente no caso presente e também naqueles futuros: [...] é fundamental que a Corte justifique razoavelmente a necessidade de alteração da jurisprudência até então dominante e que pode ter servido de base para inúmeros outros julgamentos. É medida que se impõe por questão de segurança jurídica e ainda para a própria confiabilidade do sistema, já que tal modificação de entendimento significa dizer que a própria Corte, numa outra ocasião, equivocou-se. (LIMA, 2011, p.285). Esta técnica de superação, no sistema de common law denominada overruling, ganha contornos mais bem definidos no §1º do artigo 882. Art. 882, §1º - A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas. O referido parágrafo expressamente diz que para mudar um entendimento sedimentado o juiz deve fundamentar adequada e especificamente a sua decisão, ou seja, deve explicar de forma pormenorizada os motivos que o levou a não seguir o precedente, avaliando, ainda, a conveniência da revogação do mesmo. É, via de regra, o mesmo mecanismo adotado no sistema de common law, em que a incorreção, a injustiça e a inconveniência do precedente devem ser claramente constatadas, como também avaliado o prejuízo para a estabilidade e predicabilidade do sistema provocado pela alteração do direito. (SOUZA, 2011, p.150). Uma observação que deve ser feita é que, nos termos do texto da lei, a mudança do entendimento sedimentado não é poder exclusivo das Cortes Superiores, podendo ser realizada também no âmbito dos Tribunais, sempre com emprego da modulação do efeito temporal, por envolver interesses coletivos. Vale frisar que a flexibilização desta regra também é observada nos Estados Unidos e na Inglaterra. O entendimento esposado acima é corroborado pelo §2º do artigo 882, o qual prevê a possibilidade de os regimentos internos dos tribunais preverem formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, com participação de eventuais interessados que contribuam para a elucidação da matéria posta em discussão. Sobre esta questão, observamos que no NCPC a figura do amicus curiae está presente na formação dos precedentes vinculantes, sendo a sua participação obrigatória. Art. 882, §2º - Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria. Segundo Lima (2011, p.285), trata-se de repetição do modelo já praticado no âmbito do exame de Repercussão Geral das questões constitucionais pelo STF (543-A, §6º, CPC/1973 ) e do julgamento dos recursos especiais repetitivos pelo STJ (543-C, §4º, CPC/1973 ). Aproveitando o ensejo, observamos que o §3º do art. 543-A do CPC/1973 sobre a repercussão geral do Recurso Extraordinário, especificamente, não tem a sua redação modificada no NCPC, encontrando-se a matéria positivada no art. 989,§,I do PL n.º 8046/2010 de maneira semelhante. O mesmo se verifica em relação ao art. 543-C,§4º, CPC/1973, com redação praticamente idêntica no art. 992,§2º do PL n.º 8046/2010 . 5.5 A ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL (Art. 888 do PL n.º 8046/2010 – Art.853 do PLS nº 166/2010) Assim como no Código de Processo Civil de 1973, o capítulo destinado à ordem dos processos no tribunal tem dispositivos genéricos, aplicáveis a todos os processos que tramitam no tribunal, seja perante o relator, seja perante o colegiado. Certamente, a depender do caso concreto, deve-se observar as especificidades nos regimentos internos dos tribunais, na sessão específica do código e até mesmo na Constituição Federal. Em relação à função do relator, nas palavras de Didier e Cunha (2009, p.527), cabe a este estudar o caso e firmar seu entendimento acerca da questão, elaborar o relatório e levar o caso a julgamento, proferindo na sessão o seu voto. Os demais julgadores também proferirão seus votos, e após o julgamento será encerrado com posterior lavratura do acórdão. Com o art. 557, CPC/1973 abre-se a possibilidade de o relator julgar o recurso por decisão singular. Assim, o relator pode: (i) negar provimento ou seguimento ao recurso em contraste com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior; (ii) dar provimento ao recurso se houver súmula ou jurisprudência dominante apenas de tribunal superior. O art. 888 do PL n.º 8046/2010 é substitutivo do art. 557 do CPC/1973, e melhor esclarece a sistemática do papel do relator, fixando o seguinte: Art. 888. Incumbe ao relator: IV – negar provimento a recurso que contrariar: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V – dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; A modificação é salutar e segue a sistemática do precedente judicial, favorecendo o tratamento das questões de forma unívoca nos tribunais que têm idêntica função no sistema pátrio. Além disso, confere celeridade no julgamento dos recursos, pois analisando que existe entendimento consolidado sobre determinada questão, o relator poderá negar o seu seguimento, abreviando o tempo de tramitação do recurso no tribunal. 5.6 A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (Art. 278, IV, do PL n.º 8046/2010 - Art. 285, IV, do PLS n.º 166/2010) O art. 273, CPC/1973 representa em nosso ordenamento a antecipação de tutela genérica, e em linhas gerais serve para adiantar no tempo os efeitos da futura sentença favorável, ou seja, permite que o requerente usufrua dos efeitos práticos do direito que quer ver tutelado, antes mesmo de vir a ser reconhecido judicialmente. (DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, 2013, p.540-541). Neste artigo estão também fixadas as hipóteses em que o magistrado poderá proferir decisão antecipatória de tutela, todavia, no art. 278 do PL n.º 8046/2010 estão previstas alterações destas hipóteses. Pertinente ao nosso tema, o referido artigo estabelece o seguinte: Art. 278. A tutela da evidência será concedida, independente de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, quando: IV – a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante. Este dispositivo fortalece o poder das decisões consolidadas no Supremo Tribunal Federal, órgão que detém o poder de editar enunciados sumulares vinculantes, e também do Superior Tribunal de Justiça, a quem compete a utilização da técnica dos recursos repetitivos. Lima, (2011, p.286) complementa este entendimento, acrescentando que em consonância com o art. 882 PL n.º 8046/2010, é necessário ampliar a interpretação para englobar também o entendimento firmado por outros Tribunais quando do “julgamento de casos repetitivos”, haja vista que o incidente de resolução de demandas repetitivas e os recursos especiais e extraordinários repetitivos também se inserem neste rol. Neste artigo o posicionamento do PL n.