1 INTRODUÇÃO
O Direito do Consumidor sempre esteve em constante evolução nas histórias dos povos. Atualmente, vive-se em um cenário altamente consumerista, dos mais variados bens de consumo. As constantes relações negociais devem ser regidas por legislações e princípios inerentes a cada sistema jurídico, com o intuito de proteção do consumidor, dada sua característica de hipossuficiência, em grande parte das negociações. Noutro prisma, apesar de todo o empenho do legislador para a proteção dos interesses do consumidor, existem lacunas legais, através da chamada norma aberta, que, de certa forma, possibilitam que os fabricantes pratiquem a obsolescência programada, ou seja, de forma sucinta, a antecipação intencional do fim da utilidade do produto. Portanto, a presente monografia visa explanar os pontos cruciais do direito do consumidor e demonstrar a subjetividade legal que resta caracterizada no ordenamento jurídico, causando, de forma indireta, a insegurança jurídica aos consumidores e fornecedores. Para elucidar o tema, inicialmente serão tratados os aspectos históricos e introdutórios essenciais para interpretação do tema, e compreensão da prática abusiva dos fabricantes, além da dificuldade legislativa de repressão.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS
Evolução do Direito do Consumidor no Mundo
As relações econômicas, antigas e modernas, notadamente possuem, como um pilar fundamental, as relações de consumo, responsáveis pela circularização de riquezas. Por outro lado, a concepção nítida de direitos do consumidor é um campo da histórica em constante evolução. O estudo histórico das civilizações mundiais teve importante papel para o direito do consumidor, que surge nas primeiras sociedades organizadas, e até os dias atuais se encontra em plena evolução juntamente com a cultura de cada uma destas. Apesar disso, este campo do direito, na história, nem sempre teve esta clara divisão e denominação. 11 De pronto, nos registros históricos das primeiras cidades civilizadas, com um forte ordenamento jurídico e grande desenvolvimento econômico, isto é, civilizações com circulação de riquezas a todo o tempo, é possível remontar a ideia de proteção em face a parte fraca da relação comercial, seja o Código de Hamurabi (2300 a. C), o Código de Massu da Mesopotâmia, no século XVII a.C, até ao Direito Romano. Altamiro José dos Santos (1987, p. 78) explana acerca do Código de Hamurabi (2.300 a.C), primórdios em que o Palácio do Estado se preocupava em proteger a parte mais fraca face às relações com os comerciantes de barcos, nos portos da cidade. Dessa forma, o Estado, em tempos remotos, já demonstrava preocupação em resguardar direitos dos mais fracos. O referido código, por exemplo, em um de seus trechos dispunha de conceitos de garantia: “consoante a lei 235 do Código de Hamurabi, o construtor de barcos estava obrigado a refazê-lo em caso de defeito estrutural, dentro do prazo de até um ano (...)” (SANTOS, 1987.p. 78). Noutro plano, em territórios remotos da Mesopotâmia, especificamente no antigo Egito, embasado no Código de Massú, utilizado também na Índia, em ambos territórios a intervenção através da força estatal tinha como objetivo evitar abusos dos comerciantes contra os consumidores, estabelecendo, inclusive, severas penas de multas, em caso de violações de direitos. O Código de Massú teve importante marco histórico ao estabelecer, de fato, as práticas infrativas contra o consumidor, constantes na adulteração, e entrega de coisa em espécie inferior a acordada. Na América, remonta-se a Revolução Americana de 1776, conhecida como “revolução do consumidor”, que segundo Miriam de Almeida Souza, foi uma revolução: contra o sistema mercantilista de comércio britânico colonial da época, no qual os consumidores americanos eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra, pelos tipos e preços estabelecidos pela metrópole, que exercia o seu monopólio. (...) Samuel Adams, uma figura marcante no episódio do chá no porto de Boston, que, já em 1785 na República, reforçou as seculares "assizes" (Leis do Pão), da antiga metrópole, apontando sua assinatura na lei que proibia qualquer adulteração de alimentos no estado de Massachusetts. (SOUZA, 1996. p. 51). 12 Tal lei foi considerada uma grande evolução para a efetiva proteção do consumidor, efetiva repressão contra as práticas que violavam o livre comércio e trouxe maior equilíbrio para o mercado econômico. Já na modernidade, a Revolução Industrial teve grande importância para o crescimento da produção em massa, nesse sentido, os processos de fabricação deixaram de ser braçais para tornarem-se mecanizados. Com a automatização dos processos e a produção em massa, formaram-se grandes estoques de produtos, consequentemente os produtores buscaram formas de dar vazão em seu produto final, sendo assim, [...] o produtor precisava dar escoamento à produção, praticando, às vezes, atos fraudulentos, enganosos, por isso mesmo, abusivos. A justiça social, então, entendeu ser necessária a promulgação de leis para controlar o produtor-fabricante e proteger o consumidorcomprador. (SOUZA, 1996. p. 48). A partir de então, a evolução exponencial das relações econômicas culminou em uma cultura de consumismo exacerbado, juntamente com a evolução de direitos e garantias do consumidor em variados Estados de todo o mundo, inclusive com disposições de Direito Internacional Público. Em cenário internacional, é imperioso destacar a Resolução nº 39/248 da ONU, de 16 de abril de 1985, em que dispõe de políticas para a Proteção Internacional do Consumidor. (Assembleia Geral da ONU, 1985). Tal resolução reconhece, primeiramente, a relação de desequilíbrio entre fornecedor e consumidor e, portanto, estabelece uma serie de objetivos a serem seguidos por todos os países, dentre elas: (a) para ajudar os países a atingir ou manter uma proteção adequada sua população, enquanto consumidores; (b) para facilitar a distribuição e os padrões de produção que respondem ao necessidades e desejos dos consumidores; (c) para incentivar níveis elevados de conduta ética para aqueles engajados na produção e distribuição de bens e serviços aos consumidores; (d) para ajudar os países a reduzir as práticas comerciais abusivas de tudo empresas a nível nacional e internacional que possam afetar negativamente consumidores; (e) para facilitar o desenvolvimento de grupos de consumidores independentes; (f) para reforçar a cooperação internacional no domínio do consumidor proteção; (g) para incentivar o desenvolvimento de condições de mercado que fornecem aos consumidores com uma maior escolha a preços mais baixos. (MIRAGEM, 2016. p. 47). Portanto, resta demonstrado que a matéria de proteção ao consumidor é um ramo do direito mundial que está em constante evolução, sendo diretamente 13 influenciado pelas interações econômicas, sociais e avanços tecnológicos. Diante disso, cabe aos Estados buscar o acompanhamento mercadológico a fim de resguardar o consumidor de práticas abusivas ou infrativas.
Evolução do Direito do Consumidor no Brasil
No descobrimento do Brasil, algumas disposições comerciais e consumeristas foram trazidas pelos portugueses, como a imposição de preços tabelados, criando assim, uma relação de desigualdade nos consumidores. A referida prática causou uma certa revolta nos nativos, que sentiram a necessidade de normatização visando dar isonomia ao mercado. No período imperial foi elaborado o Código Comercial, e logo em seguida, na primeira república, o Código Civil de 1916. Ambos tiveram importante papel para atender os anseios sociais, estabelecendo de forma positivada as práticas abusivas em uma relação contratual ou de consumo. Em seguida, criou-se o Decreto-Lei nº 869/1938 (BRASIL, 1938), que é considerado por muitos juristas como um marco histórico, em que dispunha sobre caráter ético-econômico, inclusive abrangendo conceitos penais, na medida em que previa delitos contra o consumidor. Tal instrumento visava regulamentar o Art. 141 da Constituição Federal de 1937. Durante o Estado Novo, refletindo a política getulista sobre segurança nacional, foi editado o Decreto-Lei nº. 869, de 18 de novembro de 1938, em que se previam normas de defesa da economia popular. Este Decreto-Lei é apontado por alguns como embrião das leis de defesa da concorrência no Brasil, sendo originário de um projeto de autoria de Nélson Hungria que declaradamente se inspirara no projeto de Código Penal argentino de J. Coll e Eusébio Gomes, nas propostas da Comissão de reforma do Direito Penal na Alemanha e na jurisprudência e legislação norte-americanas. Este Decreto-Lei era de natureza penal-econômica. (CAMPELLO, 2001, p. 59) O referido instrumento continha em suas disposições os “crimes contra a economia popular, sua guarda e seu emprego”, em que é possível inferir a intenção de proteção do mercado em prol dos cidadãos, logo, proteção aos consumidores. Mais adiante, em 1943, é criado o Decreto-Lei nº 22.626, popularmente conhecido como lei de usura, que muitos estudiosos citam como inauguração do 14 direito consumerista brasileiro, pois vedava as práticas abusivas das pessoas jurídicas em face aos consumidores, estabelecendo penas da seara criminal. (BRASIL, 1943) Por conseguinte, apenas em 1988, com a promulgação da Constituição Federal da República Brasileira, transpassados períodos nebulosos da história ditatorial, os direitos do consumidor ganham força de cláusulas pétreas, consolidados no Art. 5º, XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.” (BRASIL, 1988) Adiante, em 11 de setembro de 1990, passa-se a vigorar a lei nº 8.078, o Código De Defesa Do Consumidor, que teve como função compilar as normas consumeristas e positivar princípios, efetivando a proteção da parte hipossuficiente das relações econômicas, a referida lei significou conquista a todos os cidadãos consumidores.
