As empresas privadas que contratam com o Poder Público estão sujeitas, caso deixem de cumprir com as obrigações previstas no instrumento convocatório e contrato decorrente, às sanções previstas no artigo 87 da Lei Federal nº 8.666/93.
Estão consignadas, no dispositivo legal, quatro sanções: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, bem como a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
As sanções de advertência, suspensão de licitar e contratar com a Administração e a declaração de inidoneidade devem ser aplicadas de forma isolada, dependendo da gravidade da conduta lesiva praticada pelo particular, podendo (neste caso, seria um poder-dever) ainda ser cumulada com a sanção de multa, nos termos do §2º, artigo 87, da Lei Federal nº 8.666/93.
Nesse cenário, três dessas sanções não despertam maiores dificuldades em sua aplicação, bem como na produção de seus efeitos.
Em primeiro lugar, a sanção de “Advertência” (inciso I, art. 87) é destinada a condutas pouco lesivas, que não acarretem prejuízos ao objeto contratado pela Administração.
Em segundo lugar, a imposição de “Multa” (inciso II, art. 87) que pode ser aplicada de forma isolada ou cumulada com qualquer outra sanção. A quantificação do valor a ser aplicado dependerá dos parâmetros estabelecidos no contrato e/ou no edital do procedimento licitatório. Ademais, impende consignarmos que sempre que for necessária a aplicação de quaisquer penalidades a uma licitante, entendemos imprescindível a imposição da multa pecuniária.
Em terceiro lugar, a “Declaração de Inidoneidade” (inciso IV, art. 87) é destinada a condutas mais graves praticadas, como por exemplo, o cometimento de fraudes, haja vista que seus efeitos perduram até que seja promovida a reabilitação pelo particular perante a Administração, ficando impedido de licitar e contratar com todos os órgãos públicos. O requerimento de reabilitação somente poderá ser solicitado após decorridos dois anos de sua imposição.
A celeuma reside na penalidade prevista no inciso III, do artigo 87, ou seja, a “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”, não quanto à sua aplicação, mas quanto à extensão de seus efeitos perante os órgãos públicos.
Ao analisarmos os termos do inciso III, do artigo 87, da Lei Federal nº 8.666/93, veremos que, na teoria, os efeitos quanto à imposição dessa sanção não deveriam despertar grandes discussões. Na prática, deparamo-nos com interpretações diversas quanto ao alcance dos efeitos da suspensão.
Para a correta interpretação e aplicação do diploma legal, o artigo 6º, da Lei Federal nº 8.666/93, estabelece as definições das terminologias empregadas em seu texto.
Dentre todas as definições ali consignadas, duas delas merecem nosso destaque – “administração pública” e “administração”, utilizadas nos incisos XI e XII, respectivamente.
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;” (grifo nosso)
Vemos claramente que o legislador dispensou contornos diversos para os vocábulos “Administração Pública” e “Administração”, atribuindo a cada um deles seus alcances.
Deste modo, o inciso III, do artigo 87, da Lei Federal nº 8.666/93, emprega o vocábulo “Administração” para delimitar o alcance da pena de suspensão de licitação e impedimento de contratar.
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;”
Conjugando o inciso XII, do artigo 6º com o inciso III, do artigo 87, ambos da Lei Federal nº 8.666/93, é cristalino que os efeitos delineados deveriam estar adstritos somente ao órgão ou unidade administrativa que promoveu efetivamente o certame licitatório.
Contudo, na labuta diária, os efeitos da sanção de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar possuem contornos diversos, variando conforme os entendimentos de cada órgão de controle, onde, para alguns, esses efeitos seriam produzidos a todos os órgãos da Administração Pública, indistintamente, e, para outros, estariam restritos somente à esfera de governo do órgão sancionador.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento de que a pena prevista no inciso III, do artigo 87, da Lei de Licitações, tem abrangência a todos os órgãos que compõem a Administração Pública. Isto quer dizer, se uma determinada empresa for apenada com base nesse dispositivo legal por uma autarquia (administração pública indireta), ela, em tese, não poderia contratar sequer participar de quaisquer procedimentos licitatórios promovidos por qualquer ente enquanto perdurar seus efeitos. Colacionamos abaixo decisões recentes do STJ nesse sentido.
AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.382.362 - PR (2013/0134522-6)
“RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: DALTRE CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA
ADVOGADO: MARIA ADRIANA PEREIRA DE SOUZA - PR025718
AGRAVADO: ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR: AUDREY SILVA KYT E OUTRO(S) - PR044763
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃOTEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR. ALCANCE DA PENALIDADE. TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"
(Enunciado Administrativo n. 2).
