O Diário Oficial da cidade de São Paulo de 14 de janeiro de 2020 tornou público o texto da Lei nº 17.262, resultante da conversão do projeto de lei nº 338/2013, por meio do qual foi instituído o “Código de direitos, garantias e obrigações do contribuinte no Município de São Paulo” e criado o Conselho Municipal de Defesa do Contribuinte. Não tardará para que os especialistas denominem o novo diploma normativo de “Estatuto Municipal do Contribuinte” ou “Código de Defesa dos Contribuintes de São Paulo”.
Conforme preceitua o texto do novo código municipal, a lei “tem por finalidade dar eficácia aos princípios constitucionais que dizem respeito à legalidade, à isonomia, à capacidade contributiva, à segurança jurídica, à ampla defesa, ao devido processo legal, à razoabilidade e à proporcionalidade.” Resta ao intérprete perscrutar o novo texto para verificar se os dispositivos permitirão introduzir maior estabilidade na relação entre fisco e sujeitos passivos tributários (contribuintes e responsáveis).
E é importante destacar que o código é direcionado tanto para os contribuintes, quanto para os responsáveis, uma vez que o artigo 3º do código estabelece a amplitude das prescrições normativas para aqueles que “tenham alguma relação jurídica com a Administração Pública, em suas atividades de Administração Tributária”. Isto significa que prestadores de serviço sediados em outro município, obrigados ao cadastro e adimplemento de obrigações em São Paulo, também estão abrangidos pelas disposições do código.
Constata-se da leitura do novo código a intenção de descrever os direitos, garantias e obrigações dos contribuintes. Ao que parece, não basta o dever de recolher tributos, prestar declarações com potencial incriminador e constitutivo do crédito tributário – conforme a jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros – e se sujeitar à expectativa de receber o agente fiscal nas dependências do escritório ou uma notificação questionadora na caixa postal do domicílio eletrônico. Novas obrigações foram instituídas com o código editado sob a bandeira de cumprir com princípios constitucionais. Aguarda-se que a observância dos mandamentos constitucionais não seja apenas voltada ao conhecido intuito arrecadatório.
O artigo 4º elenca 16 direitos dos contribuintes: (i) o direito de receber tratamento adequado da administração; (ii) a igualdade de tratamento para todos os cidadãos; (iii) a identificação do servidor envolvido em processo de fiscalização; (iv) o acesso aos dados e informações contemplados nos bancos de dados da administração; (v) a correção dos dados cadastrais; (vi) a obtenção de certidões de atos da administração relacionados ao contribuinte; (vii) a orientação sobre procedimentos fiscais; (viii) o conhecimento do termo que revele a ordem de fiscalização ou outra diligência fiscal; (ix) o recebimento do comprovante descritivo de bens e documentos entregues à fiscalização ou por ela apreendidos; (x) a recusa a prestar informações por requisição verbal e o direito de obter a solicitação por escrito; (xi) informação sob os meios de adimplir o tributo em atraso e as possibilidade de redução de multa cominada no auto de infração; (xii) a não obrigatoriedade de pagamento imediato de autuações; (xiii) o direito de acesso a um advogado; (xiv) o acesso aos autos do processo administrativo fiscal e a obtenção de cópias dos autos, mediante o pagamento de eventuais custas; (xv) o sigilo acerca das operações do contribuinte, exceto nas hipóteses previstas em lei; e (xvi) o direito de petição contra ilegalidade, abuso de poder ou para defesa de direitos.
Em outras palavras: o artigo 4º nada faz além de enunciar direitos dos contribuintes já existentes por força da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional. Qualquer estudante de direito tributário poderá confirmar a percepção de que o estatuto municipal em nada inovou no campo dos direitos dos contribuintes. Apenas evidenciou aquilo que já deveria ser uma obviedade intrínseca à relação jurídico-tributária.
No campo das garantias do contribuinte (artigo 5º) foram “estabelecidas” a possibilidade de realizar denúncia espontânea – já prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional –, a obediência ao contraditório e ampla defesa no processo administrativo fiscal – instituído no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal –, e a possibilidade de liquidação antecipada, total ou parcial, do crédito tributário parcelado – decorrência lógica da interpretação dos artigos 157 à 164 do Código Tributário Nacional.
Portanto, pode-se afirmar que o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte do Município de São Paulo simplesmente não estabeleceu qualquer direito ou garantia que já não esteja contemplado no ordenamento jurídico brasileiro há pelo menos três décadas. Talvez o legislador tenha pretendido menos inovações no campo dos direitos e garantias e mais ênfase nas demais disposições do novo diploma normativo. Vamos verificar se tal hipótese pode ser confirmada.
