A doutrina conceitua a concessão de direito real de uso da seguinte forma:
Concessão de direito real de uso, instituto previsto no art. 7º do Decreto-Lei 271, de 28.2.1967, com a relação que lhe foi dada pela MP 335, de 23.12.2006, convertida na Lei 11.481, de 31.5.2007, é o contrato pelo qual a Administração transfere, por tempo certo ou por prazo indeterminado, como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público para que seja utilizado com fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidade de interesse social.[1]
Para Diógenes Gasparini:
Concessão de uso - É o contrato pelo qual o Estado (União, Estado-Membro, Distrito Federal ou Município) outorga a terceiro a utilização privativa de um bem de seu domínio, para que o explore segundo os termos e condições estabelecidos. É realizada intuitu personae, podendo se gratuita ou onerosa, por prazo certo ou indeterminado. É precedida de autorização legislativa e concorrência, dispensada essa nos casos previstos em lei.[2]
O Decreto-lei n. 271/67 dispunha, originalmente, sobre loteamentos urbanos, contudo, a atual redação do art. 7º do Decreto-Lei, inserido pela Lei 11.481/2007, trata da concessão de uso de terrenos públicos, para, dentre outros fins, promover a “industrialização” da área, resolvendo-se a concessão caso o destinatário atribua ao bem finalidade diversa daquela que constituiu a razão da concessão (Decreto-Lei 271/67, art. 7º, §3º). A mesma Lei 1.1481/2007 modificou o texto da Lei Federal n. 9.636/98, que trata da regularização e alienação de imóveis pertencentes à União.
Este último diploma trata, a partir de seu art. 18, da concessão de direito real de uso resolúvel sobre imóveis da União, destacando que “a cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei” (art. 18, §5º).
Por sua vez, a Lei de Licitações (Lei 8.666/93) estabelece normas gerais para contratação de obras, serviços, compras, alienações e locações por parte do Poder Público (art. 1º). A alienação de imóveis públicos, necessariamente precedida de licitação, é disciplinada no art. 17, inciso I; nas alíneas de tal inciso, figuram as exceções à obrigação geral de licitar, dentre as quais, a “(...) concessão de direito real de uso (...) de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social” (alínea ‘f’). O dispositivo em comento parece indicar, em interpretação sistêmica com o caput do artigo, que nas concessões de direito real de uso não atinentes a imóveis vinculados a programas habitacionais, haveria tanto a necessidade de autorização legislativa quanto a obrigação de licitar, incidentes sobre as alienações em geral.
Em Santa Catarina, a modalidade da concessão de direito real de uso é não apenas reconhecida, como indicada pelo Tribunal de Contas do Estado para implementação de programas de incentivo econômico que versem sobre bens imóveis municipais, impondo-se a realização de prévio procedimento licitatório:
Prejulgado 250
Para promover incentivos a empresas, dentro de programa específico, visando atraí-las para que se estabeleçam no território municipal, é permitido à Administração:
- promover concessão do direito real de uso, com encargo, de imóvel para suas instalações, mediante autorização legislativa específica e justificado interesse público e ainda, fazer constar do instrumento de concessão os encargos, o prazo de seu cumprimento e a cláusula de reversão.
Prejulgado 1077
1. A concessão de incentivos econômicos para instalação ou expansão de empreendimentos nos municípios deve ser promovida com parcimônia, pois os entes públicos não poderão deixar de custear despesas eminentemente públicas (saúde, educação etc.) para atender interesses privados, e depende de autorização legislativa, previsão na lei de diretrizes orçamentárias e dotação na lei do orçamento anual para suportar as despesas correspondentes. (...)
3. Quando o incentivo envolver a disponibilização de bens imóveis públicos (terrenos) a particulares (pessoas físicas ou jurídicas), deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, por melhor resguardar o interesse e o patrimônio públicos, mediante lei autorizativa, onde também disponha sobre as condições da concessão, inclusive sobre o vínculo às atividades para as quais houve a concessão, prevendo a reversão do bem para o Município após o transcurso do prazo da concessão ou quando não mais sejam atendidas as condições da concessão, devendo estar demonstrado o interesse público, evitando-se a doação de bens imóveis públicos a particulares, por não atender aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. (grifos acrescidos)
Depreende-se do prejulgado acima que os bens dominicais do Município podem ser inseridos em programa local de fomento econômico. A transferência de tais bens à iniciativa privada deve ocorrer, preferencialmente, mediante instituto da concessão de direito real de uso, a prazo certo e reversível, em caso de descumprimento das condições estabelecidas pelo concessionário, no entanto precedida pelos mesmos requisitos estipulados pela Lei n. 8.666/93 para alienação definitiva dos imóveis públicos: a) autorização legislativa; e b) procedimento licitatório.
