O tema empenha-se revelar um conceito ao direito de acesso à informação pública, a seguir pela confirmação da natureza jurídica de direito humano e fundamental e indicar os elementos substanciais de uma composição de justificação de fundamentalidade.

1 INTRODUÇÃO

O tema proposto neste trabalho "direito de acesso à informação pública", empenha-se em revelar um conceito comum, sem vinculação com determinado ordenamento jurídico, a seguir pela confirmação da natureza jurídica de direito humano e fundamental e indicar os elementos substanciais de uma composição de justificação de fundamentalidade.

No aprofundamento teórico e de vinculação com a teoria dos direitos fundamentais, o direito em espécie será considerado em sua dupla dimensão, como constitutiva de direito subjetivo e, ao mesmo tempo, como expressão de valores objetivos da ordem constitucional, a demonstrar a dualidade entre "o que é devido", e do juízo de valor sobre "o que é devido". Por fim, por se tratar de parte integrante e indissociável do direito, demonstrar-se-á que a informação detida ou produzida pelo Estado, apresenta-se em três classes distintas (informação pública, pessoal e sigilosa).

2 CONCEITO

É possível falar de um conceito no sentido comum compreensível nos dias atuais, sem vinculação com determinado ordenamento jurídico situado no tempo ou espaço.

Consideramos como direito de acesso à informação pública o instrumento, não exclusivo, de realização do princípio jurídico da transparência, assegurador tanto na dimensão subjetiva, quanto na dimensão objetiva fundamental, do acesso à informação detida ou produzida pelo Estado, abalizado nos termos da definição do direito positivo como pública, já considerado as restrições constitucionalmente estabelecidas (e.g. o direito à privacidade e a informação sigilosa no interesse da segurança da sociedade ou do Estado), não se confundindo com outros direitos constitucionalmente previstos, tais como o direito à informação (liberdade de expressão, liberdade de imprensa), direito à certidão e habeas data.

3 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica pode ser entendida como a afinidade que um instituto jurídico tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluída a título de classificação[1].

O direito de acesso à informação pública encontrou afinidade na dogmática jurídica atual, na categoria jurídica dos direitos humanos e fundamentais, revelando desta forma sua natureza jurídica.

Sem recusar a existência de uma pluralidade de expressões de significação, merece atenção a distinção encontrada na literatura jurídica quanto as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”[2]

Jorge Miranda[3] explica que a locução direitos fundamentais vem desde a Constituição de Weimar (1919), a generalizar-se em textos constitucionais e doutrina, dentre outras razões devido ao enlace entre direito e Constituição.

A expressão quer significar, o direito juridicamente garantido e limitado no espaço e no tempo, reconhecido e positivado na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado. Atende ao que o professor Miranda considera como pressuposto para constituir-se um direito fundamental. Em primeiro lugar, na existência de relação imediata entre as pessoas e o poder, ou seja, pela existência de um Estado, e, em segundo lugar, o reconhecimento pelo Estado de uma esfera própria das pessoas, no sentido de um Estado que não se constitua totalitário[4]

Os direitos humanos por sua vez são os direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos, relacionado com os documentos de direito internacional, independente de vinculação com determinada ordem constitucional. Justifica-se não só porque do emprego do vocábulo “homem” na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ou da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, mas por sua referecia aos direitos dos indivíduos, e não dos Estados ou de outras entidades internacionais.

Tomando como ponto de partida a distinção apresentada é possível traçar uma relação entre o direito de acesso à informação pública e sua natureza jurídica, inserida no plano conceitual dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.

A assertiva de que o direito de acesso é por sua natureza jurídica um direito humano é verdadeira, pois, encontra-se na promoção de textos dos mais diversos e numerosos organismos internacionais, incluído aqui a Organização das Nações Unidas (ONU), além de organismos regionais, tais como a Organização dos Estados Americanos (OEA), o Conselho da Europa, a União Europeia e a União Africana.