º 8046/2010 prestigia o sistema baseado nos precedentes judiciais, pois sabendo que uma Corte hierarquicamente superior já acolheu uma determinada tese jurídica, não é lógico que o magistrado prolate uma decisão, ainda que de cunho provisório, de forma diversa. Não significa, de forma alguma, engessamento dos poderes do magistrado, uma vez que os efeitos da antecipação de tutela só serão concedidos se os casos possuírem a mesma ratio decidendi, e ainda assim, se estiverem presentes os requisitos do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, do abuso de direito ou propósito protelatório por parte do réu, ou do pedido incontroverso, nos termos da redação do caput do mesmo artigo ora analisado. Outro aspecto do processo que ganha destaque com este dispositivo é o julgamento célere da lide, de modo que os litigantes de má-fé não levem vantagens em decorrência da morosidade do julgamento das causas e inoperância do sistema. 5.7 A IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE (Art. 307 do PL n.º 8046/2010 - Art. 317 do PLS n.º 166/2010) O art. 285-A, caput, do CPC/1973 estabelece que quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Trata-se neste artigo de uma hipótese de improcedência prima facie, ou seja, o magistrado reconhece liminarmente a improcedência do pedido do autor e não admite sequer a citação do réu, ante a macroscópica improcedência da questão. (FREDIE, 2008, p. 439). No caso do referido artigo devem ser observados dois requisitos, sendo o primeiro a causa unicamente de direito, cuja matéria fática pode ser comprovada pela prova documental, e o segundo a causa repetitiva. Em relação ao segundo aspecto o artigo fala em questão jurídica objeto de processos semelhantes, em que se discute a mesma tese jurídica, já decidida pelo magistrado em outros processos. Neste sentido Didier (2008, p.449) conclui: “É preciso demonstrar que a ratio decidendi da sentença-paradigma serve à solução do caso ora apresentado ao magistrado.” Marinoni (2006, p.04) também explica a questão chamando atenção para o pressuposto implícito básico neste tipo de julgamento, qual seja, o fato de que deve existir conformidade entre o entendimento do magistrado e posicionamento do respectivo tribunal sobre a matéria. É que não se pode admitir que o magistrado julgue conforme decidiu em casos idênticos quando o tribunal ao qual é vinculado já firmou jurisprudência em sentido contrário. A visão dos doutrinadores mencionados revela que a teoria do precedente judicial há muito deveria ser aplicado em nosso ordenamento, mas a prática revela o contrário, pois muitos magistrados agem em desconformidade a este dispositivo e insiste em manter o seu julgamento, invocando, por exemplo, o princípio da livre convicção, em prejuízo dos julgados provenientes das Cortes Superiores. O legislador do NCPC tenta alterar esta realidade, para tanto altera a redação do artigo supracitado, e em capítulo independente intitulado “Da improcedência liminar do pedido”, no art. 307 do PL n.º 8046/2010 tem-se: Art. 307. O juiz julgará liminarmente improcedente o pedido que se fundamente em matéria exclusivamente de direito, independentemente da citação do réu, se este: I – contrariar súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II – contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. A redação deste artigo é louvável, e se coaduna com os entendimentos de Marinoni e Didier, pois o juiz deve sim julgar de forma análoga aos julgamentos proferidos em casos anteriores semelhantes, inclusive por observância da máxima “treat like cases alike”. Porém, no momento em que sobre uma matéria exista orientação de Corte Superior em sentido diverso, o magistrado deve julgar em conformidade a este novo entendimento, privilegiando a observância do precedente em detrimento da sua “livre convicção”. 5.8 A SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO (Art. 966 do PL n.º 8046/2010 - Art. 926 do PLS n.º 166/2010) O art. 518,§1º CPC/1973 , que trata da chamada “Súmula Impeditiva de Recurso” informa que o juiz a quo não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF. Não se aplica, contudo, às seguintes hipóteses: a) se a apelação tiver por fundamento error in procedendo, pretendendo o apelante invalidar a decisão judicial; b) se o apelante discutir a incidência de súmula no caso concreto: neste caso o recorrente não discute a tese jurídica sumulada: alega, isso sim, que o caso não se subsume à hipótese normativa consolidada jurisprudencialmente [...]; c) se o apelante trouxer em suas razões fundamento novo, não examinando pelos precedentes que geraram o enunciado da súmula do STF ou STJ, que permitam o overruling do precedente; d) se houver choque de enunciados do STF e do STJ sobre o mesmo tema [...]; e) se, embora sem choque entre enunciados dos tribunais superiores, houver divergência manifesta de posicionamento entre o enunciado de um e a jurisprudência dominante do outro [...]. (DIDIER; CUNHA, 2009, p.130). Este sistema nada mais é senão a observância dos precedentes judiciais em nosso ordenamento, ou seja, se a sentença está de acordo com a súmula de jurisprudência dominante de tribunal superior, admitir o recurso de apelação é desnecessário e alonga a duração do processo injustificadamente. Seguindo esta mesma lógica, o artigo 557, CPC/1973 informa que, distribuída a apelação, o relator poderá negar-lhe seguimento quando já houver súmula de tribunal superior, o que se aplica também para os casos que ensejam reexame necessário (assunto que veremos no próximo item). Por outro lado, observamos que o juiz deve estar preparado para aplicar a súmula corretamente ao caso concreto, se e somente se identificada a mesma ratio decidendi do precedente, pois de outra forma dará causa a uma injustiça. Por isso a aplicação do art. 518,§1º, CPC/1973 requer extrema cautela e habilidade do magistrado. Não admitida a apelação pelo juízo a quo, caberá agravo de instrumento pelo apelante, nos termos do art. 522, caput, do CPC/1973 . O artigo substitutivo no Novo Código de Processo Civil, qual seja, art. 966 do PL nº 8046/2010, não contempla os parágrafos constantes no correspondente art. 518 do CPC/1973. Vejamos: Art. 966. A apelação será interposta e processada no juízo de primeiro grau; intimado o apelado e decorrido o prazo para resposta, os autos serão remetidos ao tribunal, onde será realizado o juízo de admissibilidade. Desta nova redação percebe-se que o processamento da apelação o juiz a quo passa a ter função única de processar a apelação e intimar o apelado para contrarrazoar. O juízo de admissibilidade do recurso será feito exclusivamente pelo tribunal, que conduzirá o processo nos termos do art. 888 do PL n.º 8046/2010, ou seja, passa para o relator o papel de negar o seguimento da apelação se a sentença contra a qual se insurge tiver sido proferida em consonância com súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos; ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Contudo existe uma emenda ao PL N.