O juiz de garantias, o juízo único, o crime organizado, a vacatio legis e o júri: reflexões à luz dos mandados implícitos de criminalização
Em 24.12.2019 foi publicada a Lei 13.964/19 inserindo os artigos 3º-A a 3º-F no CPP e criando a figura do “juiz das garantias”, dentre outras inovações. Cinde-se a função jurisdicional penal de 1º grau[1] entre dois juízes: o “juiz das garantias” controla a legalidade da investigação criminal e decide sobre o recebimento da denúncia (art. 3º-B do CPP), enquanto outro juiz promove a instrução e julgamento do processo, sem ter conhecimento dos autos relativos ao curso da investigação (art. 3º-C, §3º). Outrossim, o magistrado que proferir decisões como juiz de garantias ficaria impedido de promover a instrução e julgamento do processo (art. 3º-D do CPP). Buscar-se-ia um juiz “novo”, “puro”, que não houvesse tomado decisões cautelares durante a fase pré-processual e pudesse receber meses de investigação – e às vezes dezenas de volumes - sem ter conhecimento do que se tratasse, para a partir daí, tabula rasa, iniciar a instrução e promover o julgamento.
Refletir-se-á sobre a compatibilidade material da criação do juiz de garantias pela Lei 13.964/19 com os mandados implícitos de criminalização[2], que determinam a otimização da atividade de investigação, persecução e processamento penal, perquirindo sobre sua validade e efeitos no âmbito dos juízos únicos, varas de crime organizado e no Tribunal do Júri.
A Constituição de 1988 e a Convenção Americana de Direitos Humanos trazem uma exigência de efetivo funcionamento do aparelho judiciário, concretizando a prestação jurisdicional, inclusive penal, como corolário da garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e da viabilização de um recurso efetivo para a tutela dos direitos humanos previstos na CADH (PIOVESAN, 2013). Assim, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de forma similar à europeia, firmou o reconhecimento de obrigações positivas em matéria penal, ou mandados implícitos de criminalização, inferidos a partir do texto convencional, exigindo que os Estados provejam uma justiça penal funcional (BESTAGNO, 2003; FELDENS, 2012).
Dessa forma, ao garantir o direito à vida, à integridade física e à liberdade sexual, p.ex., a CADH exige que os países assegurem a seus cidadãos um sistema penal eficiente para a investigação, persecução e processamento de violações estes direitos, garantindo-se a ampla participação da vítima em todas as fases da investigação e processo e assegurando-lhe prestação jurisdicional em prazo razoável (ANDRADE, 2019; FISCHER, 2019; LEGALE, 2019; MAZZUOLI, 2015). A Corte IDH e o TEDH consideram que tal obrigação abrange tanto os ilícitos praticados por agentes públicos, como aqueles praticados por particulares. Ademais, caso constituam graves violações de direitos humanos (como as execuções sumárias, a tortura, o estupro, os desaparecimentos forçados e o trabalho escravo) e sejam propiciadas pela participação, anuência ou tolerância estatais ou omissão ou incapacidade de reprimi-los, consideram inaplicáveis as causas extintivas da punibilidade da prescrição, anistia e indulto e óbices processuais à persecução penal, dentre outras consequências.[3]
De forma similar, o STF reconheceu que os benefícios processuais podem ser inconstitucionais por violar o princípio da proporcionalidade, na vertente da vedação de proteção deficiente, como no julgamento da ADI 3.096 (Estatuto do Idoso), da ADC 19 (Lei Maria da Penha) e na suspensão da prescrição penal em caso de suspensão processual decorrente de repercussão geral (RE 966.177-RG-QO) ou da imunidade presidencial (AP 1.007), e na suspensão liminar do decreto de indulto de 2017 (ADI 5.874).
Enfim, tanto no âmbito do D. Internacional quanto do D. Constitucional há uma exigência normativa superior de que haja uma investigação, persecução e processamento eficiente, adequados e tempestivos (ANDRADE, 2019; FELDENS, 2012; FISCHER, 2019). Isto não quer dizer, porém, que o legislador não disponha de ampla discricionariedade para definir o sistema processual penal e configurá-lo, mas apenas que a liberdade legislativa não é plena e, sempre que um sistema atingir níveis intoleráveis de disfuncionalidade, violará o dever constitucional e convencional de investigação, persecução e processamento eficiente de violações de direitos humanos. Vejamos:
Em considerável parte do país, as comarcas são de juízo único. Deixando-se as capitais e cidades médias, no interior é comum um único juiz ter jurisdição sobre diversos municípios, muitas vezes a horas de distância de carro (ou barco), em locais inóspitos, de difícil provimento, onde é frequente a escassez e rotatividade de magistrados. Há diferentes níveis de acesso à internet e a sistema telemáticos, e constante mau funcionamento, inexistência ou não operabilidade do processo eletrônico[4]. Nestes locais, em que mal se tem disponibilidade de um juiz, a aplicação da figura do juiz de garantias constitui violação ao dever constitucional e convencional de acesso à Justiça, porquanto inviabiliza a prestação jurisdicional eficiente, violando os deveres constitucionais e internacionais de tutela penal dos direitos humanos.