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993 não produz efeitos apenas em relação ao ente federativo sancionador, mas alcança toda a Administração Pública (MS 19.657/DF, rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013).
3. Agravo desprovido.”
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 582.683 - RS (2014/0234785-2)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
ADVOGADO: EVANDRO GARCZYNSKI E OUTRO(S)
AGRAVADO: PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA
ADVOGADO: ALESSANDRA VIEIRA DE ALMEIDA PIMENTA DE OLIVEIRA INTERES: SANDES CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CPC. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO X ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA. PENALIDADES ADMINISTRATIVAS. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. ÂMBITO NACIONAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.”
MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI 8.666/93. DIVULGAÇÃO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE.
1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade.
2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no PORTAL DA TRANSPARÊNCIA, por ela administrado.
3. O writ impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo violação de lei em tese. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional.
5. Segurança denegada.
(MS 19.657/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013)
ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.
1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.
2. Recurso especial provido.
(REsp 174.274/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 22/11/2004, p. 294)
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)
Denota-se que o STJ possui consolidada jurisprudência na ampliação dos efeitos da sanção contida no inciso III, do artigo 87, da Lei de Licitação e Contatos, alijando da participação e, consequentemente, da contratação qualquer empresa apenada nessas circunstâncias.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, embora possua poucas decisões esparsas em sentido contrário, tem entendimento similar ao STJ, quanto à amplitude de seus efeitos a todo e qualquer órgão que integre a Administração Pública, conforme afere-se das ementas abaixo transcritas.
Agravo de Instrumento nº 2119648-81.2016.8.26.0000
Agravante: FORMED BR MATERIAIS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA - EPP
Agravado: AUTARQUIA HOSPITALAR MUNICIPAL
Comarca: São Paulo
Voto nº 14402
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO ELETRÔNICO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. A suspensão de participação de licitação não pode restringir-se a um órgão ou apenas a uma esfera administrativa, pois os efeitos da penalidade inabilitam o sujeito para contratação com a Administração como um todo. Ausência dos requisitos legais autorizadores da concessão da liminar. Inexistência de ilegalidade da decisão, desvio de finalidade ou abuso de poder. Decisão que merece subsistir.
Agravo de instrumento não provido.
VOTO Nº 20770
APELAÇÃO CIVEL Nº 0000752-68.2015.8.26.0382
COMARCA: MIRASSOL
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
RECORRIDA: MINERAÇÃO GRANDES LAGOS LTDA.
Juíza de 1ª Instância: Milena Repizo Rodrigues Kojo
MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO - Pleito de anulação de ato que habilitou e classificou empresa que sofreu penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no artigo 87, inciso III, da Lei 8.666/93 Entes ou órgãos diversos - Extensão da punição para toda a Administração – Contratação de empresa suspensa por outro ente administrativo configura ofensa ao princípio da moralidade - Precedentes deste Egrégio Tribunal - Sentença de concessão da ordem que conferiu a correta solução à lide, devendo ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, a teor do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Reexame necessário desprovido.
VOTO Nº 25.879
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2053251-69.2018.8.26.0000 SANTO ANDRÉ
AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE SANTO ANDRÉ - IPSA
AGRAVADA: BIOVIDA SAÚDE LTDA.
Juiz de 1ª Instância: Genilson Rodrigues Carreiro
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO PREGÃO PRESENCIAL - EDITAL CONTRATO ADMINISTRATIVO - SUSPENSÃO DOS EFEITOS ADMISSIBILIDADE - VIGÊNCIA DE PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE CONTRATAR - LIMINAR DEFERIMENTO.
1. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09). Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles.
2. Anterior imposição, pelo Município de São Caetano do Sul, da penalidade de impedimento de contratar com a Administração pelo período de dois anos à licitante vencedora de pregão presencial. Inteligência do artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93. Efeitos das sanções que se estendem a toda a Administração Pública. Entendimento firmado pelo C. STJ. Concorrência dos requisitos legais. Liminar deferida. Decisão mantida. Recurso desprovido.
Desta forma, quando se discute no âmbito judicial a amplitude dos efeitos da suspensão temporária para licitar e impedimento para contratar é pacífico que esta abrange todos os órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.
Doutra banda, interpretação diversa é adotada pelos órgãos de controle externo da administração pública – Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
O Tribunal de Contas da União tem o entendimento de que o alcance da suspensão temporária se circunscreve à esfera administrativa do órgão que aplicou a penalidade. Ou seja, o TCU adota o posicionamento que melhor prestigia a conjugação do inciso III do artigo 87, combinado com a definição contida no artigo 6º, ambos da Lei nº 8.666/93.
