HOMICÍDIO FUNCIONAL: O FILHO ADOTIVO NO POLO PASSIVO E O CONFRONTO DE NORMAS - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X PRINCÍPIO DA IGUALDADE

22/01/2020 às 14:46
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O presente artigo visa colocar em debate questões relativas ao conflito de normas constitucionais que trás o Artigo 121, § 2º, inciso VII do Código Penal Brasileiro, tendo como principal objetivo entender qual seria o princípio adotado.

Código Penal Brasileiro e as novidades trazidas pela Lei nº 13.142/2015. Muitas vezes os nossos legisladores comentem erros que parecem pequenos, porém que podem acarretar grandes problemas dentro do mundo jurídico, principalmente dentro do Direito Penal Brasileiro. Um exemplo disso é o que está descrito no Artigo 121, § 2º, inciso VII do Código Penal Brasileiro: Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. [...] § 2º Se o homicídio é cometido: [...] VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015). Você estudante, advogado, policial, qualquer um que tenha algum conhecimento jurídico. Qual é o problema dentro do artigo 121, § 2º, inciso VII do Código Penal Brasileiro? Pois bem, para começarmos é importante lembrar que dentro do direito penal temos o Princípio da Legalidade, tal princípio diz que: “não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal”. Levando em consideração o Princípio da Legalidade é possível dizer que os filhos adotivos não se enquadram dentro do que está expresso no § 2º, inciso VII do artigo 121 do Código Penal Brasileiro? A doutrina diverge, apesar de ter um entendimento majoritário, ainda não é uma matéria pacificada até a presente data. Acontece que o princípio da legalidade nos liga diretamente à ideia de que o agente somente poderá ser punido pelo o que está expresso na lei, não se podendo utilizar-se de analogias para assim defina-las. Neste sentido é muito importante entender qual é o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça sobre o que vem a ser interpretação analógica e analogia, pois para o órgão existe uma grande diferença, então vejamos: STJ - “não se pode confundir analogia com interpretação analógica ou extensiva. A analogia é técnica de integração, vale dizer, recurso de que se vale o operador do direito diante de uma lacuna no ordenamento jurídico. Já a interpretação, seja ela extensiva ou analógica, objetiva desvendar o sentido e o alcance da norma, para então definir-lhe, com certeza, a sua extensão. A norma existe, sendo o método interpretativo necessário, apenas, para precisar-lhe os contornos”. (STJ - Nº 121.428 - RJ (1997/0014040-7). Visto isso, levando em consideração o Princípio da Legalidade, também devemos levar em consideração o artigo 227 § 6º da Constituição da República, que tem a seguinte redação: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, (Princípio da Igualdade). Como é possível perceber existe um confronto de normas constitucionais, sendo elas igualitárias quanto à ordem hierárquica constitucional. Então como fica a aplicação da presente norma quanto os filhos adotivos e os consangüíneos? Os filhos adotivos podem ou não ser sujeitos passivos do crime de homicídio funcional? Para doutrinadores como os ilustres doutores Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt o legislador pecou ao deixar de fora os filhos adotivos, bastava ter deixado a palavra “consangüíneos” de fora do texto expresso em lei e o problema seria evitado, contudo como são legalistas prevalece o entendimento de que o filho adotivo deve sim ficar de fora do pólo passivo do crime de homicídio funcional, apesar do Principio da Igualdade. Mesmo que a doutrina majoritária tenha optado pela manutenção do Princípio da Legalidade, os nobres doutrinadores concordam pela inconstitucionalidade do dispositivo. Cabe lembrar que o Direito Penal Brasileiro veda a analogia in malam partem, sendo assim outro motivo adotado pelos doutrinadores para firmar o entendimento antes exposto. Um dos poucos entendimentos contrários ao exposto, e de Rogério Tadeu Romano, que usa exatamente o Princípio da Igualdade para fins de equiparação de direitos. Neste sentido, a conclusão é que a doutrina majoritária entende pela declaração de inconstitucionalidade do disposto no inciso VII, § 2º do artigo 121 do Código Penal Brasileiro. Os tribunais ainda não pacificaram o assunto, e ainda não encontrei nenhuma ação declaratória de inconstitucionalidade do presente inciso, talvez pela raridade dos casos em questão. Minha opinião é que eu no papel de um promotor atuando em um caso como este, encontraria outra qualificadora, visto que isto abre brechas para o advogado confundir o Juri, que é o órgão competente para julgar crimes dolosos contra a vida, e que a qualificadora poderá ser derrubada por uma ação direita de inconstitucionalidade, desta forma beneficiando o criminoso em razão da retroatividade da lei penal mais benéfica. Autor: Leandro Felix Cardoso – Bacharel em Direito pela Faculdade de Jussara - 21 de Janeiro de 2020.

Sobre o autor
Leandro F. Cardoso

Meu nome é Leandro Felix Cardoso, sou bacharel em direito e chefe da controladoria do Município de Matrinchã, minhas especialidades são licitações, direito administrativo e penal.

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