º 8046/2010, proposta pelo Deputado Miro Teixeira (PDT/SP), que prevê a reinclusão dos parágrafos, pautada nos termos da justificativa apresentada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) cujo trecho segue: [...] Além disso, a não recepção do recurso de apelação que esteja em confronto com a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal foi medida salutar introduzida em 2006, prestigia a autoridade das Cortes Superiores e impede que casos notoriamente inadmissíveis possam continuar tramitando junto aos tribunais locais e até mesmo nas Cortes Superiores. Por fim, elimina ainda a falsa expectativa que a parte poderia ter no processamento de seu recurso de apelação, que, inevitavelmente, seja pela falta de seus pressupostos de admissibilidade, seja por confronto à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, seria negado. Somos a favor da reinclusão dos referidos parágrafos por entender que em tese representam respeito ao sistema dos precedentes judiciais, todavia, na prática, entendemos que não haverá um retrocesso haja vista que, no tribunal, o relator terá todos os elementos para adentrar ao mérito da questão e avaliar se o precedente no qual se fundou a sentença é realmente aplicável ao caso concreto. Assim, entendemos que independente da aprovação da referida emenda, o sistema de precedentes continua sendo prestigiado. 5.9 O REEXAME NECESSÁRIO (Art.483, §3º, do PL n.º 8046/2010 - Art 478, §3º, PLS n.º 166/2010) Nos casos previstos pelo art. 475 do CPC/1973 , a sentença será submetida ao reexame necessário, ou seja, a sentença só terá eficácia após à sua reapreciação pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz que a proferiu (DIDIER; CUNHA, 2009, p.481). O objeto da nossa análise será a hipótese de dispensa do reexame necessário previsto no §3º do art. 475 do CPC/1973 , nos casos em que a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. Também é pacífico que havendo reexame necessário de sentença fundada em súmula ou jurisprudência dominante, poderá o relator negar-lhe seguimento com esteio no art. 557 do CPC/1973. Assim, temos que esta dispensa representa economia e celeridade processual, mas existe uma gradação legal a ser observada: (i) para o relator negar seguimento ao reexame necessário deve haver súmula ou jurisprudência dominante do próprio tribunal ou de tribunal superior; (ii) para o relator dar provimento ao reexame necessário, deve haver súmula ou jurisprudência de tribunal superior; (iii) para o juiz de primeiro grau dispensar o reexame necessário é preciso que haja súmula de tribunal superior ou jurisprudência do pleno do STF. (DIDIER; CUNHA, 2009, p.491). O art. 483, §3º do PL n.º 8046/2010 alarga as hipóteses de dispensa do reexame necessário, vejamos: Art. 483. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: § 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I – súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Isto é, além das hipóteses previstas no CPC/1973, o código de processo reformado entenderá que é desnecessário o reexame quando a decisão adotar a mesma tese jurídica aplicada pelo STF ou pelo STJ no julgamento, respectivamente, de um recurso extraordinário ou especial repetitivo. Neste contexto inserimos a crítica trazida por Lima (2011, p. 289), segundo o qual o Projeto poderia ter ido além e previsto a dispensa também nos casos em que já houvesse jurisprudência consolidada por um Tribunal Superior, já que nem todas as matérias pacificadas são objeto de enunciado sumular pelas Cortes, também não são afetadas ao regime dos recursos repetitivos. O mesmo autor ainda questiona a restrição à hipótese de negativa de seguimento monocrático aos recursos, fazendo desaparecer a faculdade do relator de negar seguimento a recurso tirado de decisão em consonância com jurisprudência dominante do Tribunal local, regional ou superior, conforme se infere da nova redação dada pelo art. 888, IV, do PL n.º 8046/2010. Haverá dispensa de reexame necessário nas sentenças que estejam em consonância com o entendimento adotado nos incidentes de resolução de demandas repetitivas, os quais podem ter sido julgados por Tribunais locais e Tribunais superiores, e devem certamente não devem estar sob efeito suspensivo. (arts. 930 e ss do PL n.º 8046/2010 – arts. 895 e ss. do PLS n.º 166/2010). 5.10 O INCIDENTE DE DEMANDAS REPETITIVAS (Arts. 930 e ss, do PL n.º 8046/2010 – Arts. 895 e ss. do PLS n.º 166/2010) A sessão que trata do Incidente de demandas repetitivas no PL n.º 8046/2010, arts. 930 a 941, é inovação no NCPC, sem artigos correspondentes no CPC/1973. Se aproxima, contudo, com a declaração de inconstitucionalidade prevista nos art. 480 a 482 do CPC/1973. O objetivo deste instituto é tutelar os direitos da coletividade, e por consequência agregar segurança jurídica aos julgamentos que envolvam a mesma matéria, bem como efetividade na prestação da tutela jurisdicional. Guarda, portanto, semelhança com os objetivos do sistema dos precedentes judiciais, notadamente com a regra do stare decisis, fartamente analisada na primeira parte deste trabalho. A inovação é elogiável pois a realidade do Poder Judiciário no Brasil é de morosidade e total falta de confiabilidade no sistema por parte dos jurisdicionados. Soluções díspares para uma mesma questão é a nossa praxe. Ao racionalizar o julgamento das causas repetitivas, agilizando seu resultado e evitando a divergência jurisprudencial, alcança-se isonomia entre as pessoas que figuram em processos repetitivos, cujos fundamentos são uniformes. O caput do art. 930 do PL n.º 8046/2010 prevê que é admissível o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de coexistência de decisões conflitantes. Art. 930. É admissível o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de coexistência de decisões conflitantes. Uma emenda ao projeto, proposta pelo Deputado Bruno Araújo (PSDB-PE), cita os ensinamentos de Leonardo José Carneiro da Cunha, o qual avalia que seria mais adequado prever o incidente quando já houvesse algumas sentenças antagônicas à respeito do assunto, ou seja, com sentenças admitindo determinada solução de um lado e sentenças rejeitando a mesma solução do outro. A justificativa para esse posicionamento é a seguinte: Para que se possa fixar uma tese jurídica a ser aplicada a casos futuros, é preciso que sejam examinados todos os pontos de vista, com a possibilidade de análise do maior número possível de argumentos. E isso não se concretiza se o incidente for preventivo, pois não há, ainda, amadurecimento da discussão. Definir uma tese sem que o assunto esteja amadurecido ou amplamente discutido acarreta o risco de haver novos dissensos, com a possibilidade de surgirem, posteriormente, novos argumentos que não foram debatidos ou imaginados naquele momento inicial em que, previamente, se fixou a tese jurídica a ser aplicada a casos futuros. Neste contexto, Cunha lembra algo citado na primeira parte deste trabalho, qual seja, a necessidade de interpretar o caso concreto e dele extrair a ratio decidendi aplicável a situações análogas. A conclusão da emenda é que o artigo deveria prever o incidente, não de forma preventiva, mas de maneira repressiva, quando já houver decisões distintas em casos repetitivos. Somos favoráveis à aprovação da referida emenda, mas observamos que a correta aplicação do incidente dependerá de preparação por parte do operador do direito para se adequar a esta inovação do novo código de processo civil. É que estes operadores devem estar atentos e sobretudo sensíveis às demandas dos jurisdicionados, para identificar corretamente as situações análogas para as quais deve ser aplicada a mesma solução e, existindo a “grave insegurança jurídica”, devem levar a questão ao conhecimento ao órgão colegiado, evitando-se desde o princípio as soluções díspares. Quanto a legitimidade, ela vem expressa no art. 930, §1º, I e II, do PL n.