SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES: ASPECTOS GERAIS
Rogério Tadeu Romano
I – CONCEITO DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
Ensinou Rubens Requião(Curso de Direito Comercial, segundo volume, 27ª edição, pág. 351) que a sociedade em comandita por ações é uma sociedade comercial híbrida: tem aspectos de comandita e de sociedade anônima. Seu capital é dividido em ações, possuindo duas categorias de acionistas. Semelhantes aos sócios comanditados e aos comanditários das comanditas simples.
Por sua vez, disse Fran Martins(Curso de Direito Comercial, 5ª edição, pág. 491) que sociedade em comandita por ações é aquela em que o capital é dividido em ações, respondendo os acionistas apenas com valor das ações subscritas ou adquiridas, mas tendo os diretores ou gerentes responsabilidades subsidiária, ilimitada e solidária pelas obrigações sociais. Essas sociedades poderão usar firma ou denominação, da firma constando apenas o s nomes dos sócios diretores ou gerentes. Somente os acionistas poderão administrar a sociedade, sendo nomeados pelos estatutos, sem limitação de tempo.
Tem-se que essas sociedades não possuem estatuto próprio, sendo reguladas pelas normas gerais estabelecidas para as sociedades anônimas, apenas modificadas por alguns dispositivos que dão a característica diferencial desse tipo de sociedade.
A sociedade em comandita por ações rege-se pela lei 6.404/76, especificamente nos arts. 280 e 284, e também no código civil de 2002, da sociedade personificada, capítulo IV.
As sociedades por ações, cujo capital é dividido em frações, representadas por títulos chamados ações, são de duas espécies: sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. Daí porque foram um gênero chamado de sociedades por ações, sendo ambas objeto da Lei nº 6.404/76 e do Código Civil, nos artigos 1.088 e 1.089 e 1.090 a 1.092.
A sociedade anônima se caracteriza pela limitação da responsabilidade do sócio ou acionista pelas ações subscritas. A companhia ou sociedade anônima, reza o art. 1° da Lei 6.404, terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
O art. 1° define como características da companhia a divisão do capital em ações e a limitação da responsabilidade dos sócios ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. O preço, que fixa o limite de responsabilidade do acionista, é aquele pelo qual a ação é subscrita na constituição da sociedade, ou quando esta promove um aumento de capital por subscrição de novas ações. Não se confunde com o preço de revenda das ações no mercado secundário (bolsa de valores ou fora dela).
O artigo 11 da Lei 6.404/76 admite ações sem valor nominal, que oferecem maior flexibilidade nos aumentos de capital social, e cuja existência contribuirá para diminuir a importância injustificada atribuída ao valor nominal das ações pelos participantes do nosso mercado de capitais, em prejuízo do seu funcionamento normal. A inovação é recomendada tendo em vista a definição mais estrita dos deveres e responsabilidades do acionista controlador e dos administradores.
Em regra todas as ações da companhia deverão ser com ou sem valor nominal. O § 1º do artigo 11 admite, entretanto, companhia com ações sem valor nominal que tenha uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal. Essa faculdade poderá ser útil durante o período inicial de aplicação da lei, enquanto ainda não estiver suficientemente divulgado no nosso mercado o conhecimento do funcionamento das companhias com ações sem valor nominal
II – HISTÓRICO
Ela foi criada pelo Código Comercial francês, que permitiu, em seu artigo 38, que as sociedades em comandita por ações dividissem também o seu capital em ações, sem que outra derrogação fosse feita às regras estabelecidas para essas sociedades. Os sócios comanditários ficariam com a prerrogativa de responder apenas pelas partes referentes às suas ações, enquanto que os comanditados continuavam a responder ilimitadamente pelas obrigações sociais.
O Código Comercial de 1850 não admitiu as sociedades em comandita por ações, mas, na prática, os estudiosos entenderam que algumas delas foram constituídas. O Decreto nº 1.487, de 13 de dezembro 1854, proibiu, porém, esse uso, tido como irregular pelas seções reunidas da Justiça, Império e Fazenda do Conselho de Estado, que atendendo a uma Consulta que o Governo lhes fez, considerou ilegal tal prática, à vista da letra e do espírito do Código Comercial.