3 SISTEMAS JURÍDICOS
Ao decorrer da história é natural que as sociedades elaborem formas de se organizar juridicamente, dentre elas, existem disposições divergentes na forma de operar o direito, claramente pela diversidade cultural e sociológica de cada qual. As tradições sistêmicas civil law e common law compreendem os dois principais modelos jurídicos existentes, que formam conceitos e práticas distintas, devidos justamente às condições históricas, culturais e territoriais em que se desenvolveram. Enquanto o primeiro busca a positividade das normas, e garantismo na operação do conjunto de leis, o outro trata com maior autonomia a atuação dos magistrados.
Common Law
O sistema common law, traduzido livremente como “direito comum” é um conjunto de normas diretamente ligado aos costumes, a cultura e às tradições. Surgiu, primariamente, na Inglaterra, com certa influência do direito romano. (WAMBIER, 2009, p. 54) A expressão de que esse era um sistema de direito comum ganhou o referido nome e significado pois as decisões advindas dos tribunais eram vinculantes, em um tempo tão remoto. 15 As decisões proferidas nos tribunais de Westminster, nas câmaras dos lordes, vinculavam em todo o território Inglês, sobrepondo, inclusive, aos costumes dos povos locais. O sistema de direito comum está ligado e pautado por regras não escritas, que foram criadas e aperfeiçoadas através de repetitivos julgados. O common law não foi sempre como é hoje, mas a sua principal característica sempre esteve presente: casos concretos são considerados fonte do direito. O direito inglês, berço de todos os sistemas de common law, nasceu e se desenvolveu de um modo que pode ser qualificado como “natural”: os casos iam surgindo, iam sendo decididos. (WAMBIER, 2009, p. 54, grifo nosso) Dizendo de forma simplificada, é possível afirmar que o common law não ficou concretado entre as limitações escritas, como outros sistemas, pelo contrário, há um dinamismo nas decisões. Por esse fato, alguns estudiosos afirmam que é o sistema que se amolda a cultura social.
Doutrina do stare decisis
O termo de origem em latim “stare decisis et non quieta movere”, quer dizer “manter o que já foi decidido e não alterar o que já foi estabelecido”, é característico do sistema jurídico common law, traduzindo, em uma pequena expressão, a ideia central da cultura dos precedentes adotadas por tal vertente. A expressão em destaque surgiu perante a prática reiterada das cortes inglesas, que debatiam casos de repercussão geral. Nessa medida, os julgados tornavam-se precedentes com força legal. No século XIX, a Câmara dos Lordes decidiu que suas decisões passariam, então, a seguir o critério vinculante. Assim, foram lançadas as bases para o desenvolvimento da ideia do precedente vinculante (rectius: stare decisis) que representa, em linhas gerais, a possibilidade jurídica de que o juízo futuro declarese vinculado a decisão anterior, em face da identidade de casos. (PORTO, 2006, p. 778, grifo nosso) Entretanto, cabe elucidar que tal vertente não utilizava superficialmente a premissa de simplesmente julgar casos iguais com base nos precedentes, mas sim a 16 razão de decidir daqueles. Até porque haveria de ter maleabilidade do julgador para adequar os precedentes ao caso concreto. Algumas técnicas auxiliam o lorde a buscar a razão de decidir para o caso concreto, uma das mais conhecidas é chamada técnica de decomposição: A decomposição tem o objetivo de separar a essência da tese jurídica ou razão de decidir (ratio decidendi no direito inglês ou holding no direito norte-americano) das considerações periféricas (obiter dicta), pois é apenas o núcleo determinante do precedente que vincula (binding precedent) o julgamento dos processos posteriores. (CAMARGO, 2012, p. 559) Isto é, com base na decomposição do precedente, encontra-se a síntese de dar razão ao julgamento, para que não ocorra apenas a mera repetição de decisões. A ratio decidendi, no common law, é extraída ou elaborada a partir dos elementos da decisão, isto é, da fundamentação, do dispositivo e do relatório. (MARINONI, 2011, p. 222) Além de todo o exposto, o stare decisis foi desenvolvido com um condão de, justamente, frear a discricionariedade do julgador, que poderia proferir decisões simplesmente justificando ser idêntico a um caso passado. Por isso, há a necessidade de restar demonstrada que a razão da decisão é a mesma de um litígio resolvido, portanto esta deve seguir o mesmo precedente. Ao analisar as razões determinantes de sua instituição, constata-se que o objetivo do stare decisis foi limitar a discricionariedade judicial, evitando-se incerteza, obscuridade, confusão e dificuldade na prestação jurisdicional, a fim de buscar maior segurança jurídica na aplicação do direito. Inegavelmente, o princípio do vínculo ao precedente (stare decisis) representa limite à criação judiciária e promove a estabilidade do direito. (ROSITO, 2012, p. 85)
Civil Law
De outro prisma, a tradição do sistema civil law, de origem romano-germânica, tem seus pilares desenvolvidos por volta do século XII e XIII em um lapso da história difundido como o renascimento da Europa Ocidental. (DAVID, 2002, p. 39). O contexto do surgimento desse sistema se dá em um cenário em que a sociedade, principalmente os comerciantes, cansados das disposições autoritárias da igreja, buscam direitos e garantias. Nesse cenário surge o ideal de que “somente o 17 direito pode assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso.” (DAVID, 2002, p. 39). Diante de um cenário de insegurança jurídica, com a igreja realizando atitudes violadoras da incolumidade econômica, o excesso de privilégios concedidos aos nobres, urge o desejo social de separação entre direito e religião, que nasce já com a ideia principal de autonomia, independência de outros poderes. Todos os acontecimentos, unidos a revolta social foram parte do gatilho para a Revolução Francesa, marco histórico para a consolidação do novo modelo jurídico, contexto em que se limitou a atuação dos magistrados apenas à aplicação literal do texto normativo. Para a revolução francesa, a lei seria indispensável para a realização da liberdade e da igualdade. Por este motivo, entendeu-se que a certeza jurídica seria indispensável diante das decisões judiciais, uma vez que, caso os juízes pudessem produzir decisões destoantes da lei, os propósitos revolucionários estariam perdidos ou seriam inalcançáveis. A certeza do direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou, melhor dizendo, na própria Lei. (MARINONI, 2009, p. 46, grifo nosso) Portanto, em anseios dispares, comparados com a cultura do common law, em que o julgador possuía maleabilidade interpretativa, aqui neste cenário jurídico buscase justamente o oposto, qual seja, limitação de poderes, visando evitar que interpretações extensivas ganhem o atributo de ferramentas do abuso de poder.
Precedentes Persuasivos
No civil law, os casos julgados repetitivamente possuem o condão persuasivo, isto é, buscam orientar os magistrados de forma a buscarem o entendimento semelhante, diferentemente do common law, em que os precedentes têm força expressamente vinculante, devendo as demandas submetidas com o mesmo mérito possuírem o mesmo resultado, salvo exceções de divergência na razão de decidir. (DIDIER JR., Fredie, 2009, p. 22) A principal característica do precedente persuasivo está diretamente ligada a não obrigatoriedade do magistrado a seguir determinada linha de julgado, e caso o faça é porque está convencido para tanto. 18 No Brasil, o referido princípio foi adotado, pelo menos em um primeiro momento. Porém, como se verá adiante, as mutações sofridas ao longo do tempo, principalmente pela influência dos sistemas e culturas exteriores, foram responsáveis por alterar e moldar a sua aplicabilidade à realidade jurídica nacional. Nesta seara é fundamental pontuar a divergência entre situações: Os precedentes [...] não se confundem também com as decisões judiciais. Isso porque as decisões judiciais, mesmo que exaradas pelos tribunais superiores ou Cortes Supremas, poderão não constituir precedentes. (ZANETI JR, Hermes, 2015, p. 328) Importante ressaltar que a terminologia em debate não se confunde com as jurisprudências, visto que estas sim, se dotadas de caráter de repercussão geral, podem ter a natureza vinculante, e até mesmo tornarem-se súmulas. Neste diapasão, as súmulas advêm da expressão em latim, que querem dizer sumário, ou seja, diretamente ligados aos julgamentos reiterados do STF. Além disso, é notório que as jurisprudências são formadas por reiterados julgamentos sobre um determinado assunto, enquanto que o precedente pode surgir com base em um único julgado isolado.
