Inicialmente para a compreensão do que vem a ser a guarda de filhos faz-se necessário uma análise comparativa do instituto no Código Civil e no ECA, uma vez que no direito brasileiro existem duas noções distintas do conceito de guarda.
O Código Civil (BRASIL, 2002) estabelece a conduta dos genitores para com os filhos na constância do casamento ou da união estável, bem como na dissolução desses vínculos. Dessa forma o Código Civil trata da forma como será definida a guarda dos filhos quando ocorrer à dissolução do vínculo conjugal dos genitores.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.(BRASIL, 2002).
Por outro lado, Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990) prevê medidas de proteção especial à criança e ao adolescente que se encontra em situação diversa, ou seja, fora do contexto de proteção familiar; tendo como pressuposto a perda do poder familiar dos pais e sua atribuição à terceiro.
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.(BRASIL, 1990).
Esse artigo e seus parágrafos destinam-se, portanto a regularizar a posse de fato, garantindo à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos do direito. Em uma análise interpretativa, o instituto da guarda no estatuto só é compatível com a situação do menor que esteja em estado de abandono ou sofrendo violação a sua integridade física, moral ou psíquica em face aos pais ou de qualquer pessoa no caso de órfãos ou pais desconhecidos.
Assim conclui-se que regulamentação do instituto da guarda seja no Código Civil, seja no Estatuto da Criança e do Adolescente é de notória importância, visto que o rompimento com o convívio diário do pai ou da mãe provoca uma série de experiências novas para os filhos, especialmente para os menores. Contudo independentemente da idade dos filhos, a forma como será conduzido o rompimento da sociedade conjugal ou da união estável poderá reduzir ou acentuar os traumas vivenciados pelos filhos, pois a base da família se encontra depositada na sua estabilidade emocional.
O problema se assenta exatamente nessa suposta "dualidade", qual seja, a ausência de definição do que seja guarda. Sem o conceito, a doutrina se perde em seus efeitos e causas.
Se guarda é convívio, dever de cuidado sem representação, nem assistência por parte do guardião, sendo este o pai ou a mãe, sendo este um terceiro, sendo o menor órfão ou não, a guarda pode ser considerado um instituto único, ainda que tratado por duas leis diferentes?