A noção de liberdade de informação foi reconhecida inicialmente pela Organização das Nações Unidas (ONU). Em 1946, durante sua primeira sessão, a Assembleia Geral adotou a Resolução 59(1) que afirmava: “A liberdade de informação constitui um direito humano fundamental e a pedra de toque de todas as liberdades a que se dedica a ONU”.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), adotada pela Assembleia Geral da ONU em 1948, garante o direito a liberdade de expressão e informação, nos seguintes termos: “Artigo 19. Todos têm o direito a liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de expressar opiniões sem interferência e de buscar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e sem limitações de fronteiras.” (grifo nosso).

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), adotada no ano de 1966, garante o direito a liberdade de opinião e expressão, também constante do Artigo 19 e em termos semelhantes aos da DUDH: “Artigo 19. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza […]”. (grifo nosso)

Esses instrumentos internacionais de direitos humanos não enunciavam, de modo específico, um direito à informação. Suas garantias de liberdade de expressão não eram, no momento de sua adoção, compreendidas ou interpretadas no sentido de um direito de acesso à informação mantida pelo Estado. Esta visão embora não se possa negar, não era clara ou assim compreendida na mesma extensão de como é interpretada na atualidade. 

Todavia, pela própria característica do conteúdo dos direitos não serem estáticos, propiciou-se uma amplificação em sua abrangência e modificação de seu conteúdo. Vale consignar para confirmação desta hipótese, o relatório[5] publicado no ano de 1999, sobre proteção e promoção do direito à liberdade de opinião e de expressão, por Abid Hussain, da Comissão de Direitos Humanos da ONU, onde declarou que: “Todos têm o direito de procurar, receber e transmitir informações e que este impõe uma obrigação positiva aos Estados para garantir o acesso à informação, nomeadamente no que respeita às informações detidas pelo Governo em todos os tipos de sistemas de armazenamento e recuperação”.

Forçoso uma visão alargada no enquadramento do direito de liberdade de expressão, de modo a abranger não apenas o ato de transmitir, mas também de buscar e receber informações, reconhecendo o importante papel social não só da liberdade de expressão individual, mas também da noção mais profunda de livre fluxo de informações na sociedade, e da importância na proteção não apenas do emissor, mas também do destinatário da informação. Este reconhecimento agora é compreendido como inclusivo do direito à informação, no sentido do direito de pedir e receber à informação sob a guarda do Estado[6].

Outro instrumento internacional com o mesmo propósito foi a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (CNUCC), adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas no ano de 2003, que retratou o direito de acesso à informação detida pelo Estado, como instrumento de combate à corrupção. Reconheceu-se a necessidade de aumentar a transparência na administração pública por meio da instauração de procedimentos ou regulamentações que permitam ao público em geral obter informação sobre a organização, funcionamento e processos de adoção de decisões e a simplificação dos procedimentos administrativos, a fim de facilitar o acesso do público às autoridades encarregadas da adoção de decisões, e a publicação de informações, incluindo informes periódicos sobre os riscos de corrupção na administração pública.

Na esfera dos sistemas regionais de direitos humanos também reconheceu-se, formalmente, o direito de acesso à informação pública.

No âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), o artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), do ano de 1969, garante a liberdade de expressão, em termos semelhantes, aos instrumentos da ONU. A Declaração reconhece, de forma explícita, o direito à informação como direito fundamental, que inclui o direito de acesso à informação mantida pelo setor público: "Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informações, expressar opiniões e divulgá-las livremente. Ninguém pode restringir ou negar estes direitos. As autoridades precisam ser obrigadas por lei a disponibilizar de forma oportuna e razoável as informações geradas pelo setor público".

