ARTIGO , SOBRE A ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO 472/2019 DA ANAC E DO EQUÍVOCO DA LEI APLICADA DO PRAZOS EXTINTIVO ( PRESCRIÇÃO) PARA AS PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E INFRAÇÕES PREVISTAS NA LEI 7565/86. COM DEMONSTRAÇÃO JURÍDICA E FUNDAMENTAÇÃO À RESPEITO DOS MOTIVOS QUE A RESOLUÇÃO 472/2018 DEVE SER ANAULADA E NÃO ALTERADA, datado de 16/02/2020.
Considerações Gerais
Há necessidade de observância à hierarquia das Leis, competência e limitações, para editar norma, deve ser observado o que encontra-se regulado pela norma primária, no presente caso há espécie normativa com a finalidade de apuração e julgamento das infrações previstas no Código Brasileiro de Aeronáutica(CBAer), estando a Resolução 472/2019 em desacordo com a espécie Regulamento prevista, e sendo aplicado prazo de prescrição em desacordo com que estabelece as normas destinadas para essa finalidade deixando de observar o disposto no Decreto-lei 4.657/42 e na Lei Complementar 95/1998. A alteração da Resolução 472 cria e majora valor do limite da obrigação , de competência da UNIÃO, cujo poder regulamentar é exercido pelo Poder Legislativo. Quando da edição da Lei 7565/86 foi fixado o valor limite para a cobrança de multa em até valor de 1000 valor de referência. E somente o Poder Legislativo tem competência para alterar valor, diante do princípio da legalidade.
Inicialmente se faz necessário alguns conteúdos inerentes a matéria tratada neste parecer, precisando ficar claro a questão da hierarquia das Leis, competência e abrangência das normas ( limitações).
Em Teoria Geral do Direito, contuma-se dizer que o sistema jurídico é piramidal, isto é, existe uma fonte ( primária) – a Constituição Federal – da qual as demais normas ( secundárias) devem extrair o seu fundamento de validade, não podendo contrariá-las.
A Constituição está no topo e é nela que encontramos as COMPETÊNCIAS ( elenca quem é o responsável), estabelece os DIREITOS, e limites, regula as atividades do Estado de forma prescritiva estabelecendo princíos e regras de forma clara a atribuir a competência, e ao mesmo tempo delimita as responsabilidades, à fim de manter que as atividades administrativas desenvolvidas pelo Estado assegurem os Direitos do cidadão para que todos possam conviver de forma harmônica.
A Constituição Federal atribuiu a competência à União para legislar sobre direito aeronáutico, prevista no inciso I do art. 22, devendo dipor sobre a matéria o Congresso Nacional (art. 48), cabendo ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis ( art. 84) nos seguintes termos :
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”
A Constituição Federal de 1988, também estabeleceu a espécie normativa DECRETO, para o Presidente da República, regulamentar os assuntos estabelecidos no art. 84 de sua competência. Sendo que os decretos presidenciais possuem atribuições limitadas e puramente administrativas, a fim de regulamentar. Em relação a isso, a Seção II, intitulada “Das atribuições do Presidente da República”, em seu artigo 84, diz que:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; “
Já o Congresso Nacional (Câmara dos Deputados + Senado Federal) é responsável pela criação de leis federais através de Lei Ordinária ou Lei Compelmentar, devendo respeitar o que dispõe a Constituição Federal,tanto sob o aspecto formal, quanto material.
As leis federais, são normas gerais e abstratas, o Presidente da República nos termos do artigo 84, VI,( a), da CF, ao expedir decretos visa garantir a fiel execução da lei federal (que, vale lembrar, deve ser compatível com a Constituição), se utiliza do decreto (regulamentar) para tanto. No caso da presente encontra-se normatizado no Decreto nº 5731/2006, que regulamentou a Lei 11.182/2005.
O Código Brasileiro de Aeronáutica ( CBAer) foi criado pela Lei 7.565 em 19 de dezembro de 1986 , e no Título IX - Das Infrações e Providências Administrativas, estabeleceu no art. 288 que :
“ TÍTULO IX
Das Infrações e Providências Administrativas
CAPÍTULO I
Dos Órgãos Administrativos Competentes”
“Art. 288. O Poder Executivo criará órgão com a finalidade de apuração e julgamento das infrações previstas neste Código (CBAer) e na legislação complementar, especialmente as relativas a tarifas e condições de transporte, bem como de conhecimento dos respectivos recursos.
