Segundo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que torna possível a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça - STJ o seu julgamento. Jurisprudência em Teses – Edição nº 122
Esse posicionamento se revela no seguinte julgado:
PROCESSO CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE O JUÍZO DA FALÊNCIA DA SUPOSTA DEVEDORA E O JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA EVENTUAL CREDORA. CONTROVÉRSIA ACERCA DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. BENS DE PROPRIEDADE DA FALIDA DADOS EM GARANTIA. LIBERAÇÃO DA GARANTIA. QUESTÕES DE DIREITO MATERIAL SUBMETIDAS AO JUÍZO ARBITRAL. CONFLITO SEM FINALIDADE RECURSAL. DISPOSIÇÃO SOBRE TAIS BENS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR. 1. O conflito de competência, nestes autos, decorre da divergência entre o Juízo que processa a autofalência da suposta devedora, o qual se considera competente e afirma que os bens dados em garantia são de propriedade da massa falida, e o Juízo onde tramita a recuperação judicial da credora, que não libera os referidos bens por entender que compete ao Juízo arbitral, em primeiro lugar, decidir sobre o mérito do descumprimento das obrigações. 2. Extrai-se do "Memorando de Entendimentos" e dos respectivos aditivos assinados pelas partes que os bens discutidos neste conflito (três conjuntos de pás eólicas a serem submetidos à perícia independente e a importância depositada), entregues pela falida, proprietária de tais bens, representam, exclusivamente, garantias ao cumprimento das obrigações contratuais. Até o presente momento, a contratante do serviço, em recuperação judicial, não pode executar tais garantias e incorporar, definitivamente, os referidos bens ao seu patrimônio. 3. Havendo somente decisão do Juízo falimentar afirmando que os bens pretendidos por suposta credora pertencem à massa falida - entendimento que, diante dos elementos dos autos, deve prevalecer -, compete ao Juízo da falência decidir sobre a destinação da importância depositada e dos três conjuntos de pás eólicas, bens vinculados à execução concursal, inclusive sobre eventuais atos constritivos incidentes sobre o patrimônio da falida. 4. Eventualmente, caso o Juízo arbitral reconheça que a empresa falida é devedora de algum valor à sociedade que postula os bens dados em garantia, haverá formação de crédito em favor da empresa credora, a ser habilitado na falência, para fins de execução concursal. 5. Discordando a suposta credora de decisão do Juízo da falência, quanto ao destino a ser dado aos bens dados em garantia, deve fazer uso dos recursos cabíveis nos autos do processo falimentar, objetivando a reforma do respectivo entendimento, uma vez que o conflito de competência não tem função recursal. 6. Conflito conhecido para estabelecer a competência do JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS DE FORTALEZA - CE. (CC 166.591/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 28/10/2019)
Um dos propósitos do direito é promover a superação de conflitos sociais[1].O preâmbulo da Constituição Federal prevê que o Estado brasileiro está fundamentado e comprometido na ordem interna e internacional, com a solução pacífica de controvérsias.[2] A solução pacífica de conflitos é, portanto, objetivo precípuo do constituinte. Nesse passo, após a entrada em vigor da CF de 1988, surgiram inúmeros instrumentos contados à solução pacífica de conflitos, como a mediação[3], a conciliação[4], a arbitragem, previstas nas leis nº 9.099/95 (JEC e JECRIM) e nº 9.307/96[5] (Lei da Arbitragem), dentre outras.
Algumas espécies de conflitos, principalmente no campo econômico[6], possuem graus distintos de intensidade.[7] Esses desajustes resultam da alteração dos diversos níveis relacionais existentes entre os envolvidos. Como os envolvidos no conflito nem sempre conseguem superá-lo, há necessidade da busca de um terceiro, arbitro ou mediador, não investido dos poderes jurisdicionais do Estado, para fazê-lo. Entre outros desafios, esse terceiro deverá contribuir para o rompimento do paradigma de que a resolução da controvérsia deverá ocorrer sempre por meio do processo judicial.