º 8046/2010 cabendo a parte; ao Ministério Público; a Defensoria Pública; ao juiz da causa ou ao relator, por petição ou ofício dirigido ao Presidente do Tribunal, ingressar com o pedido. Art. 930, § 1º. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao Presidente do Tribunal: I – pelo juiz ou relator, por ofício; II – pelas partes, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição. Sobre o tema o Deputado Jeronimo Goergen propôs emenda ao artigo, sugerindo que o julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas seja construída com a participação de toda a magistratura, e não apenas pelos órgãos de cúpula dos tribunais, diante do seu caráter vinculante, propondo para tanto nova redação ao §1 do art. 930 do PL n.º 8046/2010: Art, 930,§ 1º - O incidente poderá ser provocado pelo juiz, ao proferir decisão de mérito, ou pelo relator do recurso, ao receber a apelação, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, e será dirigido ao Presidente do Tribunal, por ofício instruído com os documentos necessários à demonstração da necessidade da sua instauração. Por sua vez, a competência para processamento do incidente está prevista no art. 933, do PL n.º 8046/2010, ou seja, será do plenário do tribunal ou, onde houver, ao órgão especial. Art. 933. O juízo de admissibilidade e o julgamento do incidente competirão ao plenário do tribunal ou, onde houver, ao órgão especial. § 1º Na admissibilidade, o tribunal considerará a presença dos requisitos do art. 930 e a conveniência de se adotar decisão paradigmática. § 2º Rejeitado o incidente, o curso dos processos será retomado; admitido, o tribunal julgará a questão de direito, lavrando-se o acórdão, cujo teor será observado pelos demais juízes e órgãos fracionários situados no âmbito de sua competência, na forma deste Capítulo. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal. vejamos o que diz o art. 938 do PL n.º 8046/2010: Art. 938. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal. Parágrafo único. Se houver recurso e a matéria for apreciada, em seu mérito, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal ou pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, que, respectivamente, terão competência para decidir recurso extraordinário ou especial originário do incidente, a tese jurídica firmada será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem em todo o território nacional. Novamente o operador do direito, principalmente o juiz, deve ser atento e preparado, para identificar corretamente quais os casos que ensejam a aplicação do precedente. Por fim, dispõe o novo art. 941 do PL n.º 8046/2010 que, não observada a tese adotada pela decisão proferida no incidente, caberá reclamação para o tribunal competente. Art. 941. Não observada a tese adotada pela decisão proferida no incidente, caberá reclamação para o tribunal competente. Parágrafo único. O processamento e julgamento da reclamação observará o Capítulo VIII, deste Livro. 5.11 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL (Art. 942, II, III, IV, do PL n.º 8046/2010) De acordo com Didier e Cunha (2009, p.459) a Reclamação Constitucional é uma ação de competência originária de tribunal, prevista na Constituição Federal e nas Constituições Federais, que tem o objetivo de preservar a competência e garantir a autoridade das decisões destes tribunais. A Reclamação para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça está prevista, respectivamente no art. 102, I, l, e no art. 105, I, f, ambos da Constituição Federal . Como não está prevista no Código de Processo Civil de 1973 pode ser considerada uma das inovações do projeto, que trata da Reclamação no art. 942 do PL n.º 8046/2010. Art. 942. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Publico para: I – Preservar a competência do Tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do Tribunal; III – garantir a observância de súmula vinculante; IV – garantir a observância da tese firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas; V – garantir a observância da tese firmada em incidente de assunção de competência. Parágrafo único. A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível. Na prática cotidiana, verifica-se forte resistência dos tribunais locais de seguir as decisões oriundas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Não são raras as notícias neste sentido, de que juízes seguem uma linha de julgamento e mesmo sabendo que será reformada no tribunal não se dignam a mudar o posicionamento. Esta conduta não só atrasa o provimento final como também movimenta o sistema desnecessariamente. Fere ainda a tão almejada segurança jurídica, pois mesmo sabendo que o Tribunal Superior decidiu de um modo, não significa que os juízes ordinários seguirão tal entendimento. É neste contexto que surge a previsão infraconstitucional da Reclamação, ou seja, trata-se de uma forma de controle à atividade criativa dos tribunais locais, os quais devem guardar respeito pelos limites estabelecidos pelos julgados de superiores instâncias, mais um nítido exemplo do dever de observância do precedente judicial em nosso ordenamento. 5.12 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL (Art. 983 do PL n.º 8046/2010 – Art. 944 do PLS n.º 166/2010) O art. 983 do PL n.º 8046/2010 é substituto do art. 541 do CPC/43 , e apresenta inovações positivas em primeira análise. O parágrafo único do art. 541 do CPC/1973 não foi alterado, sendo o §1º do art. 983 do PL n.º 8046/2010 o seu correspondente. Cumpre lembrar que a redação do art. 541 do CPC/1973 foi alterada pela recente Lei Federal nº 11.341/2006, no qual o legislador prezou pelo uso de mídia eletrônica e decisões disponíveis na internet quanto aos meios de comprovação de divergência, o que facilitou o acesso aos tribunais superiores, tendência que deve ser mantida e cada vez mais incentivada. Num viés mais próximo à questão do precedente judicial, o §3º do art. 983 do PL n.º 8046/2010 prevê a possibilidade de que o presidente do STF e do STJ suspendam, em nível nacional, o tramite de processos nos quais se discutam questões federais constitucionais e infraconstitucionais ao receberem pedidos de suspensão no bojo de incidente de resolução de demandas repetitivas. Art. 983. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição da República, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: I – a exposição do fato e do direito; II – a demonstração do cabimento do recurso interposto; III – as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. § 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Este artigo, sem dúvida, favorece a aplicação da decisão do tribunal superior ao maior número de processos que versem sobre a mesma questão, imprimindo de forma geral uma maior celeridade na tramitação dos processos. Cumpre ainda trazer ao conhecimento os incisos II e III do §3º artigo 989 do PL n.º 8046/2010: Art. 989. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso: I – impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II – contrariar tese fixada em julgamento de casos repetitivos; III – questionar decisão que tenha declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição da República. Por este artigo, observa-se que o legislador ampliou as hipóteses de repercussão geral do recurso extraordinário para além do recurso que impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, pois se entende agora que, sempre que o recurso contrariar tese fixada em julgamento de casos repetitivos e questionar decisão que tenha declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, haverá repercussão geral. 5.13 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E O RECURSO ESPECIAL REPETITIVOS (Art. 990 do PL n.º 8046/2010 – Art. 593 do PLS n.º 166/2010) A redação do art. 543-C, CPC/1973 foi inserida pela Lei nº 11.672 de 8 de maio de 2008, e é mantida quase na integralidade no PL n.º 8046/2010, nos art. 990 a 995. O art. 990 do PL n.º 8046/2010 traz uma nova imposição ao estabelecer que sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso extraordinário ou o recurso especial será processado na forma de recurso repetitivo. Art. 990. Sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso extraordinário ou o recurso especial será processado nos termos deste artigo, observado o disposto no regimento interno do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça O artigo seguinte, art. 991 do PL n.º 8046/2010, nos traz mais uma vez a questão da necessidade de preparar o operador do direito, neste caso principalmente o juiz, para manusear o instituto do precedente judicial corretamente, pois observe neste dispositivo as referencias que indiretamente o legislador faz a conceitos básicos deste tipo de sistema, tais quais: stare decisis, ratio decidendi, obiter dictum e distinguishing. Art. 991. Caberá ao presidente do tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça independentemente de juízo de admissibilidade, ficando suspensos os demais recursos até o pronunciamento definitivo do tribunal superior. § 1º Não adotada a providência descrita no caput, o relator, no tribunal superior, ao identificar que sobre a questão de direito já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. § 2º Na decisão de afetação, o relator deverá identificar com precisão a matéria a ser levada a julgamento, ficando vedado, ao Tribunal, a extensão a outros temas não identificados na referida decisão. Isto garantirá que a decisão proferida pelo tribunal superior só atinja casos cuja matéria seja semelhante, excluindo sua incidência se o caso concreto abarcar temas alheios à mesma ratio decidendi. Observamos, por sua vez, que os §§ 1º e 2º do art. 991 do PL n.º 8046/2010, dispõem que os processos de primeiro e segundo grau, além daqueles do tribunal superior, ficarão suspensos até decisão do recurso representativo da controvérsia, salvo decisão fundamentada do relator (distinguishing). Para colaborar no deslinde da questão controvertida, considerando a relevância da matéria, o Relator poderá solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. Trata-se de repetição da figura do amicus curiae, prevista no art. 543-C,§4º, do CPC/1973 agora no art. 992, §2º, do PL 8046/2010. Art. 992. O Relator poderá requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia; cumprida a diligência, se for o caso, intimará o Ministério Público para se manifestar. § 2º O relator, conforme dispuser o Regimento Interno, e considerando a relevância da matéria, poderá solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. O Art. 993 do PL n.º 8046/2010 por seu turno, orienta: Art. 993. Decidido o recurso representativo da controvérsia, os órgãos fracionários declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese. Assim, de forma clara o legislador informa como prosseguir após ser proferida a decisão, isto é, ou os órgãos fracionários declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou decidirão aplicando a tese orientadora. 6 CONCLUSÕES O presente trabalho destinou-se a analisar, dentre outros aspectos, o histórico do common law, o conceito, a natureza jurídica e características dos institutos que lhe dão fundamento. A expressão common law pode apresentar diversas acepções, ou seja, ora pode ser entendida como o conjunto de sistemas jurídicos de certos países (Inglaterra, Estados Unidos), ora como a jurisprudência dos tribunais anglo-americanos, ou ainda o direito formado pelas decisões emanadas dos tribunais ou juízos do common law, tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, Em linhas gerais é possível afirmar que o embrião do common law inglês está nos costumes da sociedade de outrora, sendo o sistema legal inglês o sistema de common law original. Por sua vez, são as ideias do judge make law e a regra do precedente (rule of precedente) que permitiram criar e sedimentar a estrutura jurisprudencial do sistema inglês como temos hoje. A regra do precedente, por seu turno, é essencialmente a stare decisis, (manter o que foi decidido e não alterar o que já está estabelecido), que se consolidou apenas depois da primeira metade do século XIX, impondo-se aos juízes ingleses a observância da eficácia vinculante dos precedentes, que deviam prezar pela certeza e segurança jurídica. Antes disso nunca havia vigido no direito inglês a rígida obrigatoriedade de observância dos precedentes. O precedente, por sua vez, é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Um quesito importante a ressalvar, a stare decisis não se confunde com o termo ‘precedente’, o qual é usado para se referir tanto à stare decisis, quanto à obrigação de uma corte inferior de seguir decisões de uma superior. Também não se confunde com o common law, sendo a stare decisis apenas um elemento moderno deste sistema. Desta feita, observamos que a regra do stare decisis pode ser transportada para os sistemas de civil law, e também para o ordenamento jurídico brasileiro, o qual cada vez mais abre portas para o sistema de precedentes. Os termos ‘precedente’, ‘jurisprudência’, ‘enunciado’ e ‘sumula’ também não se