§ 1° A competência, organização e funcionamento do órgão a ser criado, assim como o procedimento dos respectivos processos, serão fixados em REGULAMENTO.”
O poder legislativo visando complementar o estabelecido na Lei 7565/86 no artigo acima citado criou a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, editando a Lei 11.182 de 27 de setembro de 2005. E nos artigos abaixo transcritos encontram-se destacado em negrito as competências e atribuições conferidos nesta Lei, podendo destacar o que segue em seus artigos:
“Art. 2º Compete à União, por intermédio da ANAC e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. (...)
Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra- estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:
IV – realizar estudos, estabelecer normas, promover a implementação das normas e recomendações internacionais de aviação civil, observados os acordos, tratados e convenções internacionais de que seja parte a República Federativa do Brasil;
XLVI – editar e dar publicidade às instruções e aos regulamentos necessários à aplicação desta Lei;
XXXV – reprimir infrações à legislação, inclusive quanto aos direitos dos usuários, e aplicar as sanções cabíveis;
Art. 16. Cabe ao Diretor-Presidente a representação da Anac, o comando hierárquico sobre pessoal e serviços, o exercício das competências administrativas correspondentes e a presidência das reuniões da Diretoria Colegiada
Art. 10. A Diretoria Colegiada será composta de 1 (um) Diretor-Presidente e 4 (quatro) Diretores, que decidirão por maioria absoluta, cabendo ao Diretor- Presidente, além do voto ordinário, o voto de qualidade. (...)
§ 4º As sessões deliberativas da Diretoria Colegiada que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos, ou entre esses e usuários da aviação civil, serão públicas.
Art. 11. Compete à Diretoria:
V – exercer o poder normativo da Agência; (...)
IX – aprovar as normas relativas aos procedimentos administrativos internos da Agência.
Art. 27. As iniciativas ou alterações de atos normativos que afetem direitos de agentes econômicos, inclusive de trabalhadores do setor ou de usuários de serviços aéreos, serão precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela ANAC.”
A autarquia ANAC Agência Nacional de Aviação Civil foi criada e estabelecida sua competêcia pela Lei 11.182/2005, coube ao PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei n° 11.182, de 27 de setembro de 2005, por meio de decreto (regulamentar ) DECRETO Nº 5.731, DE 20 DE MARÇO DE 2006, dispor sobre a instalação, a estrutura organizacional da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC e aprovar o seu regulamento.
É de competência da Diretoria, exercer o poder normativo, prevista no inc. V do art. 11° da Lei 11.182/2005.
Cabe ao Diretor-Presidente representar a ANAC no exercício o exercício das competências administrativas correspondentes e a presidência das reuniões da Diretoria Colegiada, devendo editar e dar publicidade às instruções e aos REGULAMENTOS necessários à aplicação da Lei; previsto nos o artigos. 2°, 8° incs. IV e XLVI e no art.16 da Lei 11.182/2005 .
Vale lembrar a ANAC é uma autarquia vinculada ao poder executivo, devendo seguir suas políticas administrativas, e o Regulamento e o Decreto regulamentar , são as espécies normativas utilizadas pelo Chefe do Poder Executivo com o intuíto de pormenorizar as disposições de Lei. No caso da ANAC a Lei 7565/86 impõe expressamente nos § 1° dos artigos 66 e 288 a obrigatoriedade da espécie normativa Regulamento para as matérias apontadas. Artigos abaixo transcritos:
“CAPÍTULO IV
Do Sistema de Segurança de Vôo
SEÇÃO I
Dos Regulamentos e Requisitos de Segurança de Vôo
Art. 66. Compete à autoridade aeronáutica promover a segurança de vôo, devendo estabelecer os padrões mínimos de segurança:
§ 1° Os padrões mínimos serão estabelecidos em Regulamentos Brasileiros de Homologação Aeronáutica, a vigorar a partir de sua publicação. (...)
TÍTULO IX
Das Infrações e Providências Administrativas
CAPÍTULO I
Dos Órgãos Administrativos Competentes
Art. 288. O Poder Executivo criará órgão com a finalidade de apuração e julgamento das infrações previstas neste Código e na legislação complementar, especialmente as relativas a tarifas e condições de transporte, bem como de conhecimento dos respectivos recursos.
§ 1° A competência, organização e funcionamento do órgão a ser criado, assim como o procedimento dos respectivos processos, serão fixados em regulamento.
