A Constituição estabeleceu em seu art. 1º que a República Federativa do Brasil tem entre seus fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Em observância a tais fundamentos, ela consagrou a educação no rol de direitos sociais:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Em consonância com seus fundamentos e direitos sociais, a CRFB estabeleceu como diretrizes, em seu Capítulo III, Seção I (Da Educação), que a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205), além de determinar no art. 208:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
Em reforço desse entendimento, o art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabelece que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e definindo ainda, em seu parágrafo único, que, como garantia de prioridade, deve-se compreender, a "precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública" e a "destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude".
Diante da inegável importância da educação, a CRFB achou por bem estabelecer que percentuais mínimos da receita resultante de impostos dos entes da federação fossem investidos nessa área. Trata-se evidente vinculação de tributos, uma exceção ao princípio da não-afetação de receitas previsto no art. 167, IV, da CRFB:
Art. 167. São vedados:
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.
O princípio da não-afetação, como se depreende do supracitado dispositivo, tem eficácia limitada, tendo em vista que diversas normas jurídicas, inclusive algumas de hierarquia constitucional, vincularem parte das receitas, estabelecendo gastos mínimos em áreas prioritárias. Exemplo disto é a norma inserida no art. 212, a qual determina que a União aplique, no mínimo, 18% e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, 25%, no mínimo, da receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino:
Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
Semelhante dispositivo foi inclusive reproduzido na CESC, cujo art. 167 estabelece:
Art. 167. O Estado aplicará anualmente vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento de seu sistema de ensino.
§ 1° Para esse efeito, não se considera receita do Estado a parcela de arrecadação de impostos por ele transferida a seus Municípios.
§ 2° Os recursos estaduais e municipais destinados à educação serão aplicados, prioritariamente, nas escolas públicas, visando ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, nos termos do plano nacional de educação.
Para melhor compreender quais despesas devem ser consideradas para fins de cálculo do investimento mínimo em MDE, é preciso consultar a Lei n. 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional:
Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:
I - remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;
II - aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;
III – uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;
IV - levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino;
V - realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;
VI - concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e privadas;
VII - amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto nos incisos deste artigo;
VIII - aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar.
A fim de garantir maior clareza ao gestor público, a LDB não apenas explicitou quais despesas devem ser consideradas como de MDE, mas também aquelas que expressamente deveriam ser excluídas do cálculo, a saber:
Art. 71. Não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com:
I - pesquisa, quando não vinculada às instituições de ensino, ou, quando efetivada fora dos sistemas de ensino, que não vise, precipuamente, ao aprimoramento de sua qualidade ou à sua expansão;
II - subvenção a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial, desportivo ou cultural;
III - formação de quadros especiais para a administração pública, sejam militares ou civis, inclusive diplomáticos;
IV - programas suplementares de alimentação, assistência médico-odontológica, farmacêutica e psicológica, e outras formas de assistência social;
V - obras de infra-estrutura, ainda que realizadas para beneficiar direta ou indiretamente a rede escolar;
VI - pessoal docente e demais trabalhadores da educação, quando em desvio de função ou em atividade alheia à manutenção e desenvolvimento do ensino.
Não obstante o detalhamento da legislação, percebe-se que importante lacuna foi deixada com relação ao objeto da consulta, isto é, se as despesas realizadas com o pagamento de profissionais inativos da educação entrariam no cálculo da MDE. O tema é controvertido e objeto de marcada divergência entre os Tribunais de Contas pátrios. Melhor teria sido que a legislação em vigor tivesse adotado a redação mais explícita da Lei n. 7.348/85, não revogada expressamente, cujo artigo 6º autoriza o cômputo de despesas com servidores inativos da educação como MDE:
Art. 1º Anualmente, a União aplicará nunca menos de 13% (treze por cento), e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios 25% (vinte e cinco por cento), no mínimo, da receita resultante de impostos, na manutenção e no desenvolvimento do ensino.
[...]