Influência Entre Sistemas
Com o advento da globalização, fenômeno que encurtou as relações sociais, por meio do desenvolvimento tecnológico, as culturas sofreram constantes alterações, devido o contato direto e indireto, entre povos e costumes. Nesse sentido, é natural que os dois sistemas jurídicos adotados em regiões diversas possam se comunicar de alguma forma. Consolida-se essa percepção quando vemos, por exemplo, um sistema de Common Law elaborando normas gerais, ao mesmo tempo que é possível encontrar países do sistema Civil Law adotando jurisprudência e precedentes judiciais. No Brasil, país em que vigora o sistema de natureza Civil Law, é notório a evolução do direito no sentido de adotar transformações por influência do Common Law, consequentemente, se aproximando da teoria Stare Decisis. A adoção da força jurídica das Súmulas é a demonstração cabal de modificação do sistema vigente, ao ponto que alguns estudiosos chegam a chamar o atual sistema de “Misto”, justamente pela junção de características entre tais. Noutro 19 passo, há países que não sabem, ao menos, nomear o sistema adotado, tendo em vista a gama de mistura entre conceitos adotados. Nesse sentido leciona David: A tentação para falar de uma família de direito ocidental é tanto mais forte quanto é certo que existem, em certos países, direitos que não se sabe bem a qual das duas famílias pertencem, na medida em que tiram alguns dos seus elementos à família romano-germânica e outros da família da common law. (DAVID, René. 1980 Op. p. 20.) Portanto, resta evidente que a evolução da sociedade, principalmente ao que se refere na forma de organização jurídica, gerou a interação entre sistemas que passam a compartilhar características entre si, de forma a se amoldarem a aplicação do direito em casos concretos e garantirem a tutela jurídica com efetividade. Atualmente no Brasil é possível verificar a ocorrência de características jurídicas que, no passado, eram de cunho exclusivo do common law.
4 A FORÇA DOS PRECEDENTES E COSTUMES NO DIREITO BRASILEIRO
Conforme já explanado supra, apesar do Brasil adotar o sistema jurídico do Civil Law, em que vigora o direito positivado, em contraposição ao Common Law, é possível verificar que a aplicação dos precedentes vem ganhando força através da legislação processual civil. A justificativa dos juristas é que tal medida implica em segurança jurídica e celeridade processual, na medida que adota uma razão a ser seguida em casos idênticos, vetando interpretações demasiadamente díspares. (MARINONI, 2009) Importante mencionar que o caráter misto do sistema jurídico brasileiro baseiase no sentido de apenas orientação do julgador, o que por alguns é considerado uma contradição, visto que se não há a obrigação de seguir um julgado, como no Common Law, em verdade não há a alegada segurança jurídica, pois o magistrado mesmo com a orientação jurisprudencial, acaba por decidir com seu livre convencimento. Por outro lado, em que pese a lei ser considerada uma fonte primária do direito, não é viável juridicamente conceber um Estado exclusivamente pautado na lei. Seja pela evolução constante e dinâmica da sociedade (cultural, social, política e econômica) que, inevitavelmente, não podem ser acompanhadas pelo legislador ou 20 porque não é possível prever solução para todas as situações concretas submetidas à apreciação. Em determinadas situações postas à apreciação do julgador, é possível que não haja norma expressa, dada a complexidade e subjetividade do tema discutido. Nesse cenário os precedentes e costumes são balizadores da interpretação do magistrado. Portanto, a análise de limites da influência dos precedentes e costumes é algo paradoxal, visto que caso deixada de lado haverá um sistema jurídico engessado, e noutra ótica, caso haja a flexibilidade exacerbada pode culminar na insegurança jurídica.
5 BOA-FÉ NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A REGRA DE INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR
Diante da evolução histórica da proteção ao consumidor e desenvolvimento jurídico de sistemas já supra explanada, surgem conceitos e princípios atrelados a tal matéria, que visam nortear as relações e proteger a parte hipossuficiente da relação consumerista. Nesta seara de uma relação dualista, qual seja, consumidor e fornecedor, é notável que, em algumas ocasiões, o fornecedor é dotado de uma expertise avançada, fazendo com que imponha os seus interesses econômicos sobre o consumidor, alguns, notadamente de má fé. Dessa forma, práticas abusivas podem ser tomadas, e o consumidor será lesado. No Common Law, cuja fonte primária é a jurisprudência, a presença do conceito de boa-fé é levemente divergente do Civil Law, visto que no primeiro, ao que se refere à fase pré-contratual, não exige o dever de negociação das partes pautada na boa-fé, justamente pelo caráter autônomo da liberdade de contratar, o que não ocorre exatamente neste último. No Brasil, pode-se haver a percepção da consolidação legal do princípio da boa-fé nas relações consumeristas com o Código de Defesa do Consumidor de 1990, em que surge o “dever genérico de lealdade e transparência nas relações de consumo” (NUNES JUNIOR, 2009, p.39). Além de, posteriormente, serem reforçados tais conceitos de forma mais generalizada no Código Civil de 2002. 21 O CDC em seu art. 4º, III e 51, IV (BRASIL, 1990) trouxe de forma expressa a necessidade de observância da boa-fé, para ambos polos envolvidos na relação, ou seja, fornecedor e consumidor, visando equilibrar o exercício dos interesses econômicos e a proteção contratual. (BRASIL, 1990) O princípio insculpido no art. 4º, qual seja a boa-fé, é uma espécie de amplificador dos princípios constitucionais que versam sobre a ordem econômica, com o condão de tornar compatíveis os interesses econômicos de partes distintas, porém de forma direcionada a uma microrregião da matéria do direito. O legislador ao inserir tais disposições no texto legal buscou, conforme anteriormente dito, a harmonização entre prestação e contraprestação, segundo Nunes (2011, p. 660), isso significa que “a boa-fé não serve tão somente para a defesa do débil, mas sim como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, que, como vimos, tem na harmonia dos princípios constitucionais do art. 170 sua razão de ser.” Adiante na mesma legislação, o art. 51 traz expresso um rol de nulidades, sendo que o inciso IV faz menção direta a cláusula incompatível com a boa-fé, tornando plenamente nula as obrigações consideradas abusivas que imputem o consumidor uma situação de desvantagem exacerbada. (BRASIL, 1990) Diante disso, é possível inferir que os dispositivos são de ordem subjetiva e dependem de exercício hermenêutico para o pleno exercício da ordem legal, o que acarreta, mais uma vez de forma contraditória aos princípios do Civil Law, em uma concentração de poder no decisum de cada magistrado. É notório que em uma relação de consumo pautada pela boa fé, o consumidor tenha a consciência acerca da durabilidade e reparabilidade do produto a ser adquirido. Nesse sentido há a liberdade de análise da vantagem econômica e valor agregado na escolha de suas compras. Por outro lado, os fornecedores de produtos que praticam a obsolescência programada violam, de maneira abrupta, o pilar da boa fé nas relações de consumo, o que pode causar, sob alguns aspectos, a insegurança jurídica do mercado. A título exemplificativo da temática, e suas consequências para o Direito do Consumidor, cumpre citar o Juiz de Direito Relator Alexandre Morais da Rosa, que proferiu voto em um Recurso Inominado da Comarca da Capital/SC, em que destaca: 22 a prática de obsolescência programada é abusiva e fere o princípio da boa-fé objetiva nas relações de consumo e o direito básico à informação clara e precisa. É dever do fornecedor, em atenção à boa-fé contratual e as legítimas expectativas do consumidor, alertá-lo sobre a provável obsolescência do produto quando sabe inequivocamente da iminência de substituição ou atualização. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no Recurso Inominado (RI) 2013.100261-0, 2013, grifo nosso). Portanto, nesse sentido, na ausência de normatização expressa regulamentadora do tema e suas consequências, faz-se necessário que o legislador utilize o critério subjetivo da boa fé para analisar a idoneidade do negócio jurídico firmado.
