Seria oportuno e adequado trazer a lume inovações no cenário penal e processual penal. Cada vez mais estamos por respirar tais inovações inseridas pelo Pacote Anticrime promovida pela Lei 13.964/2019 que, via de consequência, todo e qualquer tipo de reflexão, quanto aos contornos práticos pode robustecer a tese de sua efetividade no aspecto social.
Por obviedade, a inserção do acordo de não persecução penal não é tão novidade assim, tendo em vista as resoluções 181/2017 e 183/2018, do Conselho Nacional do Ministério Público, mas, o critério essencial do referido instituto diz respeito apenas a normatização do rito e dos procedimentos a serem aplicados na prática.
O artigo 28-A do Código de Processo Penal estabelece que:
“não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado forma e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal”.
Se observarmos com um senso crítico, podemos vislumbrar a ausência de uma Política Criminal direta, visto que se deveria estimular para combate ao crime, empregando meios muito mais eficazes para tanto.
Reservamos observar também que, por outro lado, os acordos penais trazem consigo uma amenização econômica ao Estado, pois, ao invés de continuar com o processo penal, condenar o individuo e mantendo encarcerado, preferiu o Estado (em sentido amplo) economizar seu erário.
Por certo, a Justiça Penal Negociada é uma estratégia válida e de alcance imediato de despenalização, tendo em vista que não haverá sua continuidade ao caráter punitivo, desde que preenchidas as condições estabelecidas no artigo 28-A do Código de Processo Penal.
Podemos citar diversos exemplos de crimes que podem ser aplicados na prática, quanto ao acordo de não persecução penal, como: furto, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação, moeda falsa, falsidade ideológica, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, descaminho, crimes licitatórios, tributários, crimes contra o sistema financeiro nacional, crime de lavagem de dinheiro e crime de organização criminosa.
Quantos aos requisitos para a concessão do acordo de não persecução penal estabelecido no art. 28-A, do CPP, serão condicionantes especificas sendo ajustadas de forma alternativa e cumulativa, portanto, caberão às partes interessadas no acordo realizar uma espécie de “check list” para seu devido preenchimento de tais requisitos, conforme análise do juiz, que homologará o acordo.
Assim temos os seguintes requisitos previstos em lei, como:
a) Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo se houver a impossibilidade de fazê-lo:
Citamos um exemplo típico, um crime tributário que o sujeito confessa o crime e ainda efetua o pagamento dos valores, ainda que de forma fracionada com o parcelamento do débito perante o órgão tributante competente.
No entanto, há situações em que a reparação do dano ou mesmo a restituição da coisa à vítima torna-se impossível, no entanto, não significa que o critério de reparação possa ser empecilho ao acordo, desde que a parte interessada consiga provar a referida impossibilidade de reparação.
b) Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime:
Interessante observação se deve pela harmonização da condição anterior referente à reparação do dano, sendo que a renuncia voluntária a bens e direitos ficam a cargo do Ministério Público indicar nos termos do acordo que, em verdade, seria um ato de “abrir mão” dos bens e direitos provenientes do crime, entretanto, não significa que estes sejam de forma voluntária e até gera estranheza a questão de “renunciar voluntariamente”, pois se o individuo não fizer, de modo algum será beneficiado pelo acordo.
c) Prestar serviço à comunidade ou entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal:
Realmente, o texto legal é claro no sentido que, o individuo beneficiado pelo acordo de não persecução penal deverá prestar serviço comunitário ou de entidades públicas pelo período da pena mínima do crime acometido, sendo reduzida de um dois terços, em local indicado pelo juiz de execuções.
Por exemplo, a pena mínima será de um ano referente ao crime específico, logo, a prestação de serviço à comunidade será reduzida de um terço, correspondente a 121,66 dias e se for um ano bissexto será 122 dias.
d) Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada no artigo 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes ao aparentemente lesados pelo delito:
É necessário observarmos que, a alteração legislativa absorve mais funções do juiz de execução penal, visto que poderá escolher o destino dos valores inerentes à prestação pecuniária da entidade pública ou de interesse social. Ademais, menciona a alteração legislativa que deverá seguir em consonância ao disposto no artigo 45 do CP, no qual estabelece que a importância fixada não poderá ser inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos, sendo que o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil.
e) Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração imputada:
A crítica que se faz sobre esta alteração legislativa diz respeito especialmente uma margem ampla de atuação do Ministério Público, ao passo que, na prática será necessária à observância do princípio da legalidade estrita ou cerrada, ou seja, não poderá de modo algum haver uma interpretação ampliativa do alcance normativo, por se tratar de norma penal, ainda que a norma traga em seu espírito esta vontade.