As sociedades em comandita por ações foram instituídas no Brasil pela Lei nº3.150, de 4 de novembro de 1882, do que se lê do seu artigo 32, onde se dizia: “É permitido às sociedades em comandita(artigos 311 a 314) dividirem em ações o capital com que entram os sócios comanditários”. A letra da lei, ao contrário do que se dizia no Código da França, não permitiu que o capital das sociedades fosse integralmente dividido em ações, mas apenas o capital dos sócios comanditários. Assim o capital das sociedades em comandita por ações seria dividido em partes iguais, em referência às importâncias com que contribuíram os sócios comanditários, e em partes desiguais, em relação à participação dos sócios comanditados. O Decreto nº 434, de 4 de julho de 1891, consolidando as disposições legislativas e regulamentares sobre as sociedades anônimas, manteve a mesma direção, como se lê do artigo 215, em que se dizia: “é permitido às sociedades em comandita por ações dividir em ações o capital com que entram os sócios comanditários. Não pode ser dividido em ações o capital com que entram os sócios somente solidários responsáveis. Todavia, não lhes é proibido, com os seus recursos individuais, adquirir ações”. A orientação foi mudada pelo Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, que mudou a orientação, admitindo que todo o capital da sociedade seja dividido em ações, sendo a responsabilidade subsidiária dos sócios decorrente, não do fato de não ser o seu capital dividido em ações, mas da posição que os mesmos ocupam na sociedade, ou seja, a dos gerentes ou diretores. Em tais condições, todos os sócios das sociedades em comandita por ações são acionistas, não haveria mais, nessas sociedades, sócios comanditados nem sócios comanditários. Apenas a lei determinou que os acionistas que ocupassem os cargos de diretores ou de gerentes, teriam responsabilidade subsidiaria, ilimitada e solidária, decorrente da função e não da qualidade especial de sócio, pois que todos, gerentes ou não, são acionistas e como tal respondem, de forma principal, pela integralização das suas ações. A responsabilidade dos gerentes é subsidiária ou secundaria.
III – NATUREZA JURÍDICA
Entendeu Fran Martins(obra citada, p[ág. 494) que a sociedade em comandita por ações não tinha natureza contratual, mas, sim, institucional. Nessas condições, a entrada ou retirada de um dos acionistas não afeta a pessoa jurídica, podendo, igualmente, os membros e incapazes a ela se associarem. Contudo, não poderão os menores ou incapazes ocupar as funções de gerentes ou diretores porque nesses casos assumem responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.
IV – A FORMA DE DIVISÃO DO CAPITAL NAS COMANDITAS POR AÇÕES
O capital das sociedades em comandita por ações será dividido em ações do mesmo valor nominal, dando cada ação direito a um voto nas deliberações sociais. Os acionistas respondem apenas pela integralização dessas ações, não havendo responsabilidade subsidiária pelas obrigações da sociedade. Apenas os que forem gerentes ou diretores respondem, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações da sociedade, mas essa responsabilidade é subsidiária. Entende-se, pois, assim, que, em primeiro lugar, devem esses acionistas cumprir a obrigação principal de integralizar as suas ações. Apenas depois de esgotado o patrimônio social no cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade é que os gerentes ou diretores serão compelidos a responder pelos compromissos sociais.
V – PARTES BENEFICIÁRIAS
Partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito eventual contra a sociedade anônima emissora, consistente numa participação nos lucros desta. Trata-se de crédito eventual, na medida em que nada poderá ser reclamado da sociedade se ela não registrar lucro num determinado exercício. Só as companhias fechadas podem emitir partes beneficiárias (LSA, art. 47, parágrafo único).
A primeira função das partes beneficiárias é a captação de recursos. A companhia emite-as para aliená-las a interessados na rentabilidade proporcionada pela participação nos seus resultados líquidos. Nesse caso, ela recebe dos adquirentes o pagamento do preço atribuído ao valor mobiliário - o qual comporá obrigatoriamente a reserva de capital (LSA, art. 182, § 1º, b)- e torna-se devedora eventual do valor correspondente a parte de seus lucros.
Ao lado dessa função, típica dos valores mobiliários, as partes beneficiárias apresentam também outras duas, a de remuneração por prestação de serviços e a atribuição gratuita. Exemplificando a primeira: se a companhia contratou os serviços de um administrador de empresa para a reorganização de sua estrutura e combinou pagar-lhe, além dos honorários fixos, uma participação nos lucros, durante certo prazo, a obrigação correspondente a esta última pode ser documentada por uma parte beneficiária. A atribuição gratuita, a seu turno, normalmente se realiza em favor de entidade beneficente dos empregados da sociedade anônima (fundação ou associação). Outra limitação a se considerar é a temporal. A parte beneficiária gratuitamente atribuída não pode durar mais que 10 anos, salvo quando favorece entidade beneficente de empregados (LSA, art. 48, § 1º).
Mas essas comanditas por ações poderiam ainda possuir partes beneficiárias. Isso deve ser consignado em Estatuto e se não o for, poderá ser deliberada pela assembleia geral com o consentimento dos diretores ou gerentes.