6 OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA
Com a organização moderna da sociedade, e o aumento das relações de consumo, consequência também da evolução econômica, os indivíduos passaram a trocar os produtos com uma frequência maior, sem necessariamente aguardar o fim de sua vida útil, dessa forma gerando uma cadeia repetitiva de consumo, que acarreta em diversas consequências econômicas, sociais e ambientais. De forma ampla e geral, ao afirmar que um produto é obsoleto, quer dizer que há outro que possa substituí-lo, com mais recursos, entretanto o que se busca tratar aqui é a programação intencional dos fabricantes de forçar que o consumidor troque determinado produto, com a intenção de obter cada vez mais lucro. Neste sentido, no Brasil, é patente a ausência de dispositivos legais efetivos para combater a prática de obsolescência, indo contra os próprios princípios constitucionais norteadores da ordem econômica, e o Código de Defesa do Consumidor, pautado na proteção da parte vulnerável. Conceito A etimologia da obsolescência, segundo Burns (2010, p. 40), pode ser remontada por dois componentes, quais sejam, o verbo “soleo”, que quer dizer “aquilo que está em uso”, e o “ob”, que significa “até o fim”. Neste sentido, a palavra obsolescência era utilizada pelos romanos como algo que não estava mais em uso, ou que era insignificante. 23 De Plácido e Silva (1997, p. 40) explica que no latim o termo obsoletus quer dizer velho, usado, estragado pelo tempo, e frequentemente era usado para classificar também aquilo fora do uso, desprezado. Noutro prisma, em tempos recentes, o Comitê Econômico e Social Europeu extraiu a seguinte definição: “[...] degradação de um material ou de um equipamento antes da sua deterioração material pelo uso.” (CESE, 2016) Seguindo a aglutinação dos dois núcleos de palavras, a obsolescência programada consiste, então, em reduzir artificialmente a durabilidade de determinado bem de consumo, por artifícios em sua própria fabricação, de maneira que seja necessário que o consumidor compre um produto substituto em um prazo menor e com menor frequência, do que faria normalmente. O consumidor é induzido a adquirir um produto ou serviço que, em pouco tempo será considerado obsoleto, seja porque sua utilidade decai rapidamente, seja porque o fornecedor, intencionalmente, deixou de lhe dar certas características que já conhecia, apenas para lançar um ‘novo’ produto em seguida. E o consumidor queda-se completamente alheio a todos esses processos, embora pagando, por inteiro, seus custos. (BENJAMIN, Antonio Herman. 2008. p. 104) Cabe ressaltar que em muitas oportunidades a referida redução de durabilidade acarreta também na restrição de utilidade do bem de consumo depois de certo lapso temporal, ainda que este não esteja efetivamente estragado. Portanto, a obsolescência programada conceitua-se pela redução da vida útil do bem de consumo mediante uso de materiais de menor durabilidade, impossibilidade de manutenção, inclusive por incompatibilidade de peças e softwares, além da introdução de novos produtos no mercado, associados aos fatores psicológicos como persuasão, de modo que o produto em posse do consumidor seja menos desejável. Análise Histórica Global da Obsolescência Programada O desenvolvimento histórico da obsolescência programada não foi algo linear e totalmente perceptivo, não podendo, portanto, ser apontado como uma simples linha do tempo, pois envolve diversos aspectos e acontecimentos históricos, sociais e econômicos. 24 Em determinados momentos, a obsolescência pode ter sido considerada até mesmo um benefício para a sociedade em geral, noutro prisma, se tornou um problema social e ambiental de larga escala. (SLADE, 2006) Alguns estudiosos afirmam que o polo originário da prática em destaque foi os Estados Unidos da América, com a perceptiva cultura de consumo exagerado e desnecessário. (LONDON, 1932). Em buscas históricas, o primeiro texto que abordou de forma aberta a obsolescência, foi intitulado “Ending the depression through planned obsolescence”, ou seja, terminar a depressão através da obsolescência programada, escrito por Bernard London em 1932. (LONDON, 1932). Para entender este cenário, remonta-se a história da evolução econômica global. Com o advento da revolução industrial, houve um crescimento dos cargos de trabalhos mecanizados e consequentemente um aumento do estoque de produtos industrializados. Inevitavelmente, chegou-se a um ponto em que a economia estagnou, visto que a produção era maior do que o consumo, este período ficou conhecido mundialmente como Crise de 1929, que causou uma depressão econômica com diversas pessoas nas ruas procurando renda e até mesmo passando fome. Nesse contexto, London (1932) propõe uma metodologia para resolver a crise, elaborando um panfleto para alterar as práticas dos consumidores. Foi então que surge historicamente a ideia de inserir a obsolescência programada, considerando que em momentos de prosperidade as pessoas substituem os produtos com maior frequência, e o inverso ocorre em momentos de crise. Portanto, na concepção do economista, o governo deveria estipular um prazo para vida útil dos produtos, e após transcorrido esse prazo, os produtos seriam classificados como “mortos” e consequentemente destruídos, em troca, os consumidores receberiam um valor que seria utilizado para adquirir um novo. Nessa prática, novos produtos estariam sempre sendo vendidos e a economia se manteria estável. Ainda no contexto histórico, Paul M. Gregory (1947, p. 45) também buscou o desenvolvimento da obsolescência pela redução da vida útil dos produtos, ou seja, os fabricantes deveriam produzir produtos com qualidade inferior e consequentemente reduzir o tempo que este poderia ser utilizado. No período pós-guerra houve um salto no desenvolvimento do conceito da obsolescência, tanto na produção dos produtos quanto na influência mental do 25 consumidor, havendo grande investimento no estudo de técnicas de redução da qualidade dos materiais, para que cada vez mais cedo o consumidor precise trocar o produto adquirido. (BAUMAN, 2008, p. 31). Nesse mesmo sentido, além de redução da qualidade dos materiais, as empresas buscavam tornar o reparo difícil, pela dificuldade em encontrar peças de substituição ou por dificultar a técnica do conserto. Portanto, a obsolescência programada talvez possa ter surgido com uma intenção benéfica de controle da economia, mas passou a ser utilizada como ferramenta de lucro crescente dos fabricantes, violando os direitos do consumidor, tornando-os reféns de um ciclo vicioso. Cases Famosos de Obsolescência Programada Recentemente polêmicas envolvendo grandes empresas do ramo de eletrônicos ganharam destaque nas mídias em todo o mundo. Na França, as companhias de aparelhos celulares reconhecidas mundialmente, Apple e Samsung, foram multadas em 10 e 5 Milhões de Euros, respectivamente, totalizando aproximadamente 65 Milhões de Reais em multa. (AGCM, 2018). No comunicado oficial à imprensa, o órgão afirmou que as investigações complexas constataram que ambas empresas violaram diversos artigos do código do consumidor da França. De fato, essas empresas induziram os consumidores - por meio da insistente solicitação de download e também devido à assimetria de informações existente em relação aos produtores - a instalar atualizações em dispositivos que não são capazes de apoiá-los adequadamente, sem fornecer informações adequadas, nem nenhum meio de restaurar a funcionalidade original dos produtos. (AGCM, 2018) Segunda a agência antitruste regional “as empresas do grupo Apple e do grupo Samsung aplicaram práticas comerciais desonestas”, visto que as atualizações dos sistemas operacionais “provocaram graves disfunções e reduziram de maneira significativa seu desempenho, acelerando sua substituição”. (FRANCE, Autorità Garante Della Concorrenza e Del Mercato, 2018). Além disso, as autoridades italianas também puniram a Apple por descumprir o dever de informação quanto as características das baterias, como vida útil e a forma de mantê-las. 26 A investigação constatou que as empresas induziram os consumidores, na insistência de download de atualizações, que não são adequadamente suportadas pelos dispositivos móveis, sem informar devidamente o risco, com isso gerando estresse no hardware e deterioração precoce dos componentes. A decisão é um avanço para a proteção ao consumidor, na tentativa de repressão da prática abusiva das grandes empresas, especialmente aquelas do ramo eletrônico. Nos EUA também houve a abertura de investigação, pelo Departamento de Justiça SEC (Securities and Exchange Commission), contra a Apple, por desaceleração intencional dos dispositivos, e para agravar a situação, a empresa investigada acabou reconhecendo de forma explicita que reduz o desempenho dos aparelhos. No Brasil, em 2016, o STJ, no julgamento do REsp 871172/SE, condenou a montadora de veículos FORD por lançamento de dois modelos do veículo Fiesta no mesmo ano. Segundo a Quarta Turma, a referida prática resta caracterizada como propaganda enganosa e conduta comercial abusiva da fabricante. (STJ, 2016, on-line) Portanto, é notória a evolução da preocupação do judiciário e legislativo com o tema, em busca de tornar equânime as relações de consumo e mitigar as práticas abusivas das grandes companhias globais.