No ano 2000, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), aprovou a Declaração Interamericana de Princípios de Liberdade de Expressão. O preâmbulo reitera a garantia do direito de acesso à informação mantida pelo Estado, como meio para assegurar maior transparência e prestação de contas das atividades do governo e no fortalecimento das instituições democráticas. Estabelece como princípios, verbis: “Toda pessoa tem o direito de acesso à informação sobre si e seus bens com presteza e sem ônus, independentemente de estar contida em bancos de dados ou cadastros públicos ou privados e, se necessário, de atualizá-la, corrigi-la ou emendá-la", bem como: "O acesso à informação mantida pelo Estado constitui um direito fundamental de todo indivíduo. Os Estados têm obrigações de garantir o pleno exercício desse direito. Esse princípio permite somente limitações excepcionais que precisam ser definidas previamente por lei na eventualidade de um perigo real e iminente que ameace a segurança nacional das sociedades democráticas”.

Outros instrumentos se destacam como o Modelo Interamericano de Leis de Acesso à Informação[7] (2011), os Princípios do Direito de Acesso à Informação[8] (2008) e a Resolução sobre acesso público a informação[9] (2009).

O Conselho da Europa (CdE), na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais[10], garante a liberdade de expressão e informação como um direito humano em seu artigo 10[11]. O referido artigo apresenta diferença em relação às garantias constantes na DUDH e do PIDCP, e da CIDH, na medida em que protege o direito a “receber e transmitir”, mas não o direito de “buscar” a informação. Tal ilação, não impediu que no ano de 1981, o Comitê de Ministros adotassem a Recomendação nº R(81)19 sobre o acesso à informação mantida por autoridades públicas.

Ainda no âmbito do Conselho da Europa é possível consignar a existência da Convenção sobre o Acesso a Documentos Oficiais (2008); a Declaração sobre a Liberdade de Expressão e Informação[12]; a Recomendação CM/Rec (2008) 6[13]; e a Recomendação Rec (2002) 2[14].

Embora não se trate de instituição voltada diretamente à defesa dos direitos humanos, pela União Europeia, registre-se a Directiva 2003/4/CE[15], o Regulamento (CE) 1049/2001[16], e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia[17], que outorga um direito de acesso a documentos mantidos pelas instituições da União Europeia nos seguintes termos (art.42): “Qualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou colectiva com residência ou sede social num Estado-Membro, tem direito de acesso aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão”.

Por fim, a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, reafirmando a fundamental importância da liberdade de expressão como um direito humano individual, pilar da democracia e um meio de assegurar o respeito por todos os direitos e liberdades humanas e convencida de que o respeito pela liberdade de expressão, assim como o direito ao acesso à informação em posse de instituições e de empresas públicas levará a maior transparência e responsabilidade pública, assim como à boa governação e ao fortalecimento da democracia[18], adotou a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão na África, interpretando o conteúdo da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos[19]. Tal declaração expressamente ratifica a existência do direito de acesso à informação detida pelo Estado, sublinhando no seu Capítulo IV, intitulado Liberdade de Informação, que "Os organismos públicos detêm informação não para seu uso pessoal, mas como guardião do bem público, e todos têm direito ao acesso dessa informação, sujeito apenas a regras claramente definidas, estabelecidas por lei”. No ano de 2013 a Comissão Africana de Direitos Humanos adotou a Lei Modelo de Acesso à Informação na África[20].

O direito de acesso à informação pública, enquanto direito humano, ganha densidade pelo desenvolvimento de um sentimento global de uma necessária internalização do direito nos ordenamentos jurídicos (Constituição e Lei).