Além do mais, qualquer outra condição indicada pelo Ministério Público deverá passar ao crivo do juiz que poderá rejeitar a homologação judicial do acordo de não persecução penal se considerar determinada condição inadequada, insuficiente ou abusiva, no qual serão devolvidos os autos ao MP para que seja reformulada a proposta de acordo, com a concordância do investigado e seu defensor (art. 28-A, § 5º, do CPP).
Importante observarmos que, a alteração legislativa trouxe quatro hipóteses taxativas que não se aplica o acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2º, do CPP). Vejamos tais situações com breves comentários:
I) Em casos de transação penal perante os Juizados Especiais Criminais, conforme a Lei 9.099/95:
Por tratar se de lei especial e de rito distinto, por questão lógica é inaplicável o acordo de não persecução criminal;
II) Quando o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indique condita criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas:
Teceremos algumas considerações.
Primeiramente, a alteração legislativa nada diz respeito se o beneficiado for reincidente por crime especifico ou reincidente por qualquer crime, de forma genérica. Assim, aplicam-se as regras regrais contidas no artigo 63 do Código Penal: “verifica-se reincidência quando o agente comente novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”
Desta forma, temos os seguintes requisitos para que seja considerada a reincidência:
1) Prática de crime anterior, no Brasil ou no exterior, independentemente se crime doloso, culposo, tentado ou consumado;
2) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
3) Cometimento de nova infração penal.
Interessante pontuarmos que, a pena imposta ao crime cometido anterior não haverá a interferência direta na reincidência, ou seja, considerará pena privativa de liberdade, restritiva de direito, assim como, a pena de multa.
Por certo, a reincidência tem efeitos temporários não devendo prevalecer a condenação anterior, se entra a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação (art. 64, I, CP). Por exemplo: em 2005, Tibúrcio é condenado de forma definitiva pelo crime de homicídio ao cumprimento de pena de 10 anos de reclusão, sendo que em 2015 teve seu integral cumprimento de pena. Em 2020, pratica novo delito, não podendo o juiz reconhecer a reincidência, no entanto, poderá servir como maus antecedentes numa eventual condenação[1].
Feitas tais considerações, pode ser afirmar que, não será beneficiado do acordo de não persecução penal aquele que for reincidente.
No tocante da inaplicabilidade de não aplicação de acordo em casos que houver elementos de prova que indiquem a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, devemos atentar que, na prática, levará a tais elementos para o subjetivismo institucional permitindo ao Ministério Público recusar-se de ofertar ou mesmo aceitar o acordo de não persecução penal, pois os indicativos de provas de conduta criminal deverão apontar ou não a tais critérios e que a recusa do acordo advenha por meio de fundamentação do MP, assim como, todas as provas robustas de que o individuo pratique determinada atividade criminosa de forma habitual, reiterada ou profissional e que, via de consequência, será ofertada a denuncia nos autos, haja vista os indícios de autoria e materialidade.
Imagine-se que todos os requisitos foram devidamente preenchidos para o acordo de não persecução penal, no entanto, devido a pratica criminosa reiterada (não sendo considerada reincidência), o Ministério Público descobre por meio de provas que determinado individuo sempre vendeu produtos proveniente do crime, inclusive tem uma loja virtual e física, mas nunca respondeu pelo crime de receptação (art. 180, CP). Logo, o Ministério Público deverá ofertar a denuncia e recusar o acordo, mas que o individuo não seja reincidente.
III) Não haverá aplicação do acordo de não persecução penal, quando o agente for beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal
Por certo, não se trata de reincidente ou mesmo esteja praticando qualquer conduta criminosa, mas, a legislação coube por estabelecer um lapso temporal de cinco anos com a finalidade única do individuo beneficiar-se dos institutos penais quando assim bem entender, de modo que, aqueles criminosos tidos como contumazes não possam se beneficiar do acordo.
IV) Não haverá aplicação do acordo de não persecução penal, nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, em favor do agressor.
Note-se que a alteração legislativa referente especialmente, ao crivo de proteção social aludindo que ninguém passará “a mão na cabeça” daqueles que praticarem violência domestica ou familiar, inclusive, em sua razão de ser, são direitos tidos indisponíveis no tocante a proteção à família.
No entanto, restou claro mais uma norma jurídica de proteção ao gênero feminino em face daqueles que assim agridem, levando a entender que, deverão ser aplicados os aspectos de punibilidade de forma seletiva, como ocorre no crime de feminicidio e também, sua aplicação integral a Lei Maria da Penha.
Neste sentido, a vedação de acordo nestes casos, sem sombra de dúvidas, que restou evidente o amparo e o tratamento material, sob o tecido social.