Para tanto, é necessário o imediato descarte da análise das obviedades contempladas nos artigos 6º (obrigações tradicionais dos sujeitos passivos em relação ao adimplemento de obrigações), 7º (integração da legislação tributária para fins de reconhecimento de direitos e garantias), 8º (princípios vinculantes da ação da administração tributária), 11 (dever de fundamentação das decisões administrativas), 12 (dever de a administração tributária fornecer certidões fiscais), 13 e 14 (dever de prestar informações de interesse dos contribuintes sobre os serviços públicos oferecidos e interpretação de atos normativos pela administração) e 16 (decorrência da competência conferida à Secretaria Municipal da Fazenda).
Aliás, o decreto regulamentador da nova lei certamente determinará que o procedimento de obtenção de certidões fiscais previsto no artigo 12 seja eletrônico, sem proibições de obtenção ante a impossibilidade do contribuinte ou responsável de acesso ao sistema eletrônico de pedido de certidões, para o fim de assegurar o cumprimento do quanto disposto no artigo 16, inciso VII, do mesmo diploma, acerca do dever da Secretaria Municipal de Fazenda de “aprimorar a tecnologia aplicada aos processos com ênfase na redução do tempo de resposta aos contribuintes, na segurança da informação e na proteção de dados pessoais.”
Após os apontamentos dos parágrafos anteriores, deve-se apresentar ao leitor do presente texto que os olhares da intepretação do novo código deverão ser direcionados sobre o texto previsto nos artigos 9, 10 e 17 do novo código.
Prescrevem os artigos 9 e 10 do novo código:
Art. 9º A execução de operação fiscal será precedida de emissão de ordem de fiscalização, notificação ou outro ato administrativo autorizando a execução de quaisquer procedimentos fiscais, exceto nos casos de urgência, tais como flagrante infracional, continuidade de ação fiscal iniciada em relação a outro contribuinte ou apuração de denúncia, nos quais poderão ser adotadas, de imediato, providências visando à garantia da ação fiscal, devendo nesses casos a ordem de fiscalização, notificação ou outro ato administrativo ser emitida no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis contados do primeiro dia útil posterior ao início da operação fiscal.
Parágrafo único. A ordem de fiscalização, a notificação ou o ato administrativo referido no caput conterá a identificação dos Auditores-Fiscais Tributários Municipais encarregados de sua execução, a autoridade responsável por sua emissão e o sujeito passivo ou sujeitos passivos.
Art. 10. Os bens, mercadorias, livros, documentos, impressos, papéis, arquivos eletrônicos ou digitais ou programas de computador apreendidos ou entregues pelo contribuinte, excetuados aqueles que constituam prova de infração à legislação tributária, serão devolvidos após finalização da fiscalização ou do processo administrativo-fiscal.
Parágrafo único. Mediante requerimento, serão fornecidas ao contribuinte cópias de livros, documentos, impressos, papéis, arquivos eletrônicos ou digitais ou programas de computador apreendidos ou entregues que, em virtude da exceção disposta no caput deste artigo, devam permanecer em poder do ente fiscalizador.
Os artigos 9 e 10 estabelecem poderes excepcionais para a fiscalização municipal no que concerne à possibilidade da ação fiscal não respeitar o dever de prestar informações sobre os procedimentos de averiguação de ocorrências e análise de documentos, ante a suposta urgência, inclusive, no caso de continuidade de ação fiscal iniciada em relação a outro contribuinte ou apuração de denúncia.
Também não existe um limite para a apreensão de documentos dos contribuintes que tenham supostamente praticado alguma infração à legislação tributária, cujos tipos punitivos previstos na legislação podem variar de meras incorreções cadastrais até efetivo intento de sonegação fiscal.
Conclui-se, pela leitura dos dispositivos, que o legislador estabeleceu excessivos poderes para a ação fiscal e a apreensão de documentos, dado o texto normativo amplamente permissivo e a ausência de especificação de rol taxativo de hipóteses ou prazos para o desenvolvimento de tais medidas em função da suposta urgência e pertinência.
O decreto regulamentador terá a árdua missão de esclarecer o conteúdo normativo dos artigos 9 e 10 do novo código, de modo que a aplicação de tais medidas não viole os objetivos do código (artigo 2º, incisos I, II e IV).