Segundo a Right2INFO[21], atualmente o direito de acesso à informação é protegido por Constituições de cinquenta e nove países[22]. São eles: 12 países nas Américas (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Equador, México, Nicaragua, Panama, Paraguai, Peru e Venezuela); 18 na Europa (Albânia, Bulgária, República Checa, Estónia, Finlândia, Grécia, Hungria, Lituânia, Moldávia, Montenegro, Noruega, Polónia, Portugal, Roménia, Sérvia, Eslováquia, Eslovénia, Suécia, Alemanha, Áustria, Azerbaijão, Bélgica, Geórgia, Macedônia, Rússia, Ucrânia); 6 na Ásia e no Pacífico (Nepal, Nova Zelândia, Paquistão, Papua Nova Guiné, Filipinas, Tailândia); e 16 na África (Burkina Faso, Camarões, República Democrática do Congo, Egito, Eritreia, Gana, Guiné Bissau, Quênia, Madagascar, Malawi, Marrocos, Moçambique, Seychelles, África do Sul, Tanzânia e Uganda). Os tribunais superiores de pelo menos cinco países interpretaram suas constituições ou outras leis básicas para proteger o direito à informação implícitamente (Canadá, França, Índia, Israel e Coréia).

Neste grado é possível confirmar a assertiva de que o direito de acesso à informação pública tem por natureza jurídica, ao menos sob o aspecto formal, se levarmos em conta a previsão no direito internacional e mesmo do direito interno de diversos países, como direito humano e fundamental. Tal conclusão não afasta a conveniência na revelação de uma justificação da fundamentalidade material do direito de acesso à informação.

A fundamentalidade constitucional formal é uma tendência global, cuja nota de fundamentalidade material, ressalvados alguns fatores e elementos de particularidade histórica, como o caso do Brasil, com a superação do período da ditadura militar (1964-1985), pode ser entendida como apreciável de uma forma geral e não necessariamente assentada na positividade de determinado ordenamento. Noutras palavras, é possível retirar uma nota de justificativa apreciável globalmente e abstratamente descartada do ordenamento jurídico em espécie.

Mas qual seria a fundamentalidade material encontrada no direito de acesso à informação que podemos considerar comum à todos os ordenamentos jurídicos e capaz de reunir elementos de aferição por uma legitimidade do direito fundamental de acesso à informação no aspecto formal?

Antes de investir-se sobre o conteúdo da fundamentalidade substancial do direito em espécie, necessário tecer algumas considerações sobre o próprio conceito de fundamentalidade material.

O aumento do catálogo dos direitos fundamentais presenciada a partir das últimas décadas do século XX pode indicar dois fenômenos distintos, ou a perda da fundamentalidade dos direitos pelo distanciamento com o eixo de proteção de direitos à pessoa humana, em especial para aqueles que entendem que a fundamentalidade material encontra-se vinculada direta ou indiretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, ou no reconhecimento de um tipo de Constituição de caráter compromissório, que faz florescer direitos até então não revelados ou reconhecidos no estádio histórico.

A força normativa da Constituição e as novas teorias dos direitos fundamentais atinentes a estrutura das normas constitucionais (regras e princípios) sinalizam uma tendência ligada não por uma legitimidade dos direitos, que até poderia indicar uma constatação quase que inequívoca quanto a perda de fundamentalidade, mas por um processo de efetivação ou de concretização, que levado ao seu máximo de esforço interpretativo acaba por revelar uma gama de novos direitos.

Um dado porém é irrefutável, novos direitos assim considerados humanos ou fundamentais ganham terreno a cada dia na dogmática jurídica. E esta talvez seja a grande razão para não ignorar uma fundamentalidade pautada em sua substância.

Entender os direitos fundamentais no sentido material cumpre algumas funções, como o de fazer revelar no esforço interpretativo do direito aplicado, as normas constitucionais implícitas (novos direitos); o estabelecimento de restrições a outros direitos fundamentais, se compreendido que encontram-se insertos numa sistematicidade; e, o de justificar a legitimidade do direito fundamental formal, inscrito no ordenamento jurídico, sem o que poderia sucumbir por uma crise de normatividade.

Se os direitos fundamentais cumprem funções como as assinaladas acima, afinal qual é o parâmetro para dizer que um direito é materialmente fundamental? Haveria um método seguro e inquestionável?

Para apresentar uma resposta ao questionamento, vamos partir de uma colocação do professor Miranda[23], para quem “todos os direitos fundamentais em sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material. Mas há direitos fundamentais em sentido material para além deles”.