Art. 6º Os recursos previstos no caput do art. 1º desta Lei destinar-se-ão ao ensino de todos os graus regular ou ministrado pela via supletiva amplamente considerada, aí incluídas a educação pré-escolar, a educação de excepcionais e a pós-graduação.
§ 1º Consideram-se despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino todas as que se façam, dentro ou fora das instituições de ensino, com vista ao disposto neste artigo, desde que as correspondentes atividades estejam abrangidas na legislação de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e sejam supervisionadas pelos competentes sistemas de ensino ou ainda as que:
g) decorram da manutenção de pessoal inativo, estatuário, originário das instituições de ensino, em razão de aposentadoria.
Sobre a controvérsia, a doutrina destaca que o legislador pecou por omissão e que a LDB se não possibilita, tampouco proíbe que a as despesas com servidores inativos da educação sejam computadas para perfazer o percentual mínimo de investimento previsto no art. 212 da CRFB:
Diferente do que permitia, de forma cristalina, o ordenamento pretérito (Lei nº 7.348, de 1985), a Lei de Diretrizes e Bases – LDB, se não possibilita, tampouco proíbe as despesas com inativos da educação no respectivo gasto mínimo. Há aqui vacilo legal que remete à possibilidade daquela anterior legislação de 1985; não revogada de forma expressa; é bom que se frise. Em vista disso, vários Tribunais de Contas toleram, em MDE, gastos da inatividade, desde que esses também não se incluam nos 60% do FUNDEF, dirigidos única e exclusivamente, aos profissionais em efetivo exercício.[1]
Na mesma toada, Pinto reforça que a lacuna legislativa foi acidental, mas deliberada, haja vista o tema ter sido objeto de debates em diversos momentos da elaboração do projeto de LDB:
Não obstante a existência de dois artigos para regular o tema, a lei acabou deixando brechas que são utilizadas para inflar os gastos educacionais. A mais crítica delas é a omissão do pagamento dos profissionais da educação aposentados, que não aparece nem no art. 70 nem no art. 71. E cabe dizer que não se trata de esquecimento do legislador, pois quando da elaboração da lei, o tema dos inativos apareceu em diferentes momentos do projeto de lei, seja como MDE, seja como não MDE. Na versão final da lei, o item acabou sendo retirado, gerando os problemas atuais. Felizmente, no âmbito jurídico a contabilização dos aposentados como MDE está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5.719/2017, proposta pelo então Procurador Geral da República Rodrigo Janot (STF, 2017). No mesmo sentido, decisão recente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TEC-SP) determinou que o Governo Alckmin, a partir do orçamento de 2018, retire da contabilização de MDE os gastos com inativos.[2]
Diante da lacuna da LDB, muitos Estados tentam legislar sobre a matéria, mas têm a constitucionalidade dessas iniciativas questionada pela Procuradoria-Geral da República (PGR). Apesar de a matéria ainda estar pendente de pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal (STF), a PGR tem reiteradamente defendido em seus pareceres que a inclusão de despesas com servidores inativos da educação viola a inteligência do art. 212 da CRFB:
Parecer PGR n. 190.109/2017-AsJConst/SAJ/PGR na ADI n. 5.546/PB
CONSTITUCIONAL E EDUCAÇÃO. REPARTICAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LEI 6.676/1998 DA PARAÍBA. INCLUSÃO DE SALÁRIO E ENCARGOS DE PROFESSORES INATIVOS COMO DESPESA RELATIVA À MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO. NORMA DE CARÁTER GERAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA DISPOR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. DESPESA NÃO PREVISTA NA LEI 9.394/1996. VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTOS PARA CUSTEIO DE DESPESA NÃO RELACIONADA ÀS EXCEÇÕES ADMITIDAS NO ART. 212, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
1. Viola diretamente o modelo constitucional de repartição de competência legislativa a lei estadual que, a pretexto de suplementar norma geral, inova o ordenamento jurídico com norma de caráter geral divergente da resultante da competência legislativa da União. Precedentes.
2. Lei posterior que dispõe integralmente sobre matéria regulada por lei anterior ab-roga esta última (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB). O art. 6º, § 1º, g, da Lei 7.348, de 24 de julho de 1985 — que considerava como despesa para manutenção e desenvolvimento do ensino os gastos com inativos —, foi revogado pela Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), que disciplinou integralmente a matéria (arts. 70 e 71).