Entre outros[8] , a arbitragem[9], prevista na lei nº 9.307/96 (Lei da Arbitragem)[10], é um dos instrumentos utilizados para a superação de conflitos sociais.
A arbitragem, no entanto, só poderá ser realizada para superação de conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, que envolvam pessoas capazes.
A Administração Pública[11], direta e indireta, também poderá utilizar a arbitragem para a superação de conflitos que envolvem direitos patrimoniais disponíveis. Essa previsão foi incluída na Lei da Arbitragem pela lei nº 13.129/2015.
A arbitragem poderá ser realizada com base na aplicação do direito, da equidade[12], de princípios gerais, de usos, costumes e de regras do mercado. A aplicação desses parâmetros deverá ser previamente ajustada pelas das partes. A escolha das normas a serem aplicadas na arbitragem, entretanto, não poderá implicar violação aos bons costumes e à ordem pública.
Nos casos de arbitragem envolvendo a Administração Pública[13] não se admite a utilização da equidade.[14] Nesses casos só se admitirá a adoção de regras jurídicas.
A convenção de arbitragem[15] pode ser ajustada pela previsão de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral.
Pela cláusula compromissória as partes comprometem-se a submeter à arbitragem eventuais litígios futuros, relativos a um determinado caso. A mencionada cláusula compromissória, que deve ser ajustada por escrito, pode constar do próprio instrumento contratual ou de algum documento correspondente a ele.
Como forma de proteção do contratante aderente, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for expressamente ajustada por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura destinada especialmente a esse propósito.
De outro lado, as partes realizam o compromisso arbitral para submeterem à arbitragem um conflito já existente. O compromisso arbitral pode ser extrajudicial ou judicial. No primeiro caso, o compromisso arbitral será ajustado por escrito particular ou instrumento público. No último caso, o compromisso arbitral judicial será concretizado mediante termo nos autos.
Simetricamente ao que se passa nos processos judiciais, as partes poderão pretender medidas de urgência perante o juízo arbitral.
Se a arbitragem ainda não estiver instituída, as partes poderão pretender tutelas de urgência perante o poder Judiciário, conforme expressa indicação do art. 22-A, da Lei da Arbitragem. Concedida a medida pelo Poder Judiciário, nesses termos, a parte beneficiada deverá requerer no prazo de até 30 (trinta) dias, a instituição da arbitragem. Após a instituição da arbitragem os árbitros serão competentes para avaliar a manutenção, modificação ou supressão das medidas urgentes anteriormente concedidas
Além das orientações indicadas na Lei da Arbitragem, o CPC também trata da arbitragem em diversos artigos.
O art. 42 do CPC, por exemplo, prevê que as demandas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz, nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral.
Com relação à regra da publicidade dos atos processuais, o inciso IV, do art. 189 do CPC, estipula que tramitarão em segredo de justiça os processos que tratam de arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
Na parte que trata da expedição de cartas, o CPC, no art. 237, inciso IV, estipula que será expedida carta arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. Em complemento, o art. 260, § 3º, do CPC, prevê que a carta arbitral deverá ser instruída com a convenção de arbitragem, com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação.
Ainda sobre a alegação prévia de matérias, antes da discussão do mérito, o art. 337, inciso X do CPC ressalta que o réu deve, antes de discutir o mérito[16], alegar eventual convenção de arbitragem. Ademais, nos termos do § 5º, do referido artigo, há previsão de que o juiz não poderá conhecer de ofício a convenção de arbitragem. Assim, ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem pela parte implicará aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
Nesse sentido, o juiz não resolverá o mérito[17] quando acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência, nos moldes do art. 485, VII, do CPC.
A propósito da instrução e julgamento, a art. 359 do CPC recomenda que, instalada a audiência, o juiz tente conciliar partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a arbitragem.
A sentença arbitral é um título executivo judicial, expressamente indicado no inciso VII, do art. 515 do CPC.