A ANAC deve observar o princípio da legalidade previsto na Constituição Federal no art. 37 e no art. 8 da Lei 11.182/2005, devendo cumprir ao dispoto nos termos das políticas estabelecidas pelo Governo Federal[1] ( Poderes Executivo e Legislativo), da atividade de regular e fiscalizar previsto nas Leis acima citadas.
Restou apontado e demonstrando estar expressamente previsto a espécie normativa REGULAMENTO para o procedimento dos processos, com finalidade de apuração e julgamento das infrações previstas taxativamente no Código Brasileiro de Aeronáutico (CBAer , Lei 7565/86) e na legislação complementar, devendo ser fixados em REGULAMENTO.
As resoluções são atos administrativos normativos que partem de autoridade superiores, mas não do chefe do executivo, através das quais disciplinam matéria de sua competência específica. As resoluções no ordenamento jurídico encontram-se hierarquicamente inferiores aos regulamentos e não podem contrariar os regulamentos e os regimentos, mas explicá-los.
Os decretos emitidos pelo Executivo, funcionam de maneira diferente dos do Poder Legislativo. Os Decretos e os Regulamentos estão dentro do grupo dos atos administrativos, que, por sua vez, estão abaixo da lei ordinária.
De acordo com a definição do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello para atos administrativos, , especialista em direito administrativo da PUC SP, trata-se de uma:
“declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.
Diante do exposto resta desmonstrado que a ANAC ao escolher espécie de norma divergente da prevista na LEI, está maculando a norma com vício insanável de ILEGALIDADE. E com fulcro no que estabelece o art. 53 da Lei 9784/99, entende que a a Resolução 472/2019 da ANAC deve ser anulada.
A autora Kainan Campanile Mangolini, formulou junto no e-SIC, de protocolo nº 08850.002580/2019-99, manivestação questionamento quanto a revogação do art. 319 da Lei 7565/86 pelo art. 1° da Lei 9873/99.
“Em resposta ao pedido registrado sob o NUP nº 08850.002580/2019-99, no qual se questiona acerca da vigência e aplicabilidade do art. 319 da Lei nº 7565/86, informamos que até a presente data não consta revogação expressa do referido dispositivo e que a referida Lei pode ser acessada no Portal da Legislação, por meio do endereço eletrônico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7565.htm.
(...) As informações acima foram disponibilizadas pela Subchefia de Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República.
Atenciosamente, Serviço de Informações ao Cidadão Palácio do Planalto - http://www2.planalto.gov.br/acesso-a-informacao/servico-de-informacao-ao-cidadao “
A Lei atribui à ANAC o poder de fiscalizar mas limita este prazo, e as regras estão dispostas no Decreto-lei 4.657/42 , conforme se passa a demonstrar.
O Código Brasileiro Aeronáutico ( CBAer), é uma Lei especial Lei 7565/86 , e como tal , quando da sua aplicação , deve prevalecer em face de Lei Genérica ( Lei 9873/99), quando a matéria prevista divergentemente. A matéria prevista na Lei 7565/86 é a criação do Código Brasiliero Aeronáutico, ao passo que a Lei 9.873/99 estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências, demonstrando NÃO ter regulado inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior CBAer, sendo as matérias distintas, e tampouco é incompatível.
A Lei 9.873/99 não revogou expressamente o art. 319 da Lei 7565/86 , ao contrário fez com outras leis especiais. E A lei nova 9873/99 ao dispor sobre prescrição estabeleceu disposições gerais sobre infração à legislação em vigor, a par das já existentes na Lei 7565/86 para as infrações prevista no Código Brasiliero de Aeronáutica, consequentemente encontra-se expresso no § 2o art. 2o do Decreto-lei 4.657/42 não revoga nem modifica a lei anterior.
No caso do exercício do poder de polícia, objetivando fiscalizar e apurar infração à legislação ( aeronáutica CBAer) em vigor, em processo administrativos, o prazo a ser aplicado é o previsto no CBAer. Segue abaixo os dispositovos em referência.
No Código Brasileiro de Aeronáutica ( CBAer) Lei 7565/86 restou previsto pela Lei emanda do Poder Legislativo no art. 319 que:
“CAPÍTULO II
TÍTULO X
Dos Prazos Extintivos
Art. 319. As providências administrativas previstas neste Código ( arts. 288 até 318 do CBAer) prescrevem em 2 (dois) anos, a partir da data da ocorrência do ato ou fato que as autorizar, e seus efeitos, ainda no caso de suspensão, não poderão exceder esse prazo.”