Já o artigo 17 estabelece que:
Art. 17. A Secretaria Municipal da Fazenda:
I - não executará procedimento fiscal:
a) quando os custos claramente superem a expectativa do correspondente benefício tributário, conforme o disposto em ato da referida Secretaria;
b) em face de fatos determinados objeto de consulta tributária, protocolada de boa-fé e anteriormente ao início de procedimento fiscal, e desde que desprovida de caráter protelatório, até a ciência do pronunciamento da autoridade administrativa, observado o disposto na Lei nº 14.107, de 12 de dezembro de 2005;
II - não emitirá ordem de fiscalização ou outro ato administrativo autorizando quaisquer procedimentos fiscais fundamentados em denúncia quando, isolada ou cumulativamente:
a) não for possível identificar com absoluta segurança o contribuinte supostamente infrator;
b) for genérica ou vaga em relação à infração supostamente cometida;
c) não estiver acompanhada de indícios de autoria e de comprovação da prática da infração;
III - não requisitará ou instaurará procedimento administrativo, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício ou da prática de ilícito funcional ou de infração administrativa, devendo proceder ao arquivamento de eventual denúncia quando, cumulativamente:
a) não for possível identificar o infrator;
b) for genérica ou vaga em relação à infração supostamente cometida;
c) não estiver acompanhada de indícios de autoria e da prática da infração.
Parágrafo único. O ato de que trata o inciso I deste artigo poderá ser delegado para o Subsecretário da Receita Municipal.
Diz o dispositivo em análise que a ação fiscal poderá ser limitada em função dos excessivos custos que seriam impostos em virtude da fiscalização e a autorização para deixar de fiscalizar determinado sujeito por falta de elementos probatórios prévios.
É evidente que o resultado de uma análise mais apaixonada do artigo 17 do código poderia desenvolver o entendimento de que o dispositivo criou verdadeiro mecanismo de eleição pela administração tributária do sujeito passivo que sofrerá a ação fiscal, sendo que outros poderiam ser deixados de lado em virtude da alegação de custos excessivos da ação fiscal ou falta de provas para iniciar a fiscalização. Tal cenário nefasto deve ser afastado, posto que o presente artigo toma por fundamento que os agentes públicos sempre são motivados pelos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade e razoabilidade. Do contrário, a barbárie.
Mesmo assim, não deve ser aceito pelo intérprete que o artigo 17 foi editado para “balancear” o quanto disposto nos artigos 9 e 10 do mesmo código, posto que ambos prescrevem distintas medidas excepcionais de ação fiscal. A regra comportamental do agente fiscal está estipulada na lei e sempre deverá prevalecer às predileções de aplicação voluntária de medidas excepcionais, principalmente quando tais medidas demandam inequívoco direcionamento por meio da regulamentação para que a aplicação da medida não promova injustiça e não implante a desarmonia do sistema. Bastam os conflitos já existentes entre fisco e sujeitos passivos.
Aliás, na redação originária do projeto de lei nº 338/2013 havia disposição que estabelecia a invalidade de atos e procedimentos fiscais contrários aos pressupostos legais e regulamentares, especialmente nos casos de agente incompetente, omissão de procedimentos essenciais e desvio de poder. Tal dispositivo não foi incorporado ao texto final da Lei nº 17.262/2020. Evidentemente, deve-se observar que tais limitações existem no sistema jurídico pátrio e devem ser observadas pelo julgador administrativo e agente fiscal municipal.
Por fim, os artigos 18 e seguintes instituem o Conselho Municipal de Defesa do Contribuinte, órgão consultivo de composição paritária, integrado por representantes dos poderes públicos e de entidades empresariais e de classe, com atuação na defesa dos interesses dos contribuintes.
O “CMDC” será responsável por elaborar a política de proteção ao contribuinte, analisar reclamações e sugestões encaminhadas, prestar orientações sobre direitos e garantias, bem como produzir informações por meio dos meios de comunicação.
Se houver infração ao código municipal do contribuinte (artigo 21), o contribuinte ou entidade representativa de classe poderá encaminhar reclamação para o CMDC para que este analise e envie recomendações à Secretaria Municipal da Fazenda.
Por todas as exposições do presente artigo deve-se destacar o persistente desejo do estudioso das normas tributárias de que o ‘novo’ código, para além de revoluções textuais na descrição de direitos e deveres, altere o cenário de permanente conflito e desconfiança entre fisco e pagadores de tributos, cumprindo com diretrizes pré-existentes na ‘velha’ Constituição Federal.