confundem, podendo-se resumir, em linhas gerais, da seguinte forma: quando um precedente é reiteradamente aplicado, se transforma em jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal. O enunciado da súmula, por sua vez, deve reproduzir a ratio decidendi que está sendo reiteradamente aplicada. A discussão doutrinária da natureza jurídica do precedente em declarativa e constitutiva é relevante, pois enquanto a primeira, fortemente defendida na Inglaterra e País de Gales, entende que o direito é preexiste à decisão judicial, a segunda, entende que o direito é criado pelas decisões judiciais e é dominante nos Estados Unidos da America. Acerca do tema não há unanimidade, e existem defensores e críticos em ambos os países. No presente estudo, nos inclinamos em direção à teoria constitutiva, mas entendemos que, independente da classificação, o debate é salutar e enaltece o dever de respeito aos precedentes. Os precedentes também podem ser classificados em declarativo, se apenas reconhece e aplica uma norma jurídica já existente, ou criativo, quando cria e aplica uma nova norma jurídica criam o direito onde ele ainda não existia. Ainda assim, independente da classificação, ambos resultam na mesma premissa de que o precedente é fonte do direito, pois a partir da decisão que estabelece o precedente, estaremos diante de um paradigma para casos semelhantes futuros. Além disso, todo precedente possui autoridade, cabendo estudar a força de cada um. O precedente será persuasivo para determinado caso se o juiz deste caso não está obrigado a segui-lo, e são normalmente observados nos países de civil law. Os obrigatórios, por sua vez, são típicos dos sistemas de common law e, a depender do Tribunal do qual emana esta decisão, ela poderá tornar-se um precedente de observação obrigatória pelos demais tribunais, e nos casos futuros deve ser seguido mesmo que o Juiz ou Tribunal o considere incorreto ou irracional. Considerando o ordenamento brasileiro, Didier, Braga e Oliveira fazem importante classificação dos efeitos dos precedentes, podendo ser: (i) persuasivo; (ii) obstativo da revisão de decisões; ou (iii) vinculante/obrigatório. O vinculante/obrigatório é aquele dotado de autoridade vinculante (ou binding authority), e tem eficácia vinculativa em relação aos julgados que, em situações análogas, lhe forem supervenientes. A título de exemplo temos as Súmulas Vinculantes. O precedente obstativo da revisão de decisões são aqueles que obstam a apreciação de recursos ou a remessa necessária, em situações autorizadas pelo legislador, a exemplo dos arts. 475,§3, 518,§1º, 544,§4º e 557, todos do CPC. Por fim, o precedente persuasivo, ou seja, aquele que não tem eficácia vinculante, mas possui força persuasiva porque constitui indício de uma solução racional e socialmente adequada. No ordenamento jurídico brasileiro ocorre nos casos dos arts. 285-A, CPC/1973, arts. 476 a 479/CPC, dentre outros. Há ainda elementos essenciais que sustentam os sistemas de precedentes, e neste trabalho entendemos que são eles i) a hierarquia das cortes; ii) os repertórios de precedentes judiciais e; iii) o precedente vinculante. A hierarquia das cortes estabelece quais decisões são vinculantes em cada corte que compõe o sistema de um país que adote a regra dos precedentes. Os repertórios, por sua vez, garantem a eficiência do sistema, pois fornece aos operadores do direito um método acessível e seguro de consulta ao quanto já foi decidido nos tribunais anteriormente. É que, em um sistema de precedentes, os law reports não são apenas material de pesquisa para os operadores do direito, que simplesmente orientam a regra estabelecida para uma questão; servem, sobretudo, para demonstrar qual é o direito aplicável ao caso concreto levado a julgamento. Neste contexto, o sistema inglês de reports é verdadeiro exemplo a ser seguido pelo Brasil, pois carecemos de um sistema moderno e padronizado de compilação, publicação e arquivamento das decisões de todas as Cortes do país, e sem dúvidas necessitamos explorar as ferramentas que facilitam o acesso à informação de decisões de todas as Cortes do país, tais quais mídias de DVD e internet. Isto seria, na prática, de grande valia para a correta aplicação do sistema dos precedentes judiciais. Outro elemento essencial a ser analisado é a questão do precedente vinculante, isto é: sabemos que todo precedente possui autoridade, contudo ele pode ser obrigatório para determinado caso e persuasivo para outro. A variação dependerá de diversos fatores, tais quais: a origem do precedente e a hierarquia da Corte. Quando o precedente é vinculante, ele deverá ser observado quando do julgamento do caso futuro. Contudo, é apenas a sua ratio decidendi que poderá ser citada com autoridade vinculante, ou seja, apenas os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão. Isto porque a decisão também é composta de uma parte sem força vinculativa para o caso futuro, denominada obiter dictum, ou seja, os argumentos expostos de passagem na motivação da decisão, juízos acessórios sem influência relevante e substancial para a decisão final. Por isso, quando o magistrado estiver vinculado a aplicação de precedentes judiciais, este deve verificar se o caso concreto em julgamento guarda alguma semelhança com o precedente, especificamente com a ratio decidendi deste, para então aplicá-lo. Através de um método de comparação, o Magistrado deve verificar se existe identidade entre os elementos objetivos da demanda, ou seja, entre os fatos de ambos os casos postos sob a sua análise (o precedente e o atual). De todo modo, um precedente judicial pode ser seguido em um caso posterior por possuir considerável poder de persuasão, dada a excelência do seu fundamento. Noutros casos o precedente deve, em regra, ser seguido se for verificada a hierarquia das cortes envolvidas, e houver semelhança com o caso concreto atual, ocasião em que o juiz passará a análise da ratio decidendi. Contudo existem técnicas e circunstâncias que dão ensejo a aplicação (ou não aplicação) do precedente, bem como a sua superação. São eles o distinguishing, o overruling e o overriding. O distinguishing é um método de confronto no qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser comparado ao paradigma. Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre ambos, e mesmo que o caso concreto apresente alguma peculiaridade o juiz poderá extrair e aplicar a ratio decidendi do paradigma. Assim, notando que existe distinção entre o caso concreto e o paradigma o juiz poderá atuar de dois modos: i) aplicar a mesma ratio decidendi, por entender que a despeito das peculiaridades concretas aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative distinguishing); ii) entendendo que a peculiaridade impede a aplicação da ratio decidendi do paradigma, o juiz conferirá interpretação restritiva à esta tese jurídica e poderá julgara o processo livremente, sem vincular-se ao que foi decidido anteriormente (restrictive distinguishing). O overruling, por sua vez, é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído por outro precedente. É que, embora os precedentes ganhem mais autoridade com a passagem do tempo, as cortes não se esquivam do seu papel de superar os precedentes quando estes forem vistos como algo que há muito não representa uma apropriada regra de direito. O overruling também não se confunde com o chamado reversal. Este último nada mais é do que a reforma de uma decisão de uma corte a quo feita por uma corte ad quem, através de um recurso, dentro de um mesmo processo. Por último, o overriding ocorrerá quando o tribunal apenas limitar o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. Há uma superação parcial do precedente. A revogação de um precedente produz efeitos no tempo, sendo que, via de regra, quando uma corte age desta maneira a decisão proferida terá efeitos retroativos e será aplicável a todas as relações jurídicas ocorridas antes da decisão revogadora, assim como aos acordos entabulados antes desta decisão, mas que ainda estão sob julgamento. Todavia não é possível conferir o mesmo efeito a todas as decisões, devendo o Poder Judiciário, diante do caso concreto, orientar o seu caráter prospectivo ou retroativo, a depender dos direitos envolvidos na questão sob julgamento. Assim, quando a alteração do precedente puder afetar a estabilidade das relações jurídicas formadas e constituídas sob a égide de um velho posicionamento, o tribunal pode adotar para o caso concreto, bem como para aqueles pendentes de julgamento o entendimento já consolidado, e anunciar a mudança paradigmática para as situações vindouras. Após analisar um pouco de cada um destes institutos, verificamos que no Brasil ainda não possuímos um estudo adequado e profundo sobre cada um deles, embora crescente o papel dos precedentes judiciais em nosso ordenamento. É preciso conferir uma identidade própria destes institutos, inclusive com tradução destes termos para a língua local, pois pensamos que é preciso aproximar e despertar os operadores do direito para esta nova face do sistema jurídico brasileiro. Neste passo observamos que enquanto nos sistemas de common law o precedente constitui-se importante fonte do Direito, de observância obrigatória, nos sistemas de civil law, incluindo-se o Brasil, vigora o primado da lei, no qual o precedente, via de regra, é considerado apenas como interpretação ou esclarecimento, meramente persuasivo. Refutando o papel dos magistrados como mera boca da lei, e entendendo que estes exercem verdadeiro papel criativo, pensamos que para evitar decisões conflitantes é preciso imprimir força ao precedente judicial, para que este seja seguido obrigatoriamente, e desta forma estaremos concretizando os princípios de igualdade e segurança jurídica que tanto carecemos. Mas este contexto vem se modificando, e a doutrina do precedente judicial vem ganhando cada vez mais destaque em nosso país e passou a ser reconhecido como verdadeira fonte do direito, ao lado de leis e princípios. Assim, partindo da premissa que se trata de uma realidade, verificamos que os precedentes já tem aplicação no nosso ordenamento. O Brasil, com o desiderato de alcançar a uniformização de entendimento sobre as questões jurídicas e de garantir maior celeridade na prestação jurisdicional, passou a adotar tipos e conjuntos de decisões com autoridade vinculante para os órgãos do judiciário e para a administração como um todo. A título de exemplo temos o controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos, o controle difuso de constitucionalidade, o incidente de uniformização de jurisprudência, a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, a súmula, a ainda, a súmula vinculante. Mas é apenas a Súmula Vinculante que positivadamente tem caráter obrigatório em relação ao próprio Supremo e a todos os órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Conforme analisamos, o mesmo não ocorre com os outros dispositivos supramencionados, ou seja, não operam efeito vinculante imediato, dependendo de declaração posterior acerca da extensão dos seus efeitos, como, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum. Outras vezes, representam precedentes com força vinculante apenas para algumas esferas do poder, ou mesmo força meramente persuasiva em relação a outros tribunais, tal qual o incidente de uniformização de jurisprudência Contudo, pensamos que num ordenamento que verdadeiramente queira adotar o sistema dos precedentes judiciais, defender que esta modalidade de súmula é a única forma de impor efeito vinculante ao próprio tribunal, a todos os demais órgãos judiciários inferiores, a sobre a Administração Pública, é contraditório com o fundamento que justifica o respeito obrigatório aos precedentes constitucionais. Não se esta aqui negando a importância da súmula, de forma alguma. É instrumento de grande valia no nosso sistema, um caminho para orientar as decisões futuras, mas o seu uso não pode ser desvirtuado, no sentido de que a decisão do Supremo só será obrigatória se for sumulada. Entendemos que se não existir verdadeira obscuridade e complexidade sobre questão objeto de julgamento pelo Supremo, não haverá razão para a edição de súmula, pois o respeito às decisões desta Corte decorre de sua posição hierárquica e prestigio dos seus membros, que devem sempre prezar pela defesa da Constituição, pela segurança jurídica e previsibilidade aos jurisdicionados. Neste contexto é que ganha força a necessidade de observância ao precedente judicial, sendo esta questão abordada pelo Novo Código de Processo Civil, isto é, pelo Projeto de Lei nº 8046/2010 e pelo Projeto de Lei do Senado nº 166/2010. O Novo Código de Processo Civil tem entre os seus principais objetivos a celeridade e a segurança jurídica nos julgamentos de processos civis e o reconhecimento de precedente judicial é a sua principal mudança, conferindo ao ordenamento um regramento sobre os precedentes, seus efeitos, como se interpreta. Após a análise de alguns dos artigos do Projeto do Novo Código de Processo Civil, vimos que o novo texto busca dar uniformidade de decisões a processos semelhantes e criar instrumentos que facilitem a resolução de demandas repetitivas, ou seja, que permitam o reconhecimento de precedentes de ações judiciais. Já na exposição de motivos do anteprojeto verificamos também uma aproximação do Novo Código de Processo Civil ao sistema de common law, pois o legislador dá largos passos no sentido de incorporar ao ordenamento interno diversos elementos típicos destes sistemas, como por exemplo: a regra do stare decisis, a regra do precedente vinculante, a eficácia temporal e a revogação do precedente. A posição do legislador é, portanto, no sentido de permitir que casos iguais recebam idênticas soluções jurídicas, de modo que realmente é de grande valia que ordenamento preveja a ampliação da necessidade de observância dos precedentes pelos operadores do direito. O legislador do Novo Código de Processo Civil adota como técnica legislativa os conceitos jurídicos indeterminados e as cláusulas gerais. Com isso é possível flexibilizar o sistema, obtendo-se melhor adequação da letra da lei à realidade e dinâmica social, e por consequência justiça no caso concreto. Diante desta técnica legislativa há uma maior flexibilidade na atuação do juiz perante o caso concreto, abrindo-se a possibilitando de uma grande diversidade de decisões para situações similares, o que implicaria em violação ao principio da igualdade, insegurança jurídica e instabilidade do sistema judicial. Neste trabalho tivemos a oportunidade de analisar, ainda que não de forma exauriente, os novos artigos do Novo Código de Processo Civil que trazem em seu bojo o respeito aos precedentes, sendo que a nosso ver o principal deles é o art. 882 do PL n.