Do Processo e Procedimentos do acordo de não persecução penal
O primeiro critério necessário alude-se como premissa ao princípio da formalidade, ou seja, o acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e posteriormente, será firmado pelo Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor (§ 3º, art. 28-A, CPP). É evidente também quanto à presença do princípio da voluntariedade, visto que a parte interessada também terá que manifestar-se de forma expressa ao requerer e a assinar o acordo, ainda que com a presença técnica de seu defensor. Veja que, é necessária a presença do defensor (advogado em sentido amplo, visto que temos advogados públicos e particulares) e a sua ausência poderá gerar a nulidade do ato, assim como o membro do Ministério Público.
Posteriormente, formalizado o acordo, será realizada audiência homologatória, no qual o juiz deverá verificar que tal ato foi de forma voluntária, ou seja, sem nenhum vício de consentimento. Ademais, o juiz ouvirá o investigado na presença de seu defensor (advogado) e, observará se o acordo está conforme a lei (§ 4º, art. 28-A, CPP).
Homologado o acordo, o juiz remeterá os autos ao Ministério Público para que se inicie sua execução perante o juízo de execução penal (§ 6, art. 28-A, CPP). Em verdade, traz certa estranheza que a legislação traga este rito ao devolver os autos para o MP, como se o órgão fosse o responsável para o cumprimento da execução penal, sendo que a fase de execução penal é pertencente à tutela jurisdicional, inclusive não cabe ao MP por ato discricionário fazer cumprir com o acordo ou não, sendo ato devidamente delineado, vinculado e precedido por etapas. Portanto, não haveria sentido o juiz encaminhar os autos para o MP, ao menos que nesta fase de cumprimento do acordo assuma o real papel de fiscal do acordo celebrado.
Noutro interessante ponto na fase de acordo de não persecução penal, diz respeito do ato do juiz que deverá utilizar-se em critérios previstos em lei, por ato vinculado, e devolver os autos ao Ministério Público quando entender que o acordo for inadequado, insuficiente ou impondo condições abusivas em face do beneficiado (§ 5º, art. 28-A, CPP). Ao que parece, a função do juiz na homologação é buscar um equilíbrio no acordo entre o MP e o beneficiado, inclusive, diante da recusa da homologação do acordo por ato do juiz, também devolvidos os autos para o MP, no qual terá que analisar se complementa as investigações ou mesmo oferecerá a denuncia (§ 8º, art. 28-A, CPP).
Devido ao princípio da transparência, a vítima será intimada, tanto na homologação do acordo, quanto ao descumprimento (§ 9º art. 28-A, CPP). Na prática, pessoas jurídicas de direito público e privado também deverão ser intimadas por meio de seu representante legal, aplicando-se subsidiariamente as regras contidas no Código de Processo Civil, visto que é parte interessada no acordo ou descumprimento.
No tocante ao cumprimento e descumprimento do acordo, temos as seguintes regras. Em caso de descumprimento de qualquer das condições estabelecidas, o Ministério Público se manifestará nos autos justificando a rescisão do acordo celebrado e oferecerá a denuncia, dando impulso ao processo (§ 10º art. 28-A, CPP).
O descumprimento poderá ser utilizado pelo MP como justificativa para eventual não oferecimento da suspensão condicional do processo (§ 11º art. 28-A, CPP).
Nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, o sursis processual aplica-se aos crimes – sejam de menor potencial ofensivo ou não e também contravenções penais, cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, desde que o acusado não esteja sendo processado por outro crime ou não tenha sido condenado por outro crime. Percebe-se neste aspecto que há conflito normativo, tendo em vista que, o sursis envolve a análise de aspectos subjetivos da personalidade do acusado, especialmente quanto à culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, assim como os motivos e as circunstâncias do delito, que poderão envolver diretamente no oferecimento ou não do sursis. Portanto, o simples descumprimento do acordo de não persecução penal de modo algum poderia envolver aos aspectos relacionados à suspensão condicional do processo, devido a requisitos específicos deste instituto, no qual devem obrigatoriamente ser analisados perante o caso concreto.
Se o Ministério Público recusar a propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação (artigos 28 e 28-A, § 13º CPP).
Por derradeiro, se cumpridas todas as condições previstas no acordo de não persecução penal, o juízo competente (Vara de Execuções Penais) decretará a extinção da punibilidade (§ 13º art. 28-A, CPP), sendo que a celebração e o cumprimento do acordo não constarão na certidão de antecedentes criminais, ao menos que o agente tenha sido beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo, transação penal ou suspensão condicional do processo (art. 28-A, III, § 2º, CPP).
[1] STF, Primeira Turma, ARE 925136, AgR, j. 02.09.2016.
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