Esta é uma premissa que pode obviamente ser colocada sob reservas, se for possível encontrar um único direito fundamental no sentido formal, que não corresponda numa fundamentalidade material. Na atual sistemática constitucional, ao menos a brasileira, não encontra solução indicativa desta possibilidade, mas nem por isso ela se torna uma impossibilidade jurídica, principalmente em face da ingerência do poder político.

Mas tomando por certo (dogma), que todos os direitos fundamentais no sentido formal o são também no seu sentido material, persiste a indagação do parâmetro substancial para fundamentar tal conclusão.

Este parâmetro percorre a literatura jurídica, em especial no direito constitucional contemporâneo, sob a alcunha de princípio da dignidade da pessoa humana. Considerado no Brasil e Portugal como fundamento da República (respectivamente no art.1º, inciso III da CRFB e art.1º da CRP).

Para Vieira de Andrade[24] o ponto característico que serve para definir um direito fundamental é a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Neste ponto é que poderíamos encontrar a fundamentalidade material dos direitos humanos e fundamentais. É desta linha de pensamento também o professor Jorge Miranda[25] e Ingo Wolfgang Sarlet[26].

Mas este não é um pensamento uníssono, bastando para isso citar a crítica apresentada por Canotilho[27], para quem tal aproximação expulsa do catálogo material dos direitos todos aqueles que não tenham um radical subjetivo, isto é, não pressuponham a ideia-principio da dignidade da pessoa humana.

De qualquer forma, embora reconheçamos a autoridade da crítica, no sentido de existir direitos formalmente fundamentais que não apresentam um vínculo imediato ou direto com o princípio da dignidade da pessoa humana, é ele que inspira os típicos direitos fundamentais, como a vida, a liberdade, a igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. Ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana.

Colocar os direitos fundamentais como inerentes à própria noção de pessoa pode permitir a solução de fundamentalidade, em termos gerais dos direitos fundamentais. Todavia, nem por isso toda a problemática encontra-se resolvida, principalmente quando passamos em revista sobre os direitos em espécie.

Nesta quadra, resta-nos confirmar se o direito de acesso à informação pública é detentor de uma fundamentalidade material, que permita legitimar sua fundamentalidade formal. 

Para o exercício dessa tarefa pontuamos como pressuposto o fato de que o princípio da dignidade é fundamento geral (direto ou indireto) dos direitos fundamentais, logo também será o fundamento do direito de acesso à informação pública.

Não se pode simplesmente afirmar que um direito fundamental em espécie tem por fundamento o princípio da dignidade, sem ao menos oferecer as razões do porque desta relação. Portanto, para esta hipótese resta o seguinte questionamento: qual é o elo de ligação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito de acesso à informação pública?

Nesta perspectiva, adotando como método, o que o professor Jorge Miranda[28] nos diz sobre os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima facie como direitos inerentes à própria noção de pessoa a depender das filosofias políticas, sociais e econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar, o raciocínio para uma perfeita conclusão sobre o elo de ligação entre o princípio e o direito pode ser encontrado no próprio conteúdo mínimo essencial da dignidade humana.

Há dificuldade em trazer um conceito satisfatório para dignidade humana na ciência jurídica, em vista de se tratar de um conceito vago e impreciso. Doutrina e jurisprudência, na construção de uma noção jurídica, ao longo do tempo cuidaram de estabelecer alguns contornos basilares do conceito e conteúdo.

É possível identificar alguns conteúdos que a atual ciência jurídica propõe definir a dignidade da pessoa humana, o que permite uma abordagem mais completa de sua compreensão, enquanto realidade. Segundo lição de  Luis Roberto Barroso[29], três são os conteúdos essenciais da dignidade: valor intrínseco, autonomia e valor social da pessoa humana.

No primeiro sentido, a dignidade é vista como valor intrínseco da pessoa. É irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado. Segundo Sarlet[30] está compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode e deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente. 