º 8046/2010 (art. 847 do PLS nº 166/2010) que trata da uniformização e estabilidade da jurisprudência. De acordo com este dispositivo “os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência”, e com esta norma o legislador cria condições básicas para a consolidação e observância contínua do que é decidido nos tribunais, os quais também deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante. Neste ponto, criticamos apenas a extrema preocupação do legislador com a edição de enunciados de súmulas da jurisprudência dominante, pois acreditamos que no sistema de precedentes o que determina a sua efetivação é a compilação das decisões e respectiva publicação do que é decidido nos tribunais, pois isto é que orientará os operadores do direito na correta identificação e aplicação do precedente adequado para o caso concreto em julgamento, seja ele sumulado ou não. Como vimos, não adianta querer implantar a regra do precedente no país se os operadores do direito não sabem qual é o precedente a ser seguido, principalmente porque ante o volume de decisões proferidas num Tribunal, um só operador do direito, seja juiz ou advogado, não tem como identificar qual é o posicionamento dominante e atualizado sobre um determinado tema. Assim, o posicionamento dominante, não precisaria ser sumulado para ser seguido, deveria apenas ser evidente para aqueles que militam na área jurídica. Contudo, entendemos que estas regras servirão para realizar aqueles princípios da igualdade, da previsibilidade, e da celeridade processual tão esquecidos na ordem atual e deverão ser seguidas. O Novo Código de Processo Civil também trata da superação do precedente e da modulação temporal dos efeitos das decisões, levando em consideração o interesse social, a segurança jurídica e a estabilidade das relações jurídicas, importando em ampliação da técnica de modulação atualmente em vigor, pois alcança todos os tribunais, superiores ou de segundo grau. Isso traz segurança jurídica, confiabilidade e estabilidade para o sistema, já que existirá garantia de certeza do direito vigente no caso presente e também naqueles futuros. Alem disso, o Novo Código de Processo Civil expressamente informa que, para mudar um entendimento sedimentado o juiz, de qualquer hierarquia, deve fundamentar adequada e especificamente a sua decisão, ou seja, deve explicar de forma pormenorizada os motivos que o levou a não seguir o precedente, avaliando, ainda, a conveniência da revogação do mesmo. É, via de regra, o mesmo mecanismo adotado no sistema de common law, em que a incorreção, a injustiça e a inconveniência do precedente devem ser claramente constatadas, como também avaliado o prejuízo para a estabilidade e predicabilidade do sistema provocado pela alteração do direito. O Novo Código de Processo Civil trata ainda de outros institutos que guardam dever de observância dos precedentes judiciais, a exemplo de modificações nos artigos que tratam da ordem dos processos no tribunal (art. 888 do PL n.º 8046/2010 – art. 853 do PLS nº 166/2010), da antecipação de tutela (art. 278, IV, PL n.º 8046/2010 - art. 285, IV, PLS n.º 166/2010), do regramento das chamadas “sumulas impeditivas de recurso” (art. 966 do PL n.º 8046/2010 - art. 926 PLS n.º 166/2010), do reexame necessário (art. 483, §3º PL n.º 8046/2010 - art. 478 §3º PLS n.º 166/2010), do incidente de demandas repetitivas (arts. 930 e ss. do PL n.º 8046/2010 – arts. 895 e ss. do PLS n.º 166/2010), da reclamação constitucional (art. 942, III, III, IV, do PL n.º 8046/2010), do recurso especial e recurso extraordinário repetitivos (art. 990 do PL n.º 8046/2010 – art. 593 do PLS n.º 166/2010). O estudo do tema não se esgota neste trabalho e, sem duvida, merece ser aprofundado numa outra oportunidade, especialmente após a aprovação do Novo Código de Processo Civil e da sua entrada em vigor, pois representará momento histórico e de mudança não somente no sistema em si, mas no próprio modo de atuação dos profissionais do Direito. A realidade do sistema de precedentes deverá ser encarada pelos operadores do direito, os quais necessitarão do apoio dos estudiosos do tema para que esta cultura jurídica não venha a ser difundida de forma errada, sem observância dos seus fundamentos básicos, se tornando prejudicial à sociedade. Insistimos neste trabalho em frisar a questão da adequada formação dos operadores do direito, visto que assim como o precedente pode ser um elemento para viabilizar a igualdade e a segurança jurídica, se mal utilizado poderá conduzir à graves injustiças, pois não se pode generalizar os casos concretos em um só grupo para julgamento em bloco e aplicação de uma mesma tese jurídica, sem observar eventuais particularidades de cada um que conduziriam a solução diversa. Acreditamos que com esta nova sistemática de observância dos precedentes, não somente por imposição legal, mas por respeito a princípios básicos do direito, a certeza do direito passe a ser priorizada em nosso ordenamento, evitando no jurisdicionado a insegurança de jamais saber como (e quando) a sua ação será julgada. Assim, não há dúvidas de que o Brasil já vinha se aproximando do sistema de precedentes, e agora com o Novo Código de Processo Civil a questão será sedimentada. O que se espera é que este modelo possa ser efetivado de forma plena, a fim de conferir segurança jurídica, celeridade processual e igualdade de tratamento dos jurisdicionados. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Senado, 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº166/2010. Brasília, DF: Senado, 2010. Disponível: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=79547&tp=1 BRASIL. Projeto de Lei nº8046/2010. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2010. Disponível:http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=831805&filename=PL+8046/2010 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9.ed. Salvador, JusPodivm, 2008. 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