VI – CONSTITUIÇÃO
Sua constituição será feita da mesma maneira que se dá para as sociedades anônimas.
Na matéria sigo o que foi dito por Clóvis Cunha da Gama Malcher Filho(Sociedade anônima - requisitos preliminares):
"A Constituição de uma S/A pode ser feita por SUBSCRIÇÃO PARTICULAR ou por SUBSCRIÇÃO PÚBLICA. Para Aurélio, subscrição é (1. Ato ou efeito de subscrever(se). 2. Compromisso de contribuição com certa quantia para empresa, obra meritória, homenagem, etc.” No caso da S/A a subscrição é o ato através do qual uma pessoa física ou jurídica (subscritor) assume o compromisso de realizar, pagar as ações subscritas, nos termos pactuados.
A SUBSCRIÇÃO PARTICULAR, como o próprio nome diz, é processada entre determinadas pessoas, independentemente de qualquer apelo ao público. Já a SUBSCRIÇÃO PÚBLICA se operará através de apelo ao público investidor, ao qual as ações serão oferecidas. Os dois tipos diferem entre si, mas em ambos os casos, para que a S/A seja constituída, há necessidade do cumprimento de “requisitos preliminares” que estão enumerados nos artigos 80 e 81 da Lei 6.404/76.
De acordo com os dispositivos legais citados, a constituição de um S/A depende, inicialmente, das seguintes providências:
a) subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. Logo, os organizadores ou fundadores da S/A necessitam obrigatoriamente obter subscritores para todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. A subscrição terá que ser feita por pelo menos 2 ( duas pessoas, exceto na hipóteses de subsidiária integral (WHOLLY OWNED SUBSIDIARY – art. 251 da Lei das S/A)
b) realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro. Assim sendo, cada subscritor, no ato da subscrição, terá que realizar, pagar a entrada, que será correspondente ao que for estipulado pelos fundadores e não poderá jamais ser inferior a 10% do preço de emissão das ações. Esclareça-se que existem S/A em que a legislação especial exige realização inicial de parte maior de capital social, como as instituições financeiras, cuja realização inicial não pode ser inferior a 50% (Lei 4595/64, art. 27)
c) depósito, no Banco do Brasil ou em qualquer outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários (Ato Declaratório n. 2, de 3/05/1978, autoriza todos os Bancos Comerciais), da parte do capital realizado em dinheiro. Este depósito deverá ser feito pelos fundadores no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento, o qual se fará em nome do subscritor e a favor e vinculada à sociedade em formação – pessoa jurídica futura.
Cumpridos estes requisitos preliminares, se a S/A for legalmente constituída no prazo de 6 (seis) meses a contar da data do depósito, poderá sacar o montante do depósito e transferi-lo para a conta de movimento. Caso contrário, o Banco em que a quantia foi depositada a restituirá diretamente aos subscritores. (art. 81, parágrafo único)".
VII – SUAS CARACTERÍSTICAS
O Código Civil, no artigo 1090, assim define:
“A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.”
Sendo assim a sociedade em comandita por ações reger-se-á pelas normas relativas às sociedades anônimas, no que estas lhe forem adequadas. Poderá comerciar sua firma ou razão social, não lhe sendo vedado o uso de denominação. Dispõe-se que a denominação ou firma deve ser seguida das palavras “Comandita por Ações’, por extenso ou abreviadamente.
No caso da sociedade adotar firma, dela só farão parte os nomes dos diretores ou gerentes, os quais ficam ilimitadamente e solidariamente responsáveis nos termos da lei, pelas obrigações sociais.
Essa espécie de sociedade não admite administração ou gerência de pessoa que não seja acionista, precisamente devido à responsabilidade ilimitada e solidária que a atinge. Os diretores ou gerentes são nomeados, sem limite de tempo, no estatuto, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital social, ficando responsáveis pelas obrigações contraídas sob sua administração.
Havendo mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais(artigo 1.091, § 1º do Código Civil). Se o diretor for destituído ou exonerado, continuará durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob a sua administração, a teor do artigo 1091, § 3º).
Os demais acionistas comanditários não tem responsabilidade a não ser pela integralização de suas ações, tal como nas sociedades anônimas.
A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos direitos ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures ou partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade.
Dita o artigo 1.092 do Código Civil:
Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.
Não poderá a sociedade comandita por ações possuir conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição.
VIII – DESPRESTIGIO E APLICAÇÃO DA LEI 6.404/76 A ESSAS SOCIEDADES
No mundo dos negócios essas sociedades estão, no mundo do comércio, em franca decadência.
O fato é que esse tipo de sociedade passou por desprestígio, seja no direito francês e ainda no Brasil, por exemplo.