7 CONSEQUÊNCIAS DA OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA
Após explanados os aspectos históricos do surgimento legal do sistema de proteção ao consumidor, bem como no que consiste a prática da obsolescência programada, passa-se a explorar neste capítulo quais as consequências práticas de tal abuso. É notável que, embora a obsolescência programada seja uma forma muito atrativa e lucrativa para empresas que buscam a dominação da economia, existem consequências graves e preocupantes face a sociedade e ao planeta como um todo, que devem ser observadas com a importância real e, além disso, sejam desenvolvidos métodos capazes de mitigar e reprimir tais danos. Além das consequências que serão pormenorizadas mais adiante, a prática ardilosa da obsolescência programada é em verdade uma atitude explicitamente 27 atentatória contra os princípios do ordenamento jurídico, em especial o CDC, face ao princípio da transparência, da confiança, boa-fé objetiva, informação e equidade. Noutro prisma, a violação, por meio de artifícios técnicos, da confiabilidade dos produtos acaba por criar uma instabilidade de mercado e jurídica, tendo em vista que os conceitos de vida útil podem ser banalizados ou, deixados implícitos ao julgador para decisão em cada caso concreto. Impacto Social Seria ingenuidade afirmar que as consequências da prática da obsolescência programada ficam adstritas ao mercado econômico puramente falando, pois existem severas implicações em cadeia, que atingem os mais variados campos de estudo. Atualmente, no auge da modernidade, como podemos chamar, a obsolescência programada já é parte intrínseca a sociedade, inspirada pela alta cultura do consumismo desenfreado. Nesse sentido, dispõe BAUMAN (2008, p. 37): [...] Já o consumismo, em aguda oposição às formas de vida precedentes, associa a felicidade não tanto à satisfação de necessidades (como suas “versões oficiais” tendem a deixar implícito), mas a um volume e uma intensidade de desejo sempre crescentes, o que por sua vez implica o uso imediato e a rápida substituição dos objetos destinados a satisfazê-la. Pode-se dizer então que a natureza humana é consumista, e somado esse fator a práticas das indústrias que visam unicamente o lucro, tem-se uma sociedade compradora compulsiva de objetos, em um eterno ciclo vicioso. Marx (1988, p. 87) em seus estudos já apontava para uma teoria de que o prazer estaria “fora do indivíduo” com a crescente fetichização das mercadorias, nesse sentido, o valor da mercadoria estaria ligado à sua possibilidade de troca do que ao uso propriamente dito. Atualmente são culturais o desperdício e as compras supérfluas, consequências sociais do consumismo irresponsável, que causa danos sociais muito graves. Nesse sentido, além do prejuízo para o próprio consumidor, que se vê refém de si mesmo, como uma espécie de máquina de compras, os danos atingem, principalmente, as camadas mais pobres da sociedade, que apesar de instigadas pela 28 mídia e marketing incitador do consumo, não possuem o poder de compra para estarem sempre “no auge” do consumo. Portanto, a obsolescência programada altera o estilo de vida da sociedade, forçosamente inserindo todos em um ciclo sem fim, de comprar tudo aquilo que parece ser mais atual ou, pelo seu produto não estar mais em funcionamento intencionalmente. Não obstante, tem o poder de gerar frustração naqueles em que não podem acompanhar as tendências, gerando sérios impactos psicológicos. Estudo do Comitê Econômico e Social Europeu Sobre Obsolescência De forma mais aprofundada, foi elaborado um parecer no Comitê Econômico e Social Europeu “Por um consumo mais sustentável: O ciclo de vida dos produtos industriais e informação do consumidor a bem de uma confiança restabelecida.” Nesse estudo foi possível inferir que a obsolescência programada é responsável pelo surgimento de variados problemas sociais para os europeus. (BRUXELAS, 2013) Conforme já supracitado, o dano velado é aquele contido no plano social, em que no cenário de crise, a obsolescência provoca a modificação na dinâmica de compra a crédito e influencia nas taxas de endividamento. As classes mais afetadas são as mais desfavorecidas, que não podem acompanhar a suposta evolução dos produtos, e além disso, adquirir aqueles que são sustentáveis e com uma considerável vida útil. Portanto, acabam tendo que se conformar com a utilização de produtos de baixa qualidade. Noutro prisma, o comitê constatou que existem alterações que dificultam as cadeias de emprego e a economia das empresas que fazem reparações nos produtos, na medida em que o objetivo da obsolescência é dificultar o reparo e incitar o ciclo de compras. Além disso, os impactos se estendem para a saúde pública e meio ambiente, este último que será pormenorizado no próximo tópico. O descarte de componentes eletrônicos muitas vezes acarreta no processo de incineração, que lança partículas tóxicas na atmosfera, atingindo regiões ao entorno, o que é severamente prejudicial para a saúde daqueles que respiram esse ar. Nesse sentido, aponta o parecer: [...] a falta de infraestrutura onde é possível tratar os resíduos de produto faz com que muitos destes sejam ilegalmente exportados para zonas geográficas onde o seu depósito em aterros será menos 29 oneroso, mas com consequências diversas para as populações locais (p. ex., o Gana, onde a sucata de ferro é extraída dos resíduos para ser enviada para o Dubai ou a China). (BRUXELAS, 2013) Diante do estudo, resta evidenciado que os danos da obsolescência programada se estendem em cadeia, não ficando limitados a um único evento e alienado temporalmente, caracterizam-se como amplos, complexos e atingem não apenas os envolvidos na relação de consumo. Impacto Ambiental Com o aumento massivo da população a sociedade passou por grandes mudanças e modernização da indústria, que se difundiram em escala global, tornando-se transnacionais, consequentemente houve a produção desenfreada de produtos. Diante disso, de certo modo, talvez a influência mais perceptiva da obsolescência e consumismo sejam os impactos ambientais mediatos e imediatos, oriundos da produção exponencial de lixo eletrônico sem destinação sustentável. Nesse viés, diz BAUMAN (2008, p. 45): Novas necessidades exigem novas mercadorias, que por sua vez exigem novas necessidades e desejos; o advento do consumismo inaugura uma era de ‘obsolescência embutida’ dos bens oferecidos no mercado e assinala um aumento espetacular na indústria da remoção do lixo. O consumo insustentável e com larga produção de resíduos vai contra aos princípios ambientais, de forma que a capacidade de regeneração do planeta não é capaz de acompanhar a procura, isto é, “o homem transforma recursos em lixo mais rápido do que a natureza transforma lixo em novos recursos” (LATOUCHE, 2012, p. 38). Um estudo realizado pela Organização das Nações Unidas (ONU) classificou o Brasil como o maior produtor per capita de lixo eletrônico advindos de computadores. Esta lista foi tomada com base em onze países emergentes e desenvolvimento. O referido índice traz à tona a patente necessidade de correções das políticas ambientais e sobretudo da repressão dos motivos que causam tais danos, que no caso em tela a obsolescência programada. (ONU, 2018) 30 Com base na Carta de Estocolmo, a Constituição Federal da República Brasileira de 1988 incorporou ao seu texto o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo condição intrínseca para o desenvolvimento da vida humana, diretamente ligado a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988). Diante deste cenário, alerta SPÍNOLA (2001, p. 2010): O modelo de progresso difundido atualmente, que estimula um consumo exagerado e que mercantiliza os recursos naturais é insustentável e precisa ser revisto. Esse modelo de desenvolvimento excessivamente consumista é altamente impactante tanto do ponto de vista social como ambiental. É por isso que a grande questão que se coloca hoje em dia é a busca de um novo modelo de desenvolvimento e de consumo que não cause tantos impactos no meio ambiente, que seja ecologicamente sustentável e que promova uma melhor distribuição da riqueza no mundo. Para adotar a ética da vida sustentável, os consumidores deverão reexaminar seus valores e alterar seu comportamento. A sociedade deverá estimular os valores que apoiem esta ética e desencorajar aqueles incompatíveis com um modo de vida sustentável. Portanto, a obsolescência programada viola indiretamente o ordenamento constitucional, de modo que cria resíduos em demasia que não conseguem serem descartados de forma adequada, causando, então, alterações na ordem ambiental. Impacto Econômico Quem ganha e quem perde com a obsolescência programada? Essa é uma pergunta que deve ser feita sob o viés econômico e levados em consideração alguns fatores, como o lucro e os fatores sociais abordados supra. Cabe ressaltar que não é plausível que se analise a economia dissociada do meio ambiente, visto que é onde estamos inseridos. As empresas desde o desenvolvimento do projeto até a produção de um determinado produto visam unicamente o alto número de vendas, com a finalidade de lucrar e aumentar o seu caixa. Para tanto, criam a falsa necessidade da utilização de produtos e o seu breve descarte. Nesse cenário, apesar da atividade ser lucrativa e atraente para os fornecedores de produtos e componentes, o consumidor resta, desamparado, no polo passivo do prejuízo, na medida em que se vê obrigado a financiar todo o ciclo de consumo vicioso. 31 Noutro norte, já na perspectiva do descarte de resíduos, basta que haja uma regularização severa e organizada, para transformar os impactos ambientais em, na verdade, fontes de renda para diversas famílias, com a devida reciclagem e reutilização dos componentes para fins didáticos, por exemplo. Com isso, haveria a geração direta de diversos empregos formais e até mesmo informais. Além disso, com uma política de reutilização de componentes, é possível que haja o barateamento dos ciclos industriais, consequentemente elevando o lucro dos empresários e diminuindo os impactos ambientais. Portanto, é possível que haja a conscientização do consumo e a regularização do descarte de resíduos, visando a divisão de lucros entre a cadeia de consumo e a geração de renda para todas as classes.