Acórdão 1956/2019 Segunda Câmara (Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)
Licitação. Sanção administrativa. Suspensão temporária. Contratação. Impedimento. Abrangência. Comando do Exército. Comando da Marinha. Comando da Aeronáutica. Ministério da Defesa. A aplicação da sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) por um dos Comandos das Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica) produz efeitos nos certames licitatórios conduzidos pelos demais, em observância ao princípio da unidade administrativa no âmbito do Ministério da Defesa (art. 20 da LC 97/1999 c/c art. 142 da Constituição Federal)
Acórdão 266/2019 Plenário (Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz)
Licitação. Sanção administrativa. Suspensão temporária. Abrangência. Contratação. Impedimento. A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) possui efeitos restritos ao âmbito do órgão ou entidade que aplicou a penalidade.
Acórdão 269/2019 Plenário (Representação, Relator Ministro Bruno Dantas)
Licitação. Pregão. Sanção administrativa. Suspensão temporária. Contratação. Impedimento. Abrangência. Ente da Federação. Os efeitos da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 restringem-se ao âmbito do ente federativo sancionador (União ou estado ou município ou Distrito Federal).
Acórdão 269/2019 Plenário (Representação, Relator Ministro Bruno Dantas)
Licitação. Sanção administrativa. Suspensão temporária. Contratação. Impedimento. Abrangência. Empresa estatal. O impedimento de participar de licitações em razão do art. 38, inciso II, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) se refere tão somente a sanções aplicadas pela própria entidade, e não a sanções aplicadas por outra empresa pública ou sociedade de economia mista.
Acórdão 2530/2015 Plenário (Embargos de Declaração, Relator Ministro Bruno Dantas)
Licitação. Sanção administrativa. Abrangência. Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. i87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93).
Por derradeiro, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), para dirimir a divergência de entendimento, editou a Súmula 51, que estabeleceu que os efeitos da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar devem ficar adstritos à esfera de governo do órgão apenador.
SÚMULA Nº 51 - A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador.
Na visão do TCESP, a expressão “esfera de governo” refere-se à esfera Federal, Estadual ou Municipal, independente da tripartição dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (Federal e Estadual) e Executivo e Legislativo Municipal. Assim, a título de exemplo, caso um órgão estadual penalizasse determinada empresa, esta estaria impedida de contratar com quaisquer outros órgãos integrantes do Administração Estadual de qualquer dos poderes.
Embora o efeito da suspensão temporária esteja sumulado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, aplicando seus efeitos a todos os órgãos jurisdicionados, ainda paira a insegurança jurídica frente as decisões judiciais, conforme consta dos autos do eTC-014356.989.17-8.
Processo: 00014356.989.17-8
Representante: T & D BUSINESS PUBLICA E PRIVADA LTDA - ME
Representada: PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATÉ
Representação visando ao Exame Prévio do Edital do Pregão Presencial nº 248/2017, objetivando a contratação de empresa especializada em fornecimento de software, por um período de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado de acordo com a legislação vigente, conforme condições estabelecidas no instrumento convocatório e seus anexos.
T & D BUSINESS PUBLICA E PRIVADA LTDA - ME, representou contra o Edital do Pregão Presencial nº 248/2017, promovido pela PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATÉ, objetivando a
contratação de empresa especializada em fornecimento de software, por um período de 12 (doze) meses. A empresa autora censura diversos aspectos do Edital, a saber:
(...)
III - EXIGÊNCIA QUE A LICITANTE NÃO ESTEJA SUSPENSA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO JUNTO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O item 5.5, determina que a licitante que tenha sido apenada por quaisquer órgãos da Administração Pública, com a suspensão do direito de participação em licitação, estará impedida de competir no certame, em afronta à Súmula 51.
(...)
No que diz respeito à proibição de participação de empresas suspensas de licitar com a Administração em geral, afirma não desconhecer o entendimento sumulado por esta Corte.
Entretanto, traz ao conhecimento que o comando editalício obedeceu a recomendação do Ministério Público Estadual, no sentido de que a Prefeitura impeça a participação de empresas, apenadas de qualquer forma, em seus certames.
O comando emitido por aquele órgão ministerial levou em consideração jurisprudência do STJ em sentido diverso daquele constante da Súmula 51 desta Corte, sendo que, na visão da promotoria de Taubaté, (que de seu turno acolheu determinação do Conselho Superior do Ministério Público), traduz interpretação mais protetiva ao interesse público.
