A licitação é um processo administrativo com o objetivo da aquisição de serviços e produtos pela Administração Pública. Esta contratação é baseada em um termo de referência ou um projeto que permite que os interessados possam propriamente apresentar uma proposta condizente com o objeto exigido.
De outro lado, nem sempre a proposta apresentada pelo licitante é suficiente para a Administração avaliar o objeto a ser fornecido pelo licitante, fazendo com que seja necessário, em algumas situações, que o licitante forneça uma amostra ou realize uma prova de conceito para a devida contratação.
O Decreto Mineiro n.º 44.786, de 18 de abril 2000, definiu amostra como “bem apresentado pelo licitante, caracterizante da natureza, espécie e qualidade do futuro fornecimento, para exame pela administração”.
Podemos entender que a amostra é um bem, um produto, que será apresentado pelo licitante para a administração compradora com o objetivo de verificar se ele atende às exigências do Edital.
A prova de conceito, proof of concept ou POC, já é aplicada diante de um objeto complexo, ou seja, busca verificar se a solução apresentada pelo licitante atende às exigências do ato convocatório, no que se refere à suas características, qualidade, funcionalidade, desempenho, níveis de serviços entre outros.
Assim, a Prova de Conceito destina-se a permitir que a Administração confirme a efetiva adequação da proposta do licitante ao objeto exigido no processo licitatório. A realização de prova de conceito ou a apresentação de amostra deve ocorrer na fase externa da licitação e apenas em relação ao licitante classificado em primeiro lugar, conforme determina o Tribunal de Contas da União (TCU) no Acórdão 2763/2013:
"A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal".
Interessante destacar que o TCU considera pacífica a questão de que a prova de conceito somente deve ser exigida do licitante provisoriamente declarado vencedor, ou seja, o TCU considera que a exigência da prova de conceito na qualificação técnica é ilegal. Não trata-se apenas de mera formalidade, e sim questão de ilegalidade do edital que torna nula a licitação. Destaque -se ainda que no mencionado acórdão, é frisado a posição pacífica do TCU em relação a ilegalidade do requerimento:
"8. A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados pelas licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal. Esse é o entendimento pacificado nesta Corte, no Acórdão 1113/2009 - TCU - Plenário, e sustentado na nota técnica 4/2009-Sefti/TCU". (TCU - Acórdão 2763/2013)
Ainda analisando o mesmo acórdão, o TCU concluiu que a realização de prova de conceito se assemelha a apresentação de amostras e neste caso a jurisprudência do Tribunal é ainda mais farta conforme abaixo:
"A exigência de amostras a todos os licitantes, na fase de habilitação ou de classificação, além de ser ilegal, pode impor ônus excessivo aos licitantes, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados". (TCU - Acórdão 1113/2008 Plenário, Sumário).
"Restrinja a apresentação de amostras, quando necessária, aos licitantes provisoriamente classificados em primeiro lugar, e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no respectivo instrumento convocatório, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/1993 c/c o art. 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002 e o art. 25, § 5º, do Decreto 5.450/2005". (TCU - Acórdão 2749/2009 Plenário)
"Limite-se a inserir exigência de apresentação de amostras de bens a serem adquiridos na fase final de classificação das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar". (TCU - Acórdão 1332/2007 Plenário)
Ainda cumpre observar que o TCU estabeleceu a obrigação dos editais de fazer a devida previsão completa de como será realizada eventual prova de conceito ou análise de amostra conforme abaixo:
"Adote em editais de pregão critérios objetivos, detalhadamente especificados, para avaliação de amostras que entender necessárias a apresentação. Somente as exija do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar no certame". (TCU - Acórdão 1168/2009 Plenário)
"Impõe-se o detalhamento dos testes de aderência previstos no edital, com vistas a atestar a adequação das propostas e das ofertas aos requisitos de qualidade pretendidos, na medida necessária para subsidiar a decisão da Administração, prescindindo-se a descrição das minúcias de realização dos referidos testes" (TCU - Acórdão 394/2009 Plenário, Sumário)
Por fim cumpre ainda observar a Súmula n.º 272 do TCU que estabelece:
SÚMULA Nº 272: No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.
Como é possível verificar acima, os editais não podem criar exigências de habilitação ou eventuais quesitos de pontuação técnicas que venham fazer com que licitantes tenham de suportar custos desnecessários anteriores à celebração do contrato.
Assim, podemos entender que a Administração pode pedir a realização de uma prova de conceito ou mesmo apresentação de amostra para a efetiva verificação de atendimento da proposta do licitante à exigências do edital, entretanto tal exigência só pode ocorrer para o licitante classificado em primeiro lugar.