8 OBSOLESCÊNCIA E A LEI BRASILEIRA
O ordenamento jurídico brasileiro visando proteger os consumidores, por sua vulnerabilidade, instituiu diversos conceitos e instrumentos de regulação das práticas do mercado, estas que que são “os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final”. (MARQUES, 2004, p. 124) Nesta seara, podem surgir as chamadas práticas abusivas por parte dos fornecedores, com o condão de aumentar o alcance do lucro a qualquer custo, mesmo que violando princípios garantidos pela legislação. Sobre o tema da abusividade, Rizzatto Nunes (2013, p. 596) afirma: A ideia de abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. A constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício acabou levando o legislador a tipificar certas ações como abusivas. [...] Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar danos a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular. Sob a ótica da proteção de direitos, aborda-se a legislação com foco central no Código de Defesa do Consumidor, que lista uma série de direitos básicos do consumidor, dentre eles, a “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais”. 32 Apesar de a legislação em comento elencar em um rol quais são as práticas abusivas, deve-se atentar para que estas são meramente exemplificativas, não devendo ficarem engessadas diante as evoluções das relações, conforme leciona TARTUCE (2013, p. 369): O art. 39 da Lei 8.078/1990 tipifica, mais uma vez em rol exemplificativo ou numerus apertus, uma série de situações tidas como ensejadoras do abuso de direito consumerista. Muitas hipóteses ali descritas são bem comuns na contemporaneidade, sem excluir outras que surgirem pela evolução das relações negociais. Além disso, a própria Constituição Federal da República Brasileira garante, em seu art. 5º, inciso XXXII, que “O Estado promoverá a defesa do consumidor na forma da lei.”, sendo que a lei responsável por formalizar tal disposição trata-se do CDC. Não obstante todo o aparato legal e intenção regulatória do legislador, a elaboração de normas exemplificativas, ou ainda, normas de interpretação aberta, possibilitam que o fornecedor encontre lacunas para continuar perpetrando suas ardilosas violações das garantias, sob o pretexto de lucro, conforme se verá melhor explanado no capítulo a seguir acerca das disposições do CDC. Prazo Obrigacional para Manter Fornecimento de Peças e Componentes ao Mercado No tocante ao prazo para fornecimento de peças dos produtos, a lei federal nº 8.078/90, popularmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor, institui em seu capítulo das práticas comerciais, na seção de oferta, o Art. 32, que dispõe: Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. (BRASIL, 1990) Neste mesmo entendimento, o Decreto Federal nº 2.181/97, que instituiu o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor trata: Art. 13. Serão consideradas, ainda, práticas infrativas, na forma dos dispositivos da Lei nº 8.078, de 1990: XXI - deixar de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição, enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto, e, caso cessadas, de manter a oferta de componentes e 33 peças de reposição por período razoável de tempo, nunca inferior à vida útil do produto ou serviço. (BRASIL, 1997) De pronto é possível compreender que tanto os fabricantes, quanto os importadores, devem assegurar a disponibilidade de peças. A lei não traz menção expressa aos Distribuidores do produto, porém, na prática, em algumas jurisprudências, o julgador entende pela responsabilidade solidária de toda a cadeia responsável pela disponibilização do produto. APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS DEMANDADAS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO E REPARAÇÃO DOS DEFEITOS JUNTO À CONCESSIONÁRIA. VÍCIO DO PRODUTO. DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA FABRICANTE, CONCESSIONÁRIA E DISTRIBUIDORA. CONFIGURADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM. RAZOABILIDADE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. [...] 2. Verificada a relação de consumo, a concessionária que comercializou o veículo defeituoso, a fabricante e a distribuidora devem ser responsabilizadas pelos danos sofridos pelo adquirente do bem, pois têm participação direta e conjunta na cadeia de consumo. 5. A indenização por danos morais deve ser fixada, considerando-se a intensidade do dano, bem como as condições da vítima e do responsável, de modo a atingir sua função reparatória e penalizante. 6. Apelações das rés não providas. Sentença mantida. (TJ-DF 20140110206558 DF 0004952-62.2014.8.07.0001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 23/08/2017, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 01/09/2017 . Pág.: 346/352, grifo nosso) Além disso, apesar de a lei não estipular um prazo para disponibilidade das peças, resta claro que esse prazo nunca poderá ser inferior à vida útil do produto. O dispositivo consolida a chamada responsabilidade pós contratual do fornecedor com o consumidor, consagrando o princípio da boa-fé objetiva explicitado supra. Segundo Lissandra de Ávila Lopes (2006, p. 47) a responsabilidade póscontratual “caracteriza-se pelo dever de responsabilização pelos danos advindos após a extinção do contrato, independentemente do adimplemento da obrigação”. Assim, para a autora “pode-se dizer que a responsabilidade pós-contratual é uma projeção da responsabilidade pré-contratual, guardando-se as devidas particularidades”. Sabe-se que vida útil é um conceito subjetivo, que depende de vários fatores influenciadores e dificilmente poderá ser estipulado como padrão. Ou seja, o cerne da 34 discussão, para que seja caracterizado a obrigatoriedade de fornecimento das peças para reposição, será o critério vida útil. A lei é taxativa em tratar que o desrespeito a vida útil viola o cumprimento da oferta, quando da aquisição do produto, caracterizando assim vício de qualidade no produto. (FLAVIO TARTUCE, 2015, p. 501). Diante de todo o ordenamento jurídico bem como garantias benéficas ao consumidor, frente às obrigações impostas ao fornecedor quanto ao fornecimento de peças, percebe-se, porém, litígios ligados ao assunto, principalmente referentes a inexistência de componentes e peças de reposição aos produtos, que, consequentemente ficam sem os devidos reparos. Por outra ótica, pode-se dizer que o legislador não foi capaz de desenvolver metodologia eficaz para o efetivo cumprimento do dispositivo, visto que a norma aberta fica sob o caráter de interpretação de cada julgador, conforme explicitado no tópico a seguir. Conceito Abstrato de Vida Útil e a Norma Aberta do CDC Noutro prisma, é possível afirmar que a elaboração do conceito de vida útil como um dispositivo legal “em branco”, ou também chamada norma aberta, traz diversas implicações para o ordenamento jurídico, e principalmente para os consumidores, que se tornam vítimas das práticas abusivas, na medida em que o seu direito é intangível e implícito a cada julgamento. Frente a todo exposto, pode-se dizer que há uma lacuna legal deixada pelo legislador, ao deixar de estabelecer o período de tempo razoável em que o fornecedor está compelido a disponibilizar peças e componentes no mercado. Portanto, resta o consumidor em situação de vulnerabilidade, visto que não há materialidade do seu direito, referente ao quantum temporal que lhe é devido o fornecimento de recursos supracitados para conserto/reparo do bem adquirido. Nesse sentido, a lacuna legal propicia as práticas perversas dos fornecedores ao mercado, como no caso em análise, a Obsolescência Programada. A partir do momento em que o critério vida útil é subjetivo, é possível produzir produtos cada vez mais frágeis, a fim de que sejam sempre “descartáveis”, visando impelir o consumidor a comprar periodicamente. 35 Cria-se uma lacuna pois, se é necessário que um produto tenha peças enquanto durar sua vida útil, logo, basta reduzir a vida útil de tais para que não estejam compelidos ao cumprimento da norma. Entendimentos dos Tribunais Pátrios Na prática, diante da incerteza legal, o legislador busca sopesar direitos na interpretação de cada caso concreto, sendo certo que em determinadas situações é perceptível a má fé dos fornecedores, por outro lado, há situações mais complexas e que adentram na seara técnica de cada produto. O judiciário ao examinar demandas em que consumidores sofrem com a falta de peças, utilizam o Decreto Federal 2.181/97 para fundamentação da obrigação legal de fornecimento de peças, visto que dispõe sobre o sistema nacional de defesa do consumidor e estabelece as regras gerais de aplicação das sanções administrativas. Nesse sentido, o decreto dispõe, de forma ampla e geral, como prática infrativa, descrita no art. 13. Inciso XXI: XXI - deixar de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição, enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto, e, caso cessadas, de manter a oferta de componentes e peças de reposição por período razoável de tempo, nunca inferior à vida útil do produto ou serviço; (BRASIL, 1997, grifo nosso) No ramo dos produtos eletrônicos a prática da obsolescência é, de certa forma, mais evidente, dada a própria característica de mercado, que evolui numa velocidade maior e com a grande globalização tecnológica. Percebe-se que diante da inexistência de norma reguladora expressa, os tribunais acabam por estabelecer padrões de entendimento, do que seria a vida útil considerada aceitável para cada categoria de produto, partindo do livre convencimento. Veja-se: AC 0006196-91.2008.8.19.0004 - 4ª, CAMARA CIVEL do TJRJ - Relator DES. SERGIO JERONIMO A. SILVEIRA. Julgamento: 19.10.2011: "Ação de defesa do consumidor, responsabilidade civil c/c indenização de dano material e moral. Aquisição de eletrodoméstico. Aparelho de TV 42PF7321. Defeito apresentado um ano e doze dias após sua aquisição, fora do prazo de garantia. Consulta à assistência técnica. Ausência de peças de reposição. Produto imprestável. Impossibilidade de conserto pela assistência técnica. Contatos 36 mantidos diretamente com o fornecedor. Ausência de informação. Alegada negligência e descumprimento de contrato da relação com o consumidor." Nesta mesma seara a 1ª Turma Recursal Cível do Paraná, em uma ação que reclamava de vícios em um fogão, rejeitou a decadência por 5 anos da data de aquisição, pois entende-se que o fornecedor responde pelo tempo de vida útil do bem e, ao reconhecer a prática da obsolescência programada, julgou procedente a ação para determinar a restituição do bem. (Recurso Cível 0007460-97.2016.8.16.0182/0, Relatora Fernanda Geronasso, j. 15/02/2017) No cenário dos veículos, os entendimentos se voltam para a exigência de uma maior durabilidade, que se dá pelo alto valor despendido pelo consumidor para a aquisição do bem. O Ministro Luís Felipe Salomão, foi o relator do acórdão do Recurso Especial nº 984.106 no Supremo Tribunal de Justiça, trazendo à baila diversos comentários sobre o tema: Por óbvio, o fornecedor não está, ad aeternum, responsável pelos produtos colocados em circulação, mas sua responsabilidade não se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele próprio. Deve ser considerada para a aferição da responsabilidade do fornecedor a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao término da garantia. (...) Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da vida útil do bem. Ressalte-se, também, que desde a década de 20 e hoje, mais do que nunca, em razão de uma sociedade massificada e consumista, temse falado em obsolescência programada, consistente na redução artificial da durabilidade de produtos ou do ciclo de vida de seus componentes, para que seja forçada a recompra prematura. (STF) (BRASIL, 2012). Ao que se refere ao prazo de vida útil esperado de um veículo, o ministro se pronunciou: É de se registrar que o bem adquirido pelo autor apresentou o mencionado vício gravíssimo, ao que parece com cerca de 3 (três) anos de uso, mas que, conforme apurado nas instâncias ordinárias, "o trator deveria ter uma vida útil de aproximadamente 10.000 horas, 37 que em anos vai depender do uso, mas ficaria em torno de 10 a 12 anos. Portanto, o que se verifica nos tribunais é a tentativa de sopesamento e padronização do que é prazo de vida útil médio para cada categoria de produto, visto que não há no ordenamento jurídico norma expressa que determine o dever de informa-la, ficando a cargo do julgador a análise subjetiva dos aspectos.