Observe-se a exposição de motivos para a Lei 6.404/76 a chamada Lei de Sociedades Anônimas.
“O Projeto considerou a hipótese de eliminar esse tipo de sociedade, dada a sua pouca utilização; prevaleceu, no entanto, a decisão de conservá-la, não apenas por ser mais um modelo de organização jurídica à disposição do empresário, mas ainda por ter sido nela introduzida inovação de maior significado: a possibilidade de o gerente ser pessoa jurídica, vale dizer, sociedade de responsabilidade limitada (arts. 281 a 285).”
Quanto ao problema da responsabilidade dos administradores nesse tipo de sociedade disse Aurélio Menéndez y Menéndez: “Tenho muitas dúvidas sobre as possibilidades atuais dessa comanditarização da sociedade anônima, tal como é preconizado por aquela doutrina que trata de acrescentar a responsabilidade dos sócios que integram o grupo de controle em termos semelhantes aos coletivos das sociedades comanditárias”. Não deixa de reconhecer que “se está produzindo uma espécie de ‘renascimento da responsabilidade pessoal nas sociedades mercantis’, um renascimento da responsabilidade pessoal nas sociedades mercantis’, um renascimento da responsabilidade pessoal que se percebe igualmente na esfera penal das sociedades, e que acentua notoriamente as consequências jurídicas da heterogeneidade dos acionistas”(Ensayo sobre la Evolución Actual de la Sociedad Anônima, páginas 52/54).
IX – ASSEMBLEIA GERAL E A NOMEAÇÃO DE GERENTES
Não se poderá dizer que a assembleia geral, nessas sociedades, seja o mais alto poder social, como acontece nas sociedades anônimas, pois, em vários casos, não pode ela deliberar a não ser com o consentimento dos diretores ou gerentes. Dessa forma, desejando a sociedade mudar o seu objeto social, prorrogar o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital, criar obrigações ou partes beneficiárias, requer-se o consentimento dos gerentes, sem os quais essas deliberações não terão eficácia jurídica.
Somente pessoas que são acionistas da sociedade podem ser nomeadas gerentes ou diretores, ao contrário do que ocorre nas sociedades anônimas. Isso decorre do fato de assumirem os que ocupam funções de direção responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais. Os gerentes serão nomeados nos estatutos da sociedade e sua destituição só se verificará por deliberação de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital social. A nomeação dos gerentes deverá ser sempre por tempo indeterminado.
X – O CONSELHO FISCAL
A sociedade em comandita simples poderá ter um conselho fiscal, como existe nas sociedades anônimas.
Da Exposição de Motivos das Lei 6.404/76 tem-se:
“Deixar ao estatuto da companhia discrição para dispor sobre o seu funcionamento permanente, ou apenas quando solicitado por minorias acionárias (art. 162). Quando não funcionar permanentemente, poderá ser instalado, em qualquer assembleia geral, a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 1/10 das ações com direito a voto, ou 5% das ações sem direito a voto. Por essa via, seu funcionamento poderá ficar restrito às companhias ou nas épocas em que se justifica, pela existência de minoria acionária ativa.
Por outro lado, para assegurar a eficiência do seu funcionamento, a lei prevê requisitos de competência (presumida nos profissionais enumerados no artigo 153) para provimento no cargo - cujo desempenho supõe conhecimentos técnicos ou experiência profissional. Em contra partida a tais requisitos, o § 3º do artigo 163 fixa a remuneração mínima a que devem fazer jus, para que possam se dedicar às suas funções e aceitar as responsabilidades que assumem com o seu desempenho.
A leitura do artigo 164 mostra que as atribuições do Conselho diferem em parte das previstas na legislação em vigor. Não é órgão de auditoria contábil, que somente pode ser exercida por organizações de profissionais especializados, mas de fiscalização dos administradores e de informação da Assembleia Geral, que poderá desempenhar papel da maior significação na defesa da companhia e dos acionistas ao acompanhar, efetivamente, a ação dos administradores, submetendo seus atos a apreciação critica, para verificar o cumprimento de deveres legais e estatutários. Para aumentar a eficiência do órgão, o artigo 165 impõe a presença dos membros do Conselho, ou ao menos um deles, nas reuniões da Assembleia Geral, e prevê a apresentação de pareceres ou representações às assembleias, independentemente de publicação, para que os eventuais prejuízos que a companhia possa sofrer com essa publicação não inibam o Conselho Fiscal de relatar à assembleia fatos do seu conhecimento.”
XI – RESUMO FINAL
Em resumo: em tudo quanto o mais – exercício social, liquidação – os princípios da Lei de Sociedades Anônimas são comuns às em comandita por ações.