Nestas comarcas, é inviável buscar-se um juiz de garantias distante horas de carro (ou barco)[5] e desconhecedor da realidade local em que prestará a jurisdição. Não seria compatível com os direitos das vítimas e da coletividade, tampouco, a instalação de telejuízes (ainda que houvesse no interior do país – e não há – estrutura para tal) para conhecer e julgar situações ocorridas em comarcas onde nunca estiveram, ignorando por completo as respectivas realidades sociais, econômicas, políticas, de criminalidade e segurança.
Há, pois, um condicionamento constitucional e internacional determinando a eficiência e adequação das atividades investigativas, persecutórias e de processamento penal, como garantias não apenas dos imputados, mas também das vítimas de violações de direitos humanos e da sociedade, a impedir que a norma infraconstitucional crie uma disfuncionalidade que obstrua ou prejudique gravemente o funcionamento destas atividades, o que ocorreria caso aplicada a nova legislação às comarcas de juízo único. Veja-se: no interior da Amazônia, o assassino de um líder camponês não poderia ser preso, senão após seu flagrante ser homologado pelo juiz, se disponível, da comarca vizinha, situada a horas de distância, em até 24h (novo art. 310, caput, e §4º do CPP)?E um latrocida? Um estuprador? Tal sistemática atenderia a Constituição e os compromissos internacionais de proteção dos direitos humanos?
Propõe-se, pois, a limitação da aplicação da nova sistemática aos locais que dispuserem de ao menos dois (ou três, diante das acumulações decorrentes de férias e licenças) órgãos jurisdicionais, permitindo-se que haja um tabelamento entre as funções de juiz de garantias e juiz de instrução na própria comarca, vedando-se sua incidência nos juízos únicos, por incompatibilidade constitucional e convencional (por violarem o acesso à Justiça e o dever de eficiência na investigação, persecução e prestação jurisdicional, decorrentes dos mandados implícitos de criminalização/obrigações positivas em matéria penal).
Tal sistemática promove a igualdade material, ao tratar de forma desigual os desiguais, já tendo sido reconhecida a necessidade constitucional de adequação das normas processuais às realidades fáticas locais pelo Pleno do STF no RE 135.328, ao declarar a inconstitucionalidade progressiva da legitimidade do Parquet para promover a ação civil ex delicto, eficaz apenas nos locais onde houvesse Defensoria Pública instalada e em funcionamento. De forma similar, não se pode tratar os juízos únicos da mesma forma que as capitais, onde há dezenas de juízos criminais e onde a especialização de varas de garantia, uma vez implementada, não constituiria óbice à entrega da prestação jurisdicional. Nesse diapasão, diante das obrigações positivas e mandados implícitos de criminalização, faz-se inconvencional e inconstitucional a aplicação dos novos artigos 3º-B a 3º-F do CPP às comarcas de juízo único (e àquelas em que haja apenas dois órgãos jurisdicionais, diante de inevitáveis acumulações por férias ou licenças).
De forma semelhante, a prestação da jurisdição penal não pode ser obstada no que tange a fatos envolvendo a criminalidade organizada, com relação aos quais a própria Lei 13.964/19 excepciona a sistemática do juiz de garantias, ao prever a criação de varas colegiadas para julgar fatos envolvendo organizações criminosas “que tenham armas à sua disposição”, “com competência para todos os atos jurisdicionais no decorrer da investigação, da ação penal e da execução da pena” (novo art. 1º-A na Lei 12.694/12, cf. art. 13 da Lei 13.964/19). Como aqui um mesmo juízo tem competência colegiada para praticar atos jurisdicionais na investigação, ação penal e execução da pena, percebe-se não ser aplicável o sistema do juiz de garantias a tais órgãos judiciais.
O mesmo raciocínio se aplica às organizações criminosas que não tenham armas à sua disposição, diante da não-revogação do art. 1º da Lei 12.694/12, prevendo que em processos ou procedimentos envolvendo organizações criminosas o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para decretar prisão ou medidas assecuratórias, conceder liberdade provisória, prolatar sentença e progredir ou regredir o regime de cumprimento da pena, estabelecendo uma jurisdição unificada da investigação até a execução penal. Tal sistemática atende ao dever constitucional e internacional de otimização da função jurisdicional com relação a ilícitos perpetrados pela criminalidade organizada, diante de seu poderio, infiltração estatal e omertà, tornando especialmente mais difícil sua investigação e persecução.