Para aplicação da lei a matéria encontra-se regulada , e deve ser obedecido o que estabelece o Decreto-lei 4.657/42 , Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro , transcreve-se abaixo os artigos pertinentes a este parecer.
“Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
A Lei n° 9873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências, demonstranto que o art. 319 da Lei 7.565/86 não consta dos elencados.
“Art. 1° estabelece que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Art. 8o Ficam revogados o art. 33 da Lei no 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei no 9.457, de 1997, o art. 28 da Lei no 8.884, de 1994, e demais disposições em contrário, ainda que constantes de lei especial.”
O Código Brasileiro Aeronáutico, Lei 7565/86 estabeleceu o prazo de 2(dois) anos o prazo de prescrição, fixando como termo inicial de contagem do prazo o da ocorrência do ato ou fato. Ou seja a ANAC tem competência para exercer o poder de polícia para fiscalização , aplicação da sanção e sua duração o prazo de dois anos.
O tema foi objeto do Parecer n. 106/2006 PGF/Procuradoria - ANAC, de dezembro de 2006, que conclui que o prazo prescricional a ser observado quando do processamento das infrações é de 2 (dois anos) anos nos termos do arte 319 do CBAer.
Mas a ANAC tem seguido o entendimento dos pareceres da PGF, o parecer da procuradoria mudou de 2006 para 2008 sem que houvesse qualquer outra edição de norma, alegando que o entendimento restou superado pelo Parecer 103/2008/PROC/ANAC, de 10.03.2008.
Com efeito, o melhor caminho a ser adotado, eis que deve prevalecer aplicação da previsão do Código Brasileiro de Aeronáutico CBAer Lei 7565/86 por ser lei especial, sobre a Lei n. 9873/99, e o art. 319 do CBAer não encontra-se revogado conforme consta do site do planalto vigente. Tratando-se de artigo de Lei emanado pelo Poder Legislativo.
Ademais a Lei 9873/99 ao ser editada não teve o condão de revogar Lei especial no que for incompatível, a menos que preveja expressamente conforme dispõe o § 2o do art. 2 do DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942, nesse mesmo sentido dispõe o art. 9° da Lei Complementar 95/1998 que a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. A Lei Complementar 95/1998 que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos do Processo Legislativo. Não estando expresso na Lei 9873/99 a revogação do art. 319 da Lei 7565/86 e tampouco preenche os requisitos para a alteração do conteúdo de prescrição ou mesmo consolidação da(s) Lei(s) apontadas.
Quanto a alegação de que o prazo prescricional de 2 (dois) anos do art. 319 do CBAer teria sido revogado pelo art. 8° da Lei n.o 9.873/1999 não se aplica aos processos administrativos para apuração de infrações decorrentes do CBAer, na medida em que a disposição do art. 8° da referida Lei não atende ao requisito exigido para a revogação, de que trata também o art. 9° da Lei Complementar no 95/1998[2], ressalta-se que o art. 8°, da citada lei, apenas revogou expressamente o art. 33 da Lei no 6.385, de 1976 e o art. 28 da Lei no 8.884, de 1994, ou seja quando quis revogar Lei especial, as individualizou expressamente no art. 8º, pois se tivesse revogado todas as Lei especiais não precisaria individualizar especialmente duas.
O ramo da atividade aeronáutica, requer um poder de polícia atual para fiscalização e punição , e portanto não pode ou deve ocorrer ou perdurar por mais de dois anos , sob pena de perda do objetivo e do próprio objeto muitas vezes, protegendo o princípio da efetividade. Na aviação muitas coisas são computadas por horas, portanto aceitar uma prescrição para 5(cinco) anos é desproporcional, ademais ilegal, pois o art. 319 do Código Aeronáutico Brasileiro, NÃO ENCONTRA-SE REVOGADO, ESTÁ VIGENTE, tratando-se de artigo de Lei emanado pelo poder Legislativo, cuja publicidade no SITE DO PLANALTO, E PREVÊ COMO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DE DOIS ANOS.
Resta demonstrado não ser aplicável o art. 1o da Lei no 9.873/1999 para contagem de prescrição para as providências administrativas previstas na Lei 7565/86 porque nesta lei há dispositivo expresso para a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 319 válido e em pleno vigor .