O cumprimento de sentença[18] arbitral será realizado no juízo cível competente, nos termos do art. 516, III, do CPC. Nesse caso, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer. Nessa última hipótese deverá haver remessa dos autos pelo juízo originário.[19]
A homologação de decisão arbitral estrangeira ocorrerá nos termos dos tratados, da lei e do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, a decisão interlocutória estrangeira poderá ser executada no Brasil através de carta rogatória.
Por fim, no que diz respeito aos recursos, o art. 1.012, § 1º, inciso IV, do CPC, prevê que a apelação[20] contra decisão que julga procedente o pedido de instituição de arbitragem não tem efeito suspensivo. O art. 1.015, III, do CPC, por seu turno, admite o cabimento de agravo de instrumento[21] contra as decisões interlocutórias que versarem sobre rejeição da alegação de convenção de arbitragem.
Além das mencionadas normas, a arbitragem também é tratada no Projeto do Novo Código Comercial.
O art. 165 do Projeto do Novo Código Comercial, também prevê que todos os litígios societários[22], de que são exemplos o cumprimento de deveres ou de obrigações de sócio, a liquidação de quota, a apuração de haveres e a dissolução, podem ser decididos mediante recurso à arbitragem, nos termos da convenção firmada pelas partes ou constante do contrato social, estatuto ou acordo de acionistas ou de quotistas, abrangendo, exemplificativamente, divergências entre: i) a sociedade e seus administradores; ii) a sociedade e seus sócios; ou iii) os sócios, entre si, ou com os administradores.[23]
No mesmo sentido, o art. 31 do PNCC, assinala que, pelo princípio da garantia patrimonial, associado ao princípio do risco, são reconhecidas a mobilidade e a volatilidade patrimoniais dos sujeitos do comércio marítimo, a impor, sem prejuízo de outras medidas, a necessidade da prestação de garantias sempre que houver a possibilidade de se tornar não efetiva ou inócua futura decisão judicial ou arbitral.[24]
Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis:
Enunciado nº 4. A carta arbitral tramitará e será processada no Poder Judiciário de acordo com o regime previsto no Código de Processo Civil, respeitada a legislação aplicável.
Enunciado nº 13. O disposto no inciso IV do art. 189 abrange todo e qualquer ato judicial relacionado à arbitragem, desde que a confidencialidade seja comprovada perante o Poder Judiciário, ressalvada em qualquer caso a divulgação das decisões, preservada a identidade das partes e os fatos da causa que as identifiquem.
Enunciado nº 15. As arbitragens que envolvem a Administração Pública respeitarão o princípio da publicidade, observadas as exceções legais (vide art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, com a redação da Lei n. 13.129/2015).
Enunciado nº 24. Independentemente da sede da arbitragem ou dos locais em que se realizem os atos a ela inerentes, a carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão, ressalvadas as hipóteses de cláusulas de eleição de foro subsidiário.
Enunciado nº 27. Não compete ao juízo estatal revisar o mérito da medida ou decisão arbitral cuja efetivação se requer por meio da carta arbitral, salvo nos casos do §3º do art. 26 do CPC.
Enunciado nº 47. A competência do juízo estatal deverá ser analisada previamente à alegação de convenção de arbitragem
Enunciado nº 48. A alegação de convenção de arbitragem deverá ser examinada à luz do princípio da competência-competência.
Enunciado nº 85. Deve prevalecer a regra de direito mais favorável na homologação de sentença arbitral estrangeira em razão do princípio da máxima eficácia. (art. 7º da Convenção de Nova York – Decreto nº 4.311/2002).
Enunciado nº 86. Na aplicação do art. 964 considerar-se-á o disposto no § 3º do art. 960.
Enunciado nº 136. A citação válida no processo judicial interrompe a prescrição, ainda que o processo seja extinto em decorrência do acolhimento da alegação de convenção de arbitragem.