Daí afirmar a Prefeitura, não saber como se posicionar no caso concreto, haja vista a insegurança jurídica que se criou.
(...)
Em relação ao aspecto eminentemente jurídico, relativo à crítica ao item 5.5, que impede a participação de empresas punidas com suspensão temporária de licitar com a Administração em geral, entende que é notória a insegurança jurídica que pesa sobre a Prefeitura, alvo de direta recomendação do Ministério Público Estadual e sujeita às consequências que podem resultar tanto da adoção de um como de outro posicionamento.
Bem por isso é que defende, no caso concreto, deva ser deixada ao livre arbítrio daquela Administração a escolha por qualquer dos caminhos, tomando-se por analogia, a solução que vem sendo empregada no tocante ao recolhimento de FGTS para ocupantes de cargos em comissão, em virtude de divergência de opiniões entre o Tribunal Superior do Trabalho – TST e esta Corte.
O MPC acompanhou as conclusões técnicas da Unidade especialista de ATJ.
A propósito do aspecto controverso, apesar de levar em consideração a posição de Chefia da Assessoria Técnica, tem que deva prevalecer o entendimento do MPE, porque lastreado em posição do STJ, intérprete final da legislação federal, a teor do artigo 105, III, da Constituição Federal.
Opina, assim, pela improcedência da censura m questão.
O posicionamento de SDG frente a questão vai em sentido oposto.
A seu sentir o documento intitulado “Recomendação nº 10/2017”, da Promotoria de Justiça Cível de Taubaté (evento 54.1) – que recomenda ao prefeito municipal de Taubaté, o senhor José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior, não permitir a participação, em procedimentos licitatórios municipais, de licitantes sancionados por quaisquer órgãos da Administração Pública (municipal, estadual ou federal), nos termos do artigo 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993; bem como, nos casos em que referidas sanções forem impostas após a realização da licitação, abstenha-se de com eles celebrar e/ou prorrogar contratos, enquanto não cessados os efeitos das punições que lhes forem impostas - não se sobrepõe a matéria já sumulada no âmbito desta Corte de Contas (Súmula 51), seja por se tratar de mera recomendação, seja em função das esferas de competência constitucionalmente distintas.
É o que havia a relatar.
(...)
Resta a enfrentar o ponto relativo à vedação de participação de empresas suspensas do direito de licitar com a Administração, nos termos do artigo 87, III, da lei de regência.
A reclamação procede.
Com efeito, a inteligência da Súmula 51 desta Corte, recém editada, encontra-se em plena vigência e reflete entendimento de adequada dosimetria da pena prevista no aludido dispositivo de lei.
De fato, estender a pena de suspensão temporária para toda a Administração Pública, implicaria em atribuir-lhe efeito jurídico desproporcional, permitindo que Prefeituras de pequeno porte e de distantes rincões, pudessem afastar de disputas licitatórias, em todo o território nacional, empresas de vulto econômico significativo.
Ademais, como salientado pela SDG, o documento produzido pela Promotoria de Justiça Cível de Taubaté, não ultrapassa os limites da recomendação, até em função das esferas de competência constitucionalmente distintas.
Aliás, a respeito da interpretação do STJ sobre o tema, trago, porque interessante, a postura do TCU, que em certame licitatório de interesse daquela Corte, determinou-lhe não mais incluir em seus editais cláusula impeditiva de participação de interessados apenados com suspensão temporária imposta por outros órgãos da Administração.
Por todo o exposto julgo parcialmente procedente a Representação.
No caso retratado acima, embora o município tenha seguido orientação do Ministério Público, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ao examinar a representação aos termos do edital, determinou sua retificação para adequação de suas cláusulas.
Nesses termos, os órgãos de controle externo da Administração (TCU e TCE) convergem para o mesmo posicionamento, porquanto o Poder Judiciário adota solução diversa e mais gravosa ao particular.
Neste panorama, a insegurança jurídica paira justamente quanto à divergência de posicionamento quanto à amplitude dos efeitos, pois embora os Tribunais de Contas da União e do Estado de São Paulo reconheçam que a licitante apenada estaria impedida somente com a esfera de governo do órgão apenador, quando a questão é levada ao judiciário, é reconhecido o impedimento para todos os órgãos públicos.
Concluímos, portanto, que o posicionamento dos Tribunais de Contas da União e do Estado de São Paulo melhor harmonizam com as disposições estabelecidas no inciso III, do artigo 87 combinado com o inciso VII do artigo 6º, ambos da Lei Federal nº 8.666/93, por limitarem seus efeitos à esfera do governo apenador.