9 NORMATIZAÇÃO GLOBAL CONTRA OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA
Conforme já explicitado, atualmente no Brasil frente ao CDC o ordenamento jurídico está ausente de normatização específica para o assunto, visto a subjetividade do tema e a norma em branco do legislador. Muitas são as tratativas para mitigar a obsolescência programada, seja na forma a criação de normas complementares para o confronto específico do tema, e até mesmo programas sociais comunitários em que cidadãos se unem contra a referida prática. Certo dizer que muitos países estão se conscientizando dos prejuízos causados pela obsolescência programada associada ao consumo desenfreado em todos os âmbitos, e as graves consequências para as gerações atuais e, principalmente, as futuras. Projeto de Lei Nº 5.367/2013 e 3.903/2015 Importante destacar, no cenário brasileiro, o projeto de lei nº 5.367/2013 de autoria da deputada Andreia Zito do PSDB, que infelizmente foi arquivado por ter findado sua legislatura sem o devido andamento. Nele era previsto a obrigação dos fornecedores de bens de consumo duráveis o dever de informação ao consumidor acerca da vida útil do produto adquirido. O dispositivo determinava que o conceito deveria ser claro, preciso, ostensivo e em língua portuguesa. Segundo a deputada, “As indústrias têm produzido bens de consumo com durabilidade muito aquém do que poderia ser feito”, afirma. “O ideal desse modelo é simplesmente ‘obrigar’ a reposição de determinado produto em certo tempo, 38 aumentando o consumo e o lucro das empresas”, complementa. (BRASIL, Câmara dos Deputados, 2013) O projeto visava combater a prática em destaque e suas consequências, de aspecto econômico, pois obriga o consumidor a gastar mais, e também pelo aspecto ambiental, dado o lixo que é gerado a partir dessa prática. A penalidade para o descumprimento sujeitava os infratores às sanções administrativas e penais já dispostas no Código de Defesa do Consumidor, desde multa até mesmo interdição das atividades econômicas, nos casos mais graves. Noutro prisma, o projeto de lei nº 3.903/2015, de autoria do Deputado Veneziano Vital do Rêgo, que recentemente foi apensado ao projeto de lei nº 2549/2011, de autoria do Deputado Arthur Lira, possuem como objetivo em comum o combate a obsolescência programada em produtos eletrônicos e eletrodomésticos. Além disso, tratam das práticas de marketing causadoras da obsolescência psicológica. Como forma de solução, também propõe que os fornecedores sejam obrigados a informar a vida útil estimada de cada produto introduzido ao mercado para comercialização, e, além disso, determina que caso haja a obsolescência programada, o consumidor pode exigir a restituição do valor pago ou substituição do produto por outro de melhor qualidade. Ambos projetos supririam a atual lacuna presente no Código de Defesa do Consumidor e traçariam aspectos materiais para a interpretação do julgador. Resolução da Bélgica 5-1251/1 Primeiramente é importante ressaltar que a Bélgica foi o primeiro país a dispor diretamente sobre a obsolescência dos produtos no âmbito do direito do consumidor. O senador belga Muriel Targnion, na exposição de motivos da referida resolução disse: A obsolescência planejada pode ser definida como o ato de desenvolver e comercializar um produto fixando antecipadamente o tempo de expiração; o objetivo deste método é limitar a vida útil do objeto e promover a compra de um novo substituto. (BELGICA, 2011). O legislador se diferenciou e destacou aspectos importantes, que não só adstritos ao mercado consumidor, ponderando inclusive os impactos de natureza 39 ambiental e social, que embora não perceptivos diretamente, levam a uma severa reação em cadeia. Através da resolução 5-1251/1, fica estabelecido que os fornecedores deverão indicar na embalagem de cada produto, o prazo de vida útil estipulado, permitindo que os consumidores tenham consciência da qualidade do produto que estão adquirindo e consequentemente façam uma melhor análise econômica de custo-benefício. Noutro aspecto, conforme a tecnologia avança, é natural que os circuitos sejam cada vez menores, por outro lado, a reparação destes componentes pode ser muito difícil ou até mesmo irreparável. Neste sentido, a resolução dispõe que os fornecedores devem informar nas embalagens caso o produto seja de difícil ou impossível reparação. A resolução em comento é o exemplo prático do dever de informação e o direito à informação garantido ao consumidor, a partir daí as relações pactuadas baseiam-se na boa-fé e transparência de ambas partes envolvidas. Projeto de Lei Francês N. 429 No mesmo aspecto de observância aos impactos causados pela obsolescência, a França também está entre os primeiros países a legislar diretamente acerca do assunto. O Projeto de Lei nº 429 trouxe em sua exposição de motivos a necessidade de medidas para enfrentar o problema ecológico, advindo da obsolescência programada. Ressalta-se que a França consumia, na época do estudo, 50% dos recursos naturais existentes, além do alto índice de descarte de resíduos. (FRANÇA, 2012). A obsolescência aqui combatida pode ser causada pela própria evolução e inovação tecnológica, porém, ainda há estratégias para acelerar artificialmente a obsolescência e promover a venda de novos produtos. Neste aspecto, a referida prática contribui de sobremaneira para o excesso de exploração dos recursos naturais não renováveis, causando não só os impactos já mencionados, mas também um colapso ecológico. Além disso, a possibilidade de reparar o produto aumenta os postos de trabalho e, consequentemente, a circulação de riquezas no país. Já é da consciência dos cidadãos que os recursos naturais são finitos, e que os desafios energéticos estão cada vez mais próximos, de fato, é necessário mudar o atual modelo de negócios. 40 Repair Café Dentre as práticas sociais alternativas para contornar a obsolescência programada, o Repair Café é um modelo sustentável e que aproxima as relações sociais de determinado local. A referida prática surgiu em Amsterdã, na Holanda, através de organizações feitas por Martine Postma, desde então o modelo vem se espalhando por diversas regiões do mundo. (MC GRANE, The New York Times, 2012). O Repair Café é um conceito de local em que pessoas de uma vizinhança se reúnem para consertar objetos danificados, ao invés de descarta-los na natureza e adquirir outros novos. Além disso, propicia o convívio e aproximação da sociedade local. O conceito central é reunir pessoas que possam consertar produtos que não estejam em total funcionamento, seja brinquedos, eletrônicos, roupas, utensílios, etc. Além disso, todos os reparos são feitos sem custo algum, em troca apenas do aprendizado de cada morador. No Brasil há um Repair Café localizado em SantosSP. Além disso, essa modalidade social quebra o vínculo estritamente necessário de assistências técnicas, muitas das vezes faltantes em diversas regiões, além de difundir conhecimento. Phonebloks Phonebloks é como é chamada a iniciativa que desenvolve e produz produtos eletrônicos que além de gerar uma quantidade menor de lixo eletrônico, possibilitam o livre manuseio e atualização destes, de acordo com o desejo de cada consumidor. (HAKKENS, 2013). O conceito de desenvolvimento em código aberto dos phonebloks foi criado e projetado pelo designer holandês Dave Hakkens (2013). O intuito desta iniciativa é produzir um aparelho celular constituído de blocos, separados por cada função disponível nos aparelhos, como a tela, câmera, alto falante, etc. Com essa prática, seria possível substituir apenas o bloco que eventualmente apresentasse algum defeito, aproveitando os demais dispositivos do celular. Além 41 disso, evitaria a inutilização completa do aparelho, como ocorre atualmente, bem como permitiria a atualização através da substituição dos blocos por outros mais atuais e modernos. (ARION, 2013) Essa ideia quebra as limitações pela qual um produto é desenvolvido, permitindo a atualização de acordo com a necessidade de cada consumidor. Portanto, as adversidades que o mercado enfrenta atualmente, com placas de difícil ou impossível reparabilidade seriam mitigadas, e talvez extirpadas, visto que tudo poderia ser customizado e comercializado separadamente.