Enunciado nº 153. A superveniente instauração de procedimento arbitral, se ainda não decidida a alegação de convenção de arbitragem, também implicará a suspensão do processo, à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência.
Enunciado nº 164. A sentença arbitral contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária.
Enunciado nº 203. Não se admite ação rescisória de sentença arbitral.
Enunciado nº 417. São requisitos para o cumprimento da carta arbitral: i) indicação do árbitro ou do tribunal arbitral de origem e do órgão do Poder Judiciário de destino; ii) inteiro teor do requerimento da parte, do pronunciamento do árbitro ou do Tribunal arbitral e da procuração conferida ao representante da parte, se houver; iii) especificação do ato processual que deverá ser praticado pelo juízo de destino; iv) encerramento com a assinatura do árbitro ou do presidente do tribunal arbitral conforme o caso.
Enunciado nº 429. A arbitragem a que se refere o art. 359 é aquela regida pela Lei 9.307/1996.
Enunciado nº 434. O reconhecimento da competência pelo juízo arbitral é causa para a extinção do processo judicial sem resolução de mérito.
Enunciado nº 435. Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que, diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral, se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de mérito.
Enunciado nº 489. Observado o dever de revelação, as partes celebrantes de convenção de arbitragem podem afastar, de comum acordo, de forma expressa e por escrito, hipótese de impedimento ou suspeição do árbitro.
Enunciado nº 543. Em execução de título executivo extrajudicial, o juízo arbitral é o competente para conhecer das matérias de defesa abrangidas pela convenção de arbitragem.
Enunciado nº 544. Admite-se a celebração de convenção de arbitragem, ainda que a obrigação esteja representada em título executivo extrajudicial.
Enunciado nº 553. A sentença arbitral parcial estrangeira submete-se ao regime de homologação.
Enunciado nº 571. A previsão no edital de licitação não é pressuposto para que a Administração Pública e o contratado celebrem convenção arbitral.
Enunciado nº 572. A Administração Pública direta ou indireta pode submeter-se a uma arbitragem ad hoc ou institucional.
Enunciado nº 580. É admissível o negócio processual estabelecendo que a alegação de existência de convenção de arbitragem será feita por simples petição, com a interrupção ou suspensão do prazo para contestação.
Enunciado nº 668. A convenção de arbitragem e a cláusula de eleição de foro para os atos que necessitem da participação do Poder Judiciário não se excluem, ainda que inseridas em um mesmo instrumento contratual.
Enunciados das Jornadas de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal – CJF
Enunciado nº 16. O adquirente de cotas ou ações adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória (cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestação específica a esse respeito.
Enunciado nº 18. O capital social da sociedade limitada poderá ser integralizado, no todo ou em parte, com quotas ou ações de outra sociedade, cabendo aos sócios a escolha do critério de avaliação das respectivas participações societárias, diante da responsabilidade solidária pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, nos termos do art. 1.055, § 1º, do Código Civil. Enunciado 63. O nu-proprietário de quotas ou ações gravadas com usufruto, quando não regulado no respectivo ato institutivo, pode exercer o direito de fiscalização da sociedade.
Enunciado nº 75 Havendo convenção de arbitragem, caso uma das partes tenha a falência decretada: (i) eventual procedimento arbitral já em curso não se suspende e novo procedimento arbitral pode ser iniciado, aplicando-se, em ambos os casos, a regra do art. 6º, § 1º, da Lei n. 11.101/2005; e (ii) o administrador judicial não pode recusar a eficácia da cláusula compromissória, dada a autonomia desta em relação ao contrato.
Enunciado nº 82. A indenização devida ao Representante, prevista no Art. 27, alínea j, da Lei n. 4.886/1965, deve ser apurada com base nas comissões recebidas durante todo o período em que exerceu a representação, afastando-se os efeitos de eventual pagamento a menor, decorrente de prática ilegal ou irregular da Representada reconhecida por decisão judicial ou arbitral transitada em julgado.
Referências
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