Patente, ainda, a inconstitucionalidade do prazo de vacatio legis de 30 dias, de manifesta irrazoabilidade diante da complexidade de atos necessários a se determinar as respectivas competências jurisdicionais por lei ou ato normativo judiciário, preservando-se a garantia do juiz natural e evitando-se a total disfuncionalidade da prestação jurisdicional, violatória da CRFB e CADH.
Por fim, defende-se não ser viável a restrição à juntada dos elementos coligidos no âmbito da investigação policial ou ministerial aos autos do processo, ao menos[6] quando se tratar de feito de competência do Tribunal do Júri, seja ela automática pelo cartório ou por iniciativa das partes. A uma, porque a norma constitucional prevê a soberania do Tribunal do Júri, cujos jurados devem ter cognição plena sobre todos os fatos e circunstâncias que envolveram a investigação de crimes dolosos contra a vida e a todos os depoimentos tomados em sede policial ou ministerial, inclusive das linhas de investigação descartadas, até para poder criticá-los e confrontá-los com os demais depoimentos tomados na fase judicial e em plenário: a instituição do júri não é compatível com um julgamento às cegas, ou sem acesso a todos os depoimentos, circunstâncias e provas por parte dos jurados. A duas, porque há um especial dever de proteção penal do direito à vida, tanto em sede constitucional quanto em sede convencional, já tendo determinado a Corte IDH a necessidade de serem cumpridas uma série de parâmetros de investigação e processamento penal, para garantia de um recurso efetivo a vítimas e familiares para tutela do direito à vida (ANDRADE, 2019; FISCHER, 2019; LEGALE, 2019). Assim, para exercer sua soberania, os jurados devem ter amplo acesso às circunstâncias em que ocorreu a investigação dos fatos, não sendo possível a subtração dos autos do inquérito policial ou PIC de sua cognição, ainda que aplicáveis as demais disposições do juiz de garantias.
De outra parte, excluídas as comarcas de juízo único (e aquelas em que houver apenas dois juízes), em que o sistema inviabilizaria a prestação da jurisdição penal (violando os mandados constitucionais e internacionais de criminalização secundária) e as varas de crime organizado, majorado o prazo de vacatio e afastada a possibilidade de exclusão dos autos do inquérito do conhecimento dos jurados ante a soberania do Tribunal do Júri, no mais, a implementação da figura no juízo singular de 1º grau, uma vez regulamentada, disporia de compatibilidade material com a CRFB e a CADH, estando dentro do âmbito de discricionariedade legislativa para sopesar as garantias processuais de acusados, de vítimas e da coletividade.
Referências:
ANDRADE, Carlos Gustavo Coelho de. Mandados implícitos de criminalização: a tutela penal dos direitos humanos na Constituição e na Convenção Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
BESTAGNO, Francesco. Diritti umani e impunità. Obblighi positivi degli Stati in materia penale. Milano: Vita e pensiero, 2003.
FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
FISCHER, Douglas; PEREIRA, Frederico Valdez. As obrigações processuais penais positivas: segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019.
LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana de Direitos Humanos como Tribunal Constitucional Transnacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 9a. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015
PIOVESAN, Flávia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ªed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[1] A sistemática processual nos tribunais, regida pela Lei 8.038/90, norma especial, não foi alterada pela Lei 13.964/19, senão para permitir acordos de não-persecução perante tribunais (art. 16).
[2] Ou obrigações positivas em matéria penal, denominação dada pela Corte IDH e pelo TEDH aos mandados de criminalização secundária oriundos do DIDH (ANDRADE, 2019, p.9-18; FELDENS, 2012 e FISCHER, 2019).
[3] V. p.ex. os casos Ximenes Lopes, Garibaldi, Fazenda Brasil Verde, Gomes Lund e Herzog v. Brasil; Niños de la Calle v. Guatemala; Barrios Altos v. Peru; Bulacio v. Argentina; Massacres de Mapiripán, Pueblo Bello, Ituango e La Rochela v. Colômbia (ANDRADE, 2019, p. 162-224 e 384-412; FELDENS, 2012; FISCHER, 2019; LEGALE, 2019).
[4] Mesmo no Rio de Janeiro não é incomum a indisponibilidade do sistema de processo eletrônico, ocorrida por 38 vezes em 2018 e 2019, com paralisações de até 36 horas de duração, cf. http://www4.tjrj.jus.br/ModInd/faces/consulta.jsp. Ac. 03.01.20.
[5] Sobre as condições judiciárias no interior do Pará, v. <https://www.amb.com.br/docs/imprensa/amboline/113/Relato_Dr_Leonel.pdf>. Ac. 28.12.19.
[6] Vladimir Aras sustenta que a norma do art. 3º-C, §3º apenas exclui a remessa ao juiz de instrução dos autos suplementares onde constem os pedidos cautelares e decisões do juiz de garantias, mas não do IP ou PIC, que prosseguem sendo remetidos ao juiz de instrução, cf. https://twitter.com/VladimirAras/status/1210665327752876034. Ac. 02.01.2020.