10 POSSIBILIDADES MITIGADORAS DE OBSOLESCÊNCIA
Além de todas as propostas já apresentadas supra, realizadas ou em andamento, há que se ponderar a possibilidade de estabelecer mais alguns critérios, que certamente contribuiriam para reduzir e desestimular a prática da obsolescência programada. A estipulação do cumprimento do dever de informação, mediante a estimativa de vida útil certamente é muito eficaz e traz uma grande segurança ao consumidor. Por outro lado, expõe-se a seguir alguns complementos que deveriam ser feitos pelos fornecedores para a transparência e informação completa ao consumidor. Produtos duráveis e não duráveis A criação de categorias em espécies de produtos, quanto a sua durabilidade certamente traria uma facilidade para que o consumidor tenha ciência do que está adquirindo. Além disso, propicia aos órgãos administrativos e ao poder judiciário que façam o devido juízo de valor perante a cada caso concreto, de acordo com a durabilidade do produto. Neste sentido, o próprio CDC cuida de realizar a distinção entre os produtos duráveis e não duráveis. Por bens não duráveis entenda-se todos aqueles que se exaurem ao primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição. Aí cabem, entre tantos outros, os alimentos, medicamentos, cosméticos, serviços de lazer e de transportes [...]. Bens duráveis podem ser definidos por exclusão aos não duráveis. De qualquer modo, caracterizam-se eles por terem uma vida útil efêmera, embora não se exija que seja 42 prolongada. Do nosso cotidiano podem ser tirados alguns exemplos: o automóvel, os computadores, os utensílios domésticos, os móveis, os serviços de assistência técnica, os de oficinas, os de reforma de habitações, os de decorações. Os produtos imóveis são, como regra, duráveis. (BRASIL, 1990) Em resumo, é possível dizer que um produto durável é aquele em que o uso não importa em sua imediata destruição física. Cavalieri Filho (2008, p. 64) leciona: [...] duráveis são os bens tangíveis que não se extinguem após o seu uso regular. Foram feitos para durar; para serem utilizados várias vezes. Não são, todavia, eternos. Sofrem desgastes naturais com o passar do tempo e a sequência de uso. Assim, os livros, as roupas, os automóveis, os imóveis, os equipamentos eletrônicos etc. Com o tempo, maior ou menor, deixarão de atender às finalidades para as quais se destinam ou, terão reduzida a sua eficiência ou capacidade de funcionamento. No segundo caso, a contrario sensu, temos que não duráveis são aqueles bens tangíveis que desaparecem, se destroem, acabam com o seu uso regular. A extinção pode ser imediata (alimentos, remédios, bebidas) ou paulatina (caneta, sabonete). Portanto, faz-se importante a separação dos tipos de produtos e associado ao princípio da informação já insculpido no CDC, inseri-lo em cada embalagem, para que o consumidor consulte facilmente. Produtos descartáveis Importante ressaltar que os produtos descartáveis não são classificados pela legislação consumerista, entretanto, dada sua recorrência nas relações de consumo, merecem análise atrelada ao tema da obsolescência. Segundo SLADE (2007, p. 54), uma prática comum dos fabricantes para incitar o ciclo vicioso de consumo, é fomentar a “cultura do descartável”, nesse sentido é possível reduzir os custos de produção com a utilização de matéria prima de baixo custo. Rizzato Nunes (2013, p. 596) pondera que apesar da ausência de disposição legal acerca dos produtos descartáveis, estes não devem se confundir com o produto não durável, pois o produto descartável nada mais é que um produto durável, porém de baixa durabilidade, e que normalmente é utilizado uma vez. 43 O mercado econômico ainda utiliza uma infinidade de produtos descartáveis que causam um sério impacto ambiental, com grande quantidade de plásticos que poluem o habitat de vários animais, principalmente marinhos. Nesse prisma, faz-se necessário que a legislação faça menção aos produtos descartáveis, visando reter a sua utilização aos itens higiene e além da adoção de políticas de descarte consciente. Produtos indissociáveis e dissociáveis A análise da composição de determinado produto é essencial para sua classificação quanto a ser dissociável ou indissociável. Produtos artificiais ou industriais, segundo GRINOVER (2004, p. 219), podem ser classificados da seguinte maneira: a) produtos indissociáveis, que são aquelas resultantes da aglomeração dos respectivos componentes ou substâncias, que dão origem a um composto que não pode ser dissociado, sem comprometimento do produto final, como é o caso de medicamentos; b) produtos dissociáveis que são aqueles resultantes da reunião ou justaposição dos componentes ou peças que podem ser dissociados, sem comprometimento do produto final, como é o caso dos eletrodomésticos, veículos, etc. Portanto, os produtos indissociáveis industrializados são, naturalmente, aqueles de difícil ou até impossível reparação, vez que as industrias utilizam propositalmente a referida técnica para fomentar a recompra em vez do reparo. Nesse sentido, faz-se necessário que a legislação crie dispositivos e órgãos capazes de fiscalizar os produtos inseridos no mercado para que sejam combatidas as práticas propositais de produção de objetos indissociáveis, e consequentemente a obsolescência programada. Responsabilização da Cadeia Fornecedora de Componentes Quando se fala em relação e cadeia de consumo, na maioria das vezes apenas são apontados os fabricantes ou montadores e os responsáveis pela venda de determinado produto, sem considerar, entretanto, que os montadores possuem contratos de fornecimento de diversas peças para chegar ao produto final. 44 Um determinado produto ao apresentar uma falha, pode ter relação direta com alguma peça utilizada no processo de montagem, porém, o consumidor em regra dirige a reclamação para aquele que tenha o vendido ou montado, tendo este que suportar o prejuízo e responsabilidades legais. As empresas fornecedoras de peças para montagem utilizam a obsolescência programada como um negócio lucrativo, ao reduzirem a qualidade e preço das peças conseguem espaço concorrencial para fornecer a grandes empresas, além de posteriormente venderem as mesmas peças de reposição. Faz-se necessário que a legislação consumerista faça a inclusão da previsão de responsabilidade decorrente de peça fornecida para a montagem do produto, dessa forma desestimula-se a economia exacerbada na produção de peças, que ocasionam em vícios precoces.
11 CONCLUSÃO
Sob a ótica de todo o exposto, a atual sociedade movida pelo instinto capitalista produz em grande escala, com o intuito de oferecer produtos atrativos e tecnológicos, inserindo o consumidor no chamado ciclo de consumo. Diante deste cenário, as relações de consumo deixaram de ser pautadas pela utilidade, mas sim pela necessidade criada pelos fornecedores, de sempre possuir algo mais novo, algo mais moderno, ou ainda, de que não vale a pena consertar o produto que estragou, muito cedo na maioria das vezes. Neste prisma, cria-se o conceito da obsolescência programada, criada e difundida como prática que visa impor a ideologia de produção voltada para o descarte precoce dos bens de consumo, pouco utilizados em razão de sua programação para deteriorar, ou ainda, pela escassez de peças de reposição. Dessa forma, o consumidor não vê outro caminho plausível a não ser a comodidade de adquirir algo novo, sem, entretanto, atentar-se para os diversos impactos de tal prática massiva. A obsolescência caracteriza-se, portanto, como um artifício ou técnica de mercado de consumo, usada pelos fornecedores, com o objetivo de induzir o consumidor a realizar compras repetitivas, independente se o produto possuído estar em funcionamento ou não. Em algumas situações, o produto adquirido poderia perfeitamente se manter no mercado, mas, sob a égide da obsolescência, os fornecedores tornam os softwares 45 incompatíveis, por exemplo, ou deixam de atualizar determinado dispositivo, dessa forma forçando que o aparelho seja inutilizado. Resta, portanto, caracterizado o abuso dos fornecedores contra o sistema econômico, que fomenta a desigualdade social e o descarte irregular de componentes na natureza, sendo patente a necessidade de intervenção do Estado, de forma legislativa, buscando a proteção efetiva dos direitos do consumidor, com as devidas fiscalizações e sanções. As disposições obrigacionais sobre o dever de informação do prazo de vida útil estimado, além das práticas alternativas de consumo, certamente contribuiriam para a diminuição de estímulo para prática da obsolescência programada por parte dos fornecedores e traria uma maior segurança jurídica econômica para os consumidores. Nesse sentido, a vida útil não seria estabelecida apenas pelo fabricante, bem como também poderia ser reafirmada por entidades e laboratórios especializados em testes e estudos neste aspecto, de maneira a orientar o mercado.