Mas o art. 1o da Lei no 9.873/1999 pode ser utilizado subsidiariamente para outras infrações à legislação em vigor excluindo-se as previstas no CBAer ( porque a própria Lei 7565/86 prevê o prazo).
Contudo a competência da ANAC prevista no art. 8 o da Lei 11.182/2005, no inciso XXXV , impõe uma conduta de dever/poder de reprimir infrações à legislação, em sentido macro não dirigidas ao Código Brasileira de Aéronáutica que deve ser excluído conforme ensinam Decreto-Lei nº 4.657/1942 e na Lei Complementar 95/1998 , determinando qual lei de ve ser aplicada.
Também denota-se no inciso citado uma conduta preventiva ou mesmo repressiva, em um sentido macro à infração a legislação, pois abrangem aos direitos dos usuários como no caso Direitos do Consumidor, Direito à Informação, Direito de Abusos de Autoridades, Direito Tributário para cobrança de Taxa ou Tarifa, entre outros Direitos previsto em outras Leis, mas dentro da competência legal e regulamentar da ANAC para apurar, e aplicar as sanções cabíveis. E nestes casos tem o poder de polícia para reprimir ou aplicar sancão cabível o prazo de prescrição é de 5 ( cinco) anos para a ANAC como previsto no art. 1o da Lei no 9.873/1999.
Na justificativa da consulta pública para a alteração da Resolução 472/2019, encontra-se transcrita abaixo ,nos seguintes termos:
“1.1 A presente justificativa expõe as razões que motivaram a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC a propor a alteração da Resolução no 472, de 6 de junho de 2019, que estabelece providências administrativas decorrentes do exercício das atividades de fiscalização sob competência da ANAC.
1.2. A alteração tem como objetivo disciplinar a aplicabilidade do instituto da infração continuada no âmbito do processo administrativo sancionador da Agência. “
As providências administrativas decorrentes de competência da ANAC encontram-se reguladas na Lei 7.565/86 no TÍTULO IX - Das Infrações e Providências Administrativas, abrangendo os artigos 288 a 315 , e no TÍTULO X - Dos Prazos Extintivos, abrangendo os artigos 316 a 321 do CBAer.
E no preâmbulo da Resolução 472/2019 aponta para as providências administrativas disposta nesta lei.
A ANAC para sua motivação aponta que há possibilidade de aplicação infração continuada de natureza administrativa prevista no ordenamento jurídico nacional no art. 1o da Lei no 9.873/1999, que trata dos prazos de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal instituto, alegando que não há uma definição legal, nos normativos pátrios, dos elementos que constituem a infração continuada.
A Lei 11.182/2005 no art. 8 atribuiu à ANAC no inc. XLIV a competência para deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação da legislação, sobre as seguintes Matérias: serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária; inclusive casos omissos, quando não houver orientação normativa da Advocacia-Geral da União;
Ocorre que está ocorrendo um equívoco entre os institutos aplicação com interpretação, pois para aplicação da Lei as instruções encontram-se previstas em leis e deve ser observado conforme regulada no Decreto-Lei Nº 4.657/1942 e na Lei Complementar 95/1998, conforme exaustivamente já exposto neste trabalho.
Demonstra-se que apesar da competência da ANAC o instituto apontado pela ANAC não se aplica as infrações e atividades administrativas e prazo de prescrição ao Código Brasileiro de Aeronáutica CBAer, tendo o art. 319 do CBAer estabelecido expressamente que: “ As providências administrativas previstas neste Código prescrevem em 2 (dois) anos, a partir da data da ocorrência do ato ou fato que as autorizar, e seus efeitos, ainda no caso de suspensão, não poderão exceder esse prazo” ( Lei 7565/86).
Demonstra-se a impertinência para aplicação do art. 1° da Lei 9873/99, assim como do instituto da infração continuada, para as providências administrativas previstas na Lei 7.565/86.
Ademais a proposta de alteração para definir o instituto da infração continuada além de não observar que deve haver uma limitação ao valor estabelecido em Lei, pois Resolução e Regulamento não tem o condão de criar direitos e obrigações, devendo respeitar os princípios da Legalidade estabelecidos na Constituição Federal e demais normas primárias, estando a ANAC sugerindo alteração ao cálculo da sanção imposta, e no documento da proposta de alteração propõe-se a aplicação de um fator multiplicador para infração continuada.