3. Definição do que pode ou não ser considerado despesa com manutenção e desenvolvimento do ensino reclama tratamento uniforme em todo o país e deve ser regulado por lei nacional de normas gerais.
4. É inconstitucional lei estadual que disponha, fora das peculiaridades locais e de sua competência suplementar, sobre normas próprias de lei geral, por invasão de competência legislativa da União. Precedentes.
5. Inclusão de salário e encargos de professores inativos nas despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino viola a destinação constitucional específica do art. 212, caput, da CR e transgride a cláusula de não vinculação de impostos do art. 167, IV, da Constituição da República.
6. Parecer por conhecimento da ação e procedência do pedido, com reiteração das razões da petição inicial.[3]
Parecer PGR n. N.º 282/2018 – SFCONST/PGR na ADI n. 5.719/SP
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 26-I E 27 DA LEI 1.010/2007 DO ESTADO DE SÃO PAULO. INCLUSÃO DE ENCARGOS COM SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS E DE DÉFICIT DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA COMO DESPESAS RELATIVAS À MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO. NORMA DE CARÁTER GERAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA DISPOR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCA- ÇÃO. DESPESA NÃO RELACIONADA ÀS EXCEÇÕES DO ART. 212-CAPUT DA CONSTITUIÇÃO.
1. Afronta diretamente o modelo constitucional de repartição de competência legislativa a lei estadual que, a pretexto de suplementar norma geral, inova o ordenamento jurídico com norma de caráter geral divergente da resultante da competência legislativa da União.
2. O art. 6º-§ 1º-g da Lei federal 7.348/1985 — que considerava como despesa para manutenção e desenvolvimento do ensino os gastos com inativos —, foi tacitamente revogado pela Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), que disciplinou integralmente a matéria (arts. 70 e 71).
3. Definição do que pode ou não ser considerado despesa com manutenção e desenvolvimento do ensino reclama tratamento uniforme em todo o país e deve ser regulado por lei nacional de normas gerais.
4. É inconstitucional lei estadual que disponha, fora das peculiaridades locais e de sua competência suplementar, sobre normas próprias de lei geral, por invasão de competência legislativa da União. Precedentes.
5. Inclusão de encargos previdenciários de servidores inativos ou pensionistas ou de déficit do regime próprio de previdência nas despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino viola a destinação constitucional específica do art. 212-caput e transgride a cláusula de não vinculação de impostos do art. 167-IV da Constituição.
– Parecer pela procedência do pedido, nos termos da petição inicial.[4]
O debate não é recente, sendo que em 2001 o TCE/SC formulou consulta a respeito da orientação do Tribunal de Contas da União (TCU) quanto à possibilidade do pagamento de professores inativos do ensino fundamental com recursos destinados à manutenção e ao desenvolvimento do ensino, obtendo a seguinte decisão:
Interessado: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina - TCE/SC
Decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1 - com fundamento no art. 216 do Regimento Interno desta Casa e nos arts. 63 e 64 da Resolução nº 136/2000-TCU, conhecer da presente Consulta, para responder ao Sr. Presidente do Tribunal de Contas de Santa Catarina que o espírito das disposições contidas nos artigos 70 e 71 da Lei nº 9.394/96, bem como o preceito do artigo 60 do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 14/96, e a Lei nº 9.424/96, não recomendam o pagamento de inativos com recursos destinados à manutenção e desenvolvimento do ensino, nem à conta dos 40% do FUNDEF.[5]
Idêntico entendimento é compartilhado pela Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF), cujo Manual de Demonstrativos Fiscais (2017) afirma com clareza:
Portanto, a partir do exposto acima, e considerando a interpretação conjunta dos arts. 37 e 40 da Constituição, os arts. 70 e 71 da LDB, e o art. 22 da Lei 11.494/07, conclui-se que, para fins do limite constitucional com MDE, devem-se considerar apenas as despesas destinadas à remuneração e ao aperfeiçoamento dos profissionais em educação, e que exerçam cargo, emprego ou função na atividade de ensino, excluindo-se, por conseguinte, as despesas que envolvam gastos com inativos e pensionistas, pois a lei faz distinção entre as espécies de rendimento: remuneração, proventos e pensões. As despesas com inativos e pensionistas devem ser mais apropriadamente classificadas como Previdência.[6]
No âmbito da Corte de Contas barriga-verde, o entendimento majoritário e atual é no sentido de que as despesas com inativos não devem integrar o cômputo do investimento mínimo em educação. Apesar disso, tendo em vista o impacto orçamentário que a exclusão imediata dos inativos causaria nos números relativos aos investimentos em educação e consequentemente na gestão fiscal do Estado, o TCE/SC admitiu sua exclusão gradual. Assim, nas contas do exercício de 2013, por exemplo, o gasto com inativos da educação representou 65% do total das despesas em MDE; já nas contas do exercício de 2014, a inclusão representou 60% do total das despesas; no exercício de 2015, representou 55%; ao passo que no exercício de 2016, foram computados 50% das despesas com inativos, com tendência para redução nos anos subsequentes.