Nesse sentido Comparato[31] entende a dignidade como um atributo essencial do homem enquanto pessoa, isto é, do homem em sua essência, independentemente das qualificações específicas de sexo, raça, religião, nacionalidade, posição social, ou qualquer outra. Daí decorre a lei universal de comportamento humano, que Kant denomina imperativo categórico: “age de modo a tratar a humanidade, não só em tua pessoa, mas na de todos os outros homens, como um fim e jamais como um meio”[32].   

Do valor intrínseco da pessoa humana decorre um postulado anti-utilitarista e outro anti-autoritário. O primeiro se manifesta no imperativo categórico kantiano do homem como um fim em si mesmo, e não como um meio para a realização de metas coletivas ou de projetos sociais de outros e o segundo, na ideia de que é o Estado que existe para o indivíduo, e não o contrário.

No plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana está na origem de uma série de direitos fundamentais. O direito à vida, nos debates envolvendo a pena de morte, o aborto e a morte digna[33]. O direito à igualdade, em que todas as pessoas têm o mesmo valor intrínseco, merecedoras de igual respeito e consideração, incluindo o respeito à diversidade e à identidade de grupos sociais minoritários. O direito à integridade física, com a proibição da tortura, do trabalho escravo ou forçado, as penas cruéis e o tráfico de pessoas. O direito à integridade moral ou psíquica, abrangendo o direito de ser reconhecido como pessoa, assim como os direitos ao nome, à privacidade, à honra e à imagem[34].

No segundo sentido destacado, a dignidade é vista como autonomia e envolve a autodeterminação do indivíduo, o direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Nessa linha de entendimento, Canotilho[35] refere que o princípio material que subjaz à noção de dignidade da pessoa humana consubstancia-se no indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projeto espiritual.

Em outras palavras, significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. Decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho, ideologia e outras opções personalíssimas não podem ser subtraídas do indivíduo sem violar sua dignidade. Ademais, a autodeterminação pressupõe determinadas condições pessoais e sociais para o seu exercício, para a adequada representação da realidade, que incluem informação e ausência de privações essenciais.

A autonomia, como elemento da dignidade tem uma dimensão nos direitos individuais, em que se manifesta como autonomia privada, presente no conteúdo da liberdade, no direito de autodeterminação sem interferências externas ilegítimas. Nos direitos políticos, a dignidade se expressa como o direito de cada um participar no processo democrático. Por fim, está nos direitos sociais materialmente fundamentais, com destaque ao mínimo existencial, cujo conteúdo corresponde às pré-condições para o exercício dos direitos individuais e políticos, tais como à educação básica, saúde e assistência social.

Nesse conteúdo é o entendimento de Farias[36], que leciona ser a dignidade da pessoa humana vinculado às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos de que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades[37].

Por último, o terceiro conteúdo, entende a dignidade como valor comunitário. O que está em questão não são escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a elas associados, a funcionar mais como uma constrição externa à liberdade individual do que como um meio de promovê-la.

Segundo Sarlet[38], pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada à condição humana de cada indivíduo, “não há como descartar uma necessária dimensão comunitária (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas, justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos”.

Nesta concepção, a dignidade como valor comunitário, destina-se a promover diversos objetivos, dentre os quais se destacam: a) a proteção do próprio indivíduo contra atos autorreferentes[39]; b) a proteção de direitos de terceiros[40]; e c) a proteção de valores sociais, inclusive a solidariedade[41].

Partindo da exposição dos três conteúdos mínimos permite-se concluir pela impossibilidade em trazer uma definição geral e abstrata do seu âmbito de proteção ou de incidência, o que não inviabiliza os possíveis conteúdos no sentido de operacionalizar a aplicação no caso concreto.

O desenho projetado da dignidade da pessoa humana, partindo destes três níveis complementares de compreenção permite encontrar os elementos concludentes de uma vinculação do direito de acesso à informação com o mencionado princípio.