A ANAC alega que haverá de redução de até 65% do valor. Ora trata-se de uma questão aritimética, nenhum valor diferente do exponencial de 0 ou 1 será menor, trata-se de ciência exata , matemática. Portanto demonstra-se novamente o equívoco, que além de criar obrigação que só pode estar prevista em lei e está fere seus limites, já pré- estabelecidos pela Lei 7565/86.
Este equívoco esbarra nos limites de valores , de sanção previsto na Lei 7565/86, sendo que o CBAer estabelecido em OTN e valor referência que foram extintos, mas ainda nos deparamos com Leis e regulamentos antigos que convenciona, a cobrança de um índice passível de apuração de valores.
A OTN foi instituída durante a vigência do Plano Cruzado e teve o seu valor congelado durante 12 meses. A partir daí, passou a ter o seu valor reajustado mensalmente. Foi extinta pelo Plano Verão e substituída pelo Bônus do Tesouro Nacional BTN, à razão de 6,17 OTN para cada BTN.
A Lei 7.730 de março de 1989, que extinguiu a OTN, estipulou que o valor da OTN no mês janeiro de 1989 era de NCz$ 6,17 OTN. Há ferramentas de conversão de moeda e trazer tal valor para o dia pretendido da atualização.
Ou pode ser calculado conforme precedente jurisprudencial. A partir de junho de 2010, o valor de 50 OTNs (Critério adotado pelo STJ no REsp. 1.168.625/MG para definição de alçada judicial) constante do mês de referência de dezembro de 2000 (R$328,27) será corrigido pelo IPCA-E (IBGE) - BACEN.
Portanto resta demonstrado que a proposta fere limite previsto em lei, sendo este um Direito do regulado a ser observado pela Administração Pública, devendo respeitar os princípios da Legalidade, feridos no teor da proposta.
Na justificativa inicial da ANAC para editar a Resolução 472/2019 foi extraido o seguinte conteúdo:
“ Por um lado, o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA) estabelece, no art. 291, que a autoridade aeronáutica lavrará auto de infração toda vez que verificar a ocorrência de infração prevista naquele código, para posterior julgamento pela autoridade competente. Pode- se entender isso como uma causa para o fato de as normas de fiscalização da Agência serem tão voltadas a instrumentos punitivos. De outro lado, sabe-se que, como signatário da Convenção de Chicago, o Estado Brasileiro compromete-se a seguir os preceitos dos Anexos da Organização de Aviação Civil Internacional (OACI) no que tange aos assuntos de safety e security, o que na prática se concretiza em regulamentos extremamente detalhados e, em alguns casos, prescritivos. “
Diante desse reconhecimento da ANAC que os regulamentos devem ser extremamente detalhados, verifica-se que as infrações previstas na Lei 7565/86 , não encontram-se detalhadas nos Regulamentos apontando quais condutas ou comportamento previstos nos Regulamento, no caso de não serem observados ou atendidos configuram as infrações Sendo que os Regulamento não podem modificar ou contradizer o que uma lei determina, tem a função de complementá-la/regulamentar em pontos específicos.
Na doutrina temos que as Regulamentos – são atos administrativos normativos expedidos pelas autoridades do Executivo, bem como por colegiados administrativos ( ex. Diretoria da ANAC) no que concerne a matéria de sua competência específica. Ensina Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, Malheiros) que as Resoluções são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, “não podendo invocá-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explicá-los”
O regulamento é um ato normativo que visa garantir a devida aplicação da lei. Este normativo é a espécie de norma utilizada quando há a necessidade de regulamentar, organizar, detalhar, estabelecer requisitos de segurança de vôo, ou mesmo a execução ou procedimento de determinada atividade legal, e estão sempre limitados pelo ato normativo do qual foram editados.
Outro motivo para a LEI individualizar a espécie de norma escolhida, tem a finalidade de facilitar e padronizar para o regulado quando a sua consulta ou utilização. Ou seja, se o regulado precisa saber sobre um direito ou obrigação, busca na Lei, quando precisa saber de procedimentos, ou detalhes procura no Regulamento. É estabelecido uma lógica.
