De acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça admite-se a mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor - CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), apesar de não ser destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade. Jurisprudência em Teses – Edição nº 39
Esse posicionamento se revela no seguinte julgado:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISIONAL. EMPRÉSTIMO. ALEGADA APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1."Embora a jurisprudência desta Corte entenda pela possibilidade de aplicação do CDC em prol de pessoas jurídicas, adotando nesse sentido a Teoria Finalista Mitigada, o diploma consumerista não incide na hipótese em que a pessoa natural ou jurídica firma contrato de mútuo, ou similar, com o objetivo de financiar ações e estratégias empresariais, pois configura insumo à sua atividade. Precedente." (AgInt no AREsp 1321384/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019) 2. O exame da pretensão recursal de reforma do acórdão recorrido quanto à captação dos recursos para incremento da atividade empresarial, não enquadrando a agravante como consumidora final, e quanto à inexistência de vulnerabilidade exigiria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1505226/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019)
Tutela Jurídica do consumidor
A defesa do consumidor está assegurada no art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, ao prever que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Teorias sobre destinatário final
A doutrina concebeu algumas teorias para definir quem é o destinatário final, para fins de tutela jurídica consumerista.[1]
Para a Teoria Maximalista (Objetiva), destinatário final é qualquer pessoa que adquire produto ou serviço, retirando-os do mercado. Para ser considerado como tal basta a retirada do bem de consumo da cadeia de produção consumidor. Nesse caso, é irrelevante saber se o produto ou serviço será revendido, empregado profissionalmente ou utilizado para fim pessoal ou familiar. Nota-se que é uma teoria extremamente abrangente.
Já a Teoria Finalista (Subjetiva) considera que o destinatário final é o destinatário fático e econômico do produto ou serviço. Assim, para ser considerado consumidor o sujeito deve empregar o bem ou serviço em proveito próprio. Esta teoria afasta a inclusão da pessoa jurídica no conceito de consumidor.
Por fim, a Teoria Finalista Mitigada, resulta da atenuação da teoria finalista. Pela apreciação concreta, a jurisprudência tem admitido a aplicação do CDC inclusive para pessoas jurídicas em condições de vulnerabilidades concretas: vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.
Consumidores por Equiparação
Alguns sujeitos podem ser considerados consumidores por equiparação.
As vítimas do acidente de consumo, ou bystander, nos termos do artigo 17 do CDC[2], são consideradas consumidores por equiparação. A finalidade dessa orientação é estender o alcance das normas protetivas do CDC para toda e qualquer vítima de acidente de consumo.[3]
O consumidor potencial, ou virtual, também é considerado um consumidor por equiparação. Com isso se busca ampliar o campo de aplicação do CDC, para alcançar os consumidores potenciais, assim entendidos os que, sem terem praticado, concretamente, um ato de consumo, estão expostos às práticas comerciais e contratuais irregulares e abusivas. Essa classificação diz respeito às pessoas expostas às práticas comerciais de oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores, nos moldes do artigo 29 do CDC.[4]
Também será considerado por equiparação o consumidor em sentido coletivo, conforme indicação do artigo 2º, parágrafo único, do CDC. O propósito da equiparação é instrumental, ou seja, viabilizar a tutela coletiva dos interesses dos consumidores, determináveis ou não, sem que para isso se exija a prática de um ato de consumo.
Espécies de vulnerabilidade
De acordo com a classificação da doutrina, a vulnerabilidade pode ser de muitas espécies.
A primeira espécie de vulnerabilidade do consumidor é a econômica, considerando que o fornecedor detém recursos financeiros muito superiores.
Há também a vulnerabilidade técnica do consumidor, tendo em vista que o fornecedor detém o pleno domínio das técnicas de produção de produtos e prestação de serviços.
Por fim, há a vulnerabilidade jurídica, considerando que a regra no mercado de consumo é a contratação por adesão, cujas cláusulas estão pré-dispostas pelo fornecedor, cabendo ao consumidor tão somente o exercício da vontade de aderir ou não às suas cláusulas. Nessas hipóteses há uma profunda limitação da autonomia da vontade.
Para o aprofundamento do estudo confira as seguintes referências
BARCELLO, Ana Paula de. Eficácia das normas constitucionais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Cláudia Lima; e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais.
BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
BUSHATSKY, Daniel Bushatsky. Desconsideração da personalidade jurídica. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. Atlas.
COELHO, Fábio Ulhoa. Poder e direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
FRAZÃO, Ana. Função social da empresa. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto - Vols. I e II. Forense.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direitos dos usuários. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
HARB, Karina Houat. Princípio da continuidade do serviço público e interrupção. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Revista dos Tribunais.
MAURMO, Júlia Gomes Pereira. Direito ao esquecimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MAZZONETTO, Nathalia. Publicidade comparativa. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. RT.
NASCIMENTO, Luiz Sales. Ministério Público: aspectos gerais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direitos sociais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
PERES, Tatiana Bonatti. Shopping center. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Contratos empresariais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
ROQUE, Nathaly Campitelli. Tutela declaratória. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
ROSA, Íris Vânia Santos. Presunção. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. Saraiva.
SOUZA, André Pagani. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Abuso do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
[1] “Hoje, muitos são os dispositivos, na legislação brasileira, que encamparam a noção de abuso do direito como espécie do ilícito, no sentido mais amplo do termo. Poder-se-ia citar, sem qualquer pretensão sistematizadora, a Constituição Federal (arts. 170, § 4º, 182, § 4º e incisos, 184 e 186), o Código de Águas (arts. 69, parágrafo único, 71, caput, 73, parágrafo único, 78, 90, 94, 96, 103, parágrafo único, 1º, e 109, todos do Decreto 24.643/1934), o Código de Processo Civil (arts. 77, §§ 1º e 2º, 79, 81, e parágrafos, 142, 258, 339, 772, II, 774, parágrafo único, 776 e 1.026, § 2º, todos da Lei Federal 13.105/2015), a Lei das Sociedades Anônimas (art. 115 da Lei Federal 6.404/1976), a Lei de Greve (art. 14, caput, e § 1º, da Lei Federal 7.783/1989), a Lei que disciplina a ação de indenização dos prejuízos causados por investidores mobiliários (art. 1º, I e II, da Lei Federal 7.913/1989), o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 98, II, da Lei Federal 8.069/1990), o Código de Defesa do Consumidor (arts. 28 e 51, IV, ambos da Lei Federal 8.078/1990), a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (art. 4º, I, da Lei Federal 8.137/1990) e a Lei que pune as atividades lesivas ao meio ambiente (art. 15, II, o, da Lei Federal 9.605/1998).” SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Abuso do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/167/edicao-1/abuso-do-direito
[2] Art. 17 CDC: Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
[3] “A transação que envolva a comercialização de produtos, a prestação de serviços ou o licenciamento de propriedade intelectual a consumidores em geral realizadas por meio de troca eletrônica de dados é denominada de Business to Consumer ou B2C. As transações B2C são normalmente operadas em Portais de Comércio Eletrônico que ofertam, de forma indiscriminada, produtos, serviços ou propriedade intelectual a clientes que pretendam adquiri-los em caráter final, assim retirando-os da circulação de natureza comercial.” BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/258/edicao-1/comercio-eletronico
[4] Art. 29 CDC: Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nelas previstas.