No plano do valor intrínseco, o direito de acesso realiza-se num postulado em que considera o Estado como meio de realização do cidadão e não da lógica oposta de coisificação do homem (postura anti-utilitarista). A razão única do surgimento e manutenção do Estado não pode significar outra coisa senão de uma postura que rejeite o utilitarismo, centrado no homem enquanto objeto. Se o Estado deve existir para o indivíduo (postura anti-autoritária) não há espaços para o secretismo injustificado do poder público sobre a informação que detêm, escusado as hipóteses em que haja um interesse maior a ser tutelado.

A conservação da dignidade da pessoa perpassa as opções políticas do Estado e do próprio modo que encara a relação de verticalização do poder/cidadão. Não é por outro motivo que valores republicanos e democráticos repousam dentre muitos valores na transparência estatal. Há uma evidente correlação entre o fortalecimento dos países de feições democráticos com o asseguramento dos direitos humanos, do qual o direito de acesso à informação pública, não pode ser vulnerado.

O Estado violador do direito humano universalmente reconhecido na garantia do acesso à informação, concentra-se no exercício do poder autoritário que se desenvolve em ambientes de segredo. Ao poder que não é visto aos olhos do povo se realiza sem responsabilidade ou deveres e deixa de se orientar para a consecução de sua finalidade precípua, a realização da dignidade da pessoa.

No plano da autonomia ou da autodeterminação do indivíduo a dignidade da pessoa sofre com o pesar de práticas políticas e administrativas destoantes de um governo transparente. Neste âmbito há verdadeira quebra da capacidade do exercício da liberdade do cidadão, visto que o direito de decidir o rumo de sua vida e conformar-se a sí próprio depende em grande medida de uma postura do Estado (negativa ou positiva).

O exercício dos direitos políticos que se tem por um dos conteúdos possíveis deste plano é reduzido em seu conteúdo da liberdade de seu exercício se não são garantidos os meios de acesso à informação ou de transparência do Estado. Como reconhecer a responsabilidade política do governante, por seus atos comissivos ou omissivos e de opção política sobre determinado assunto? Como reconhecer erros e acertos para o julgamento nas urnas ou da própria formação da opinião pública?

O espaço público de deliberação, do que depende para o exercício real da liberdade de autodeterminação do indivíduo exige transparência do Estado e acesso à informação considerada pública. A redução deste espaço de discussão somente é sentida em Estados de trato autoritário, que veem o indivíduo como objeto e não o seu destinatário. A aniquilação ou o próprio estreitamento da autonomia do indivíduo é sentida com o controle da informação ou mesmo pela negativa de seu acesso.

Por fim, no plano da dignidade da pessoa enquanto valor comunitário ligado a proteção de valores sociais, a vinculação do direito é umbilical, posto que ligado a questão da procura de responsabilidade e deveres e do sentimento social do que se deve projetar a dignidade da pessoa humana.

Não há nada mais exato do que se garantir o conhecimento da informação pública, já que se garante a valorização da proteção do valor transparência, enquanto medida de uma busca por responsabilização governamental em opções de atingimento da própria condução da vida do indivíduo, logo na sua própria dignidade.

O entrelaçamento dos três planos mencionados pela dogmática  conducentes na densificação do princípio jurídico da dignidade da pessoa humana, demonstra a evidência de um perfil substancial de fundamentalidade do direito de acesso à informação pública vinculado ao princípio jurídico da dignidade da pessoa humana. Nesta lógica de aproximação, confirma-se a ideia de que há uma relação de dependência entre a dignidade humana e os direitos fundamentais do que faz parte o direito de acesso à informação pública. A realização deste é a realização da própria dignidade.

O direito de acesso à informação pública encerra por uma natureza jurídica de direito humano, relacionado com os documentos de direito internacional, independente de vinculação com determinada ordem constitucional e de direito fundamental no aspecto formal, por sua previsão crescente nos ordenamentos jurídicos internos e no aspecto substancial, diante de sua vinculação com o valor fundante da dignidade da pessoa humana. 