Há justificativa para o poder legislativo ter imposto este requisito respeita Tratados Internacionais e Convenções firmados pelo Brasil, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a sua hierarquia superior à das leis e, assim, o legislador deve respeitar não apenas à Constituição, mas também as diretrizes indicadas nos tratados e convenções. Ademais trata-se de norma de conduta onde o Regulado segue os REGULAMENTOS, um padrão mundial, tendo o Brasil inclusive se comprometido a uniformizar as normas, sendo que a Aviação Civil Mundial deve ter o mesmo padrão.
O posicionamento atual da ANAC de adotar a espécie normativa Resolução para normatizar o procedimento dos processos, com finalidade de apuração e julgamento das infrações previstas taxativamente no Código Brasileiro de Aeronáutico (CBAer , Lei 7565/86) contraria o interesse público e compromisso firmado em tratado internacional, tendo o Brasil se comprometido em manter a uniformidade possivel em regulamentos prevista no art. 37 estabelecido na Convenção sôbre Aviação Civil Internacional, concluída em Chicago a 7 de dezembro de 1944 e firmado pelo Brasil, em Washington, a 29 de maio de 1945, promulgada pelo Decreto 21.713/46, e também houve outro acordo promulgado pelo Decreto 5.745/2006. Os países tem esse procedimento previsto em Regulamentos, podendo citar que nos Estados Unidos, é regulado pelo FAR ( = Regulamento) FAR 302.
Os compromissos firmados são parte do Direito Aeronáutico, disposto no art. 1° da Lei 7565/86, nos seguintes termos: “ O Direito Aeronáutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, (...)”
A infração continuada de natureza administrativa está prevista no ordenamento jurídico nacional no art. 1o da Lei no 9.873/1999, que trata dos prazos de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal. Estabelece que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Da leitura do referido artigo verifica-se que houve mensão a infração permanente ou continuada apenas para se determinar o dia “a quo”, ou seja a data do início para a contagem do prazo de prescrição.
O jurista Celso Antônio Bandeira de Mello considera incorreta a expressão “poder de polícia", acreditando ser mais adequado o termo “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.
De acordo com o autor:
Trata-se de designativo manifestamente infeliz. Engloba, sob um único nome, coisas radicalmente distintas, submetidas a regimes de inconciliável diversidade. Leis e atos administrativos; isto é, disposições superiores e providências subalternas. Já isto seria, como é, fonte das mais lamentáveis e temíveis confusões, pois leva, algumas vezes, a reconhecer à Administração, poderes que seriam inconcebíveis (no Estado de Direito), dando-lhe uma sobranceria que não possui, por ser imprópria de quem nada mais pode fazer senão atuar com base em lei que lhe confira os poderes tais ou quais a serem exercidos nos termos e forma por ela estabelecidos. (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010 p. 821)
De acordo com o posicionamento do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RMS 21.922/GO, Relator Ministro, publicado no Diário de Justiça no dia 21/6/2007, a aplicação de penalidades está sujeita ao Princípio da Legalidade Estrita de forma que a Administração não está autorizada a aplicar sanções não previstas em lei.
A atuação do Poder de Polícia jamais pode deixar de lado o Princípio da Legalidade, devendo estar sempre limitado ao que a lei expressamente diz, mesmo quando se tratar de atos discricionários.
A conceituação utilizada pelo Direito Administrativo em relação ao Poder de Polícia, deriva de um ordenamento jurídico legal situado no Código Tributário Nacional de 1966, que indica a possível função Estatal em relação à sua prerrogativa de imperatividade para a busca de uma ordem pública inserida no bem-estar da sociedade.
De acordo com o artigo 78 do Manual supracitado:
“Considera-se Poder de Polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”
Por todo exposto resta demonstrado os vícios insanáveis de ilegalidade que maculam a Resolução 472/2019, não passíveis de convalidação porque nenhum ato ilegal pode ser convalidado, portanto diante do disposto no art. 53 da Lei 9784/99 deve ser declarado pela Diretoria da ANAC a nulidade da Resolução 472/2019 assim como a proposta de sua alteração, devendo ser arquivamentos e anulados todos os atos amparados nesta norma.
A autora tem legitimidade inc. I e II do art. 9° e direito previsto no art. 3° e incisos da Lei 9784/99, e prevista no inc. XI do art. 7° da Lei 8.906/1994 para apresentação da presente junto à ANAC, tratando-se do exercício regular de direitos conferidos pela Constituição Federal e nas leis apontadas.
[1] Art. 3° da Lei 11182/2005 “Art. 3º A Anac, no exercício de suas competências, deverá observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal,(...)”
[2] “Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)