Digno de nota que, nos termos do Prejulgado n. 1291, também do TCE/SC, “o contrato de concessão de direito real de uso firmado entre o Município e particular sem as formalidades legais é nulo, operando efeitos ex tunc entre as partes. Considerando que o possuidor estava de boa-fé, cabe ao município reaver a posse direita do imóvel, indenizando o possuidor quanto a acessão (casa) e despesas decorrentes da produção dos frutos (plantação)”.
Por sua vez, de acordo com o Código Civil, a doação é uma forma de transmissão da propriedade:
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
A doação com encargo ou modal é conceituada pela doutrina especializada como sendo:
[...] a que se encontra onerada com um modo ou encargo, isto é, por cláusula acessória, que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação creditória. É o caso, p. ex., da obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para escola (RT, 212:544. 218:497). O onerado passa, então, a ter o dever de empregar o bem recebido pela maneira e com a finalidade estabelecida pelo instituidor, de tal sorte que, se não houvesse essa cláusula, ele não estaria vinculado a qualquer prestação, pois o modo, em regra, adere-se a atos de liberalidade.[3]
No mesmo sentido, Silvio de Sálvio Venosa:
Doação modal, onerosa ou com encargo é aquela na qual a liberalidade vem acompanhada de incumbência atribuída ao donatário, em favor do doador ou de terceiro, ou no interesse geral (art. 553; antigo, art. 1.180). Será doação onerosa, por exemplo, aquela na qual se doa o prédio para instalação de escola, nela colocando-se o nome do doador; doa-se terreno à Municipalidade, para construção de espaço esportivo ou área de lazer, etc. Se o doador não fixar prazo para conclusão do encargo, o donatário deve ser constituído em mora. O doador, o terceiro ou o Ministério Público têm legitimidade para exigir o cumprimento do encargo. Se o modo é instituído em benefício da coletividade, o Ministério Público terá legitimidade para exigir sua execução, após a morte do doador, se este não o tiver feito (art. 553, parágrafo único; antigo, 1.180, parágrafo único). Os sucessores do doador também possuem ação para exigir o cumprimento do modo. Não há ônus, contudo, se o interesse é exclusivamente do donatário ou se o doador se limita a dar conselho, sugestão ou exortação ao donatário.[4]
Registre-se, ademais, que os encargos podem ser alterados com o decurso do tempo, desde que o sejam por meio de lei. No caso específico da doação de bens públicos, a Corte de Contas catarinense admite sua realização, muito embora seja profícua no estabelecimento de condições:
Prejulgado 1344
[...] deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, para melhor resguardar o interesse e o patrimônio públicos, mediante licitação (art. 17, §2º, da Lei Federal n. 8.666/93) e prévia autorização legislativa onde também disponha sobre as condições da concessão, inclusive sobre o vínculo às atividades para as quais houve a concessão, prevendo a reversão do bem para o Município após o transcurso do prazo da concessão ou quando não mais sejam atendidas às condições da concessão, devendo estar demonstrado o interesse público. Deve-se evitar a doação de imóveis públicos a particulares, por não atender aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.
Prejulgado 1596
Embora o Tribunal de Contas recomenda a utilização da concessão de direito real de uso como instrumento para incentivar políticas de desenvolvimento econômico e social, incluindo a atração de empreendimentos industriais e comerciais, nada impede que o Município se utilize da doação, nos termos do art. 17, I, "b", da Lei Federal nº 8.666/93, com expressa previsão em lei local, sendo que na hipótese de doação com encargo, deve o Município atentar para a regra do § 4° do mesmo artigo.
Prejulgado 2050
2. É admissível a dispensa de licitação para fins de doação de imóvel público para particulares, à vista de justificado interesse público aferido na situação concreta, além de autorização legislativa específica e prévia avaliação, considerando Medida Liminar concedida pelo STF nos autos da ADI n. 927-3/RS, que suprimiu a restrição contida na letra "b", inciso I, do art. 17, da Lei (federal) n. 8.666/93, para Estados e Municípios;
2.1. É recomendável que a doação, nessa hipótese, seja outorgada com encargo, visando assegurar a reincorporação do imóvel ao patrimônio público se não forem cumpridas as finalidades e condições estabelecidas. (grifos acrescidos)
Em princípio, a doação de imóveis públicos deveria ser precedida de licitação, conforme preconiza o art. 17 da Lei n. 8.666/93. No entanto, em setembro de 1993, no julgamento de medida cautelar na ADI n. 927, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia de tal dispositivo no tocante aos Estados e Municípios, em decisão assim ementada:
CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte.[5]
Amparou a decisão cautelar do STF a compreensão de que a permissão de doação exclusiva a outros entes da Administração representaria intromissão indevida da Lei de Licitações nos assuntos dos Estados e Municípios, a atentar contra o princípio federativo, posto que a competência da União seria restrita à edição de normas gerais sobre licitações e contratos (CF, art. 22, XXVII).
Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC) já considerou válida doação realizada por município à particular sem procedimento licitatório, com fulcro no debatido dispositivo legal:
ADMINISTRATIVO - AÇÃO COMINATÓRIA - DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO - LEI AUTORIZADORA - LIBERALIDADE FORMALIZADA POR DECRETO MUNICIPAL - REQUISITOS LEGAIS EVIDENCIADOS - ATO ADMINISTRATIVO VÁLIDO.
A Administração Pública pode doar bens dominiais, contanto que observe os requisitos exigidos pela legislação pertinente, quais sejam, interesse público devidamente justificado e autorização legislativa (Lei Municipal n. 2.396/95).
Desta feita, verificando-se o cumprimento dos procedimentos legais para perfectibilização do ato de liberalidade, resta ao Município, após expedição do Decreto autorizativo, outorgar escritura pública de doação ao particular, nos termos da Lei Municipal permissiva.[6]
Extrai-se do corpo do acórdão:
Ressalte-se no tocante à licitação, que há expressa dispensa pelo art. 17, inciso I, “b”, da Lei 8.666/93, quando se tratar de doação de imóvel público. De igual maneira, o art. 87, inciso I, da Lei Orgânica Municipal dispõe que a alienação de bens municipais prescindirá de concorrência pública, quando realizada na forma de doação ou permuta.
Tem-se, portanto, que a doação consubstanciou-se em ato administrativo válido, exarado nos estritos parâmetros legais, razão pela qual, reconhece-se a necessidade do Município outorgar a escritura pública. (grifos acrescidos)
No mesmo sentido, tem-se ainda:
AÇÃO COMINATÓRIA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO A PARTICULAR. PEDIDO DE OUTORGA DEFINITIVA DE ESCRITURA PÚBLICA APÓS CUMPRIDOS OS ENCARGOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA AO FUNDAMENTO DE NÃO TER SIDO OBSERVADO O PROCESSO LICITATÓRIO. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA LICITAÇÃO. EXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZADORA E INTERESSE PÚBLICO JUSTIFICADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, COM A RESSALVA DA CLAÚSULA EXPRESSA DE REVERSÃO. "A doação de bem público, através de lei específica, à empresa privada para atrair sua instalação, refletindo no incremento da economia e na melhoria das condições sociais, atende ao interesse público. Verificado o cumprimento dos encargos, bem como o incremento no recolhimento de impostos e aumento das vagas no mercado de trabalho, é possível a doação do imóvel sem prévia licitação" (Ap. Cív. n. 2006.038515-7, de Herval D'Oeste, rel. Des. Subst. Ricardo Roesler, j. em 16-12-2008). O § 4o do art. 17 da Lei n. 8.666/1993 é explícito em consignar que deverão constar no instrumento de doação "obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato [...]". RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.[7]
À luz do exposto, é lícito concluir:
1) No âmbito de programas para instalação ou expansão de empreendimentos nos municípios, deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, por melhor resguardar o interesse e o patrimônio públicos;
2) A concessão de direito real de uso deve ser precedida de processo licitatório e de lei autorizativa, na qual também constem as condições da concessão;
3) Na hipótese de regularização de parque industrial, haja vista as empresas já se encontrarem instaladas irregularmente em imóvel do Município, uma alternativa viável é a formalização de doação com encargo;
4) A doação com encargo pode ser enquadrada nas hipóteses de dispensa de licitação, com base entendimento do STF exarado nos autos da ADI n. 927.
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 29 ed, São Paulo: Malheiros, 2011, p. 947.
[2] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo.12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 859.
[3] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 19 ed. São Paulo: Saraiva, p. 139.
[4] VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito civil. 5 ed. v. 3. São Paulo: Atlas, 2005, p. 133.
[5] STF, ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039.
[6] TJSC - Apelação Cível n. 2006.002136-3, de Concórdia. Relator: Volnei Carlin. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público. Data: 22/03/2006
[7] TJSC, Apelação Cível n. 2009.037784-3, de Timbó, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 22-09-2009.