Essa alternativa salomônica foi também adotada pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), cuja Resolução Normativa n. 13/2008 foi alterada em 2011 para nela fazer constar expressamente a possibilidade de gradual adequação dos investimentos mínimos em MDE, muito semelhante à solução perfilhada pelo TCE/SC:
Art. 18-A O Tribunal poderá estabelecer prazo para o jurisdicionado adequar, gradualmente, a aplicação dos recursos com a manutenção e desenvolvimento do ensino, observando-se o disposto nesta Instrução Normativa e na legislação aplicável. (Incluído pelo art. 2º da Instrução Normativa nº 09/2011, de 14/12/2011)[7]
Não obstante eventuais divergências, acredita-se que uma interpretação mais ortodoxa do tema se impõe, entendendo-se como gasto computável como MDE apenas e tão somente aqueles que efetivamente contribuem para a democratização, expansão e melhoria da qualidade do ensino. Nessa vertente, acredita-se que os inativos não contribuem nem para a manutenção nem para o desenvolvimento do ensino, razão pela qual gastos com o pagamento de seus proventos não devem integrar o percentual constitucional mínimo aludido pelo art. 212, caput, da CRFB.
[1] TOLEDO JUNIOR, Flávio C.; ROSSI, Sérgio Ciqueira. As despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino. Revista do TCU 107, p. 65. Disponível em: https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/496/563 Acesso em 05/01/2020.
[2] PINTO, José Marcelino de Rezende. O financiamento da educação na Constituição Federal de 1988: 30 anos de mobilização social. Educ. Soc., Campinas, v. 39, n. 145, p.846-869, out.-dez., 2018, p. 850. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/es/v39n145/1678-4626-es-es0101-73302018203235.pdf Acesso em: 05/01/2020.
[3] O acompanhamento processual da ADI n. 5546/PB pode ser feito no endereço: http://portal.stf.jus.br/
processos/detalhe.asp?incidente=5000510.
[4] O acompanhamento processual da ADI n. 5719/SP pode ser feito no endereço: http://portal.stf.jus.br/
processos/detalhe.asp?incidente=5203861.
[5] Documento disponível em: http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc%5CDec%5C20020510%
5CGERADO_TC-25554.pdf Acesso em: 05/01/2020.
[6] Secretaria do Tesouro Nacional, Manual de Demonstrativos Fiscais, 8 ed., Brasília: 2017, p. 275-276. Disponível em: http://www.tesouro.fazenda.gov.br/documents/10180/592968/MDF+8a.+edi%C3
%A7%C3%A3o+-+vers%C3%A3o+29-12-2017/d1a26a26-284c-4874-826c-a0792c0d554a Acesso em: 05/01/2020.
[7] TCE/MG, Instrução Normativa n. 13/2008, disponível em: http://tclegis.tce.mg.gov.br/Home/ExibePDF/978166 Acesso em: 05/01/2020.