4 DIMENSÕES JURÍDICAS FUNDAMENTAIS

4.1 Dimensão subjetiva

Os direitos fundamentais podem ser analisados a partir de duas dimensões jurídicas: uma subjetiva e outra objetiva[42]. Passaremos em análise teórica sobre cada uma delas, sobrepondo considerações ao direito fundamental de acesso à informação pública.

Na dimensão jurídico-subjetiva, partindo da concepção de Robert Alexy[43], o conteúdo do direito subjetivo num plano analítico teria como base o seguinte tripé de posições fundamentais: a) direito a algo, que engloba os direitos a ações negativas e positivas do Estado ou dos particulares (eficácia horizontal) e, portanto, respectivamente os clássicos direitos de defesa e os direitos a prestações; b) liberdades, no sentido de negação de exigências e proibições pelo Estado; e, c) as competências.

Ter direito a algo, seria o mesmo que dizer: “a tem, em face de b, um direito a G”. É uma relação tríade, cujo elemento a é o portador ou o titular do direito, o elemento b é o destinatário do direito e o elemento G o objeto do direito. Deste esquema decorreriam coisas diversas, conforme o que se coloque no lugar de a, b e G. A relação revela a particularidade de que o objeto G é representativo de uma ação do destinatário b, pois logicamente de nada adiantaria inclui-lo, se não fosse este o propósito.

A complexidade de um enunciado normativo fundamental, na possível variação de todos os seus elementos, na sua dimensão subjetiva decorre das diversas posições que dela pode derivar. Alexy, descreve como exemplo desta realidade o enunciado da Constituição alemã de que “todos têm direito à vida”. Um olhar apenas sobre o texto normativo seria possível pensar que é garantido um direito que tem a estrutura de uma relação diática entre um titular e o objeto, qual seja, estar vivo. Porém, segundo o Tribunal Constitucional alemão[44], o dispositivo estabelece tanto negativamente um direito à vida, que excluiria o homicídio organizado pelo Estado, como também positivamente um direito a que o Estado intervenha de modo a proteger e fomentar essa vida. Sob a forma de enunciados, se apresentariam da seguinte forma: “a tem, em face do Estado, um direito a que este não o mate”; “a tem, em face do Estado, um direito a que este proteja sua vida contra intervenções ilegais por parte de terceiros”. A diferença dos direitos encontram-se no seu objeto. O primeiro tem como objeto uma ação negativa (abstenção) do destinatário e o segundo uma ação positiva (um fazer) do destinatário.  

No direito a ações negativas (direito a algo), os direitos fundamentais são garantidos numa tripla perspectiva[45]:

a) direito a que o Estado não impeça ou não dificulte determinadas ações do titular do direito. O embaraço ocorre quando o Estado torna faticamente impossível ou dificultoso a realização da ação, objeto da relação tríade. Sobre a forma de enunciado é possível dar o seguinte padrão: “a tem, em face do Estado, um direito a que este não o embarace na realização da ação”. Este fenômeno remete as hipóteses que envolvam uma ação fática ou mesmo jurídica, que tenham por fim provocar o impedimento ou a criação de dificuldades para o exercício do direito por seu titular. O destinatário deixa de praticar a ação a que lhe compete o dever oriundo da relação, porque impõe uma situação de fato ou jurídica ao destinatário que o impossibilita de exercer o que lhe é por direito. Como exemplo de ilustração de situação fática podemos citar o ato praticado pelas forças policiais que impeçam o exercício do direito de reunião (art.5º, inciso XVI da CRFB) e de situação jurídica, a edição de resolução por parte de conselho de classe profissional, que condicione o exercício da profissão a critério desproporcional e inconstitucional (art.5º, inciso XIII da CRFB)[46];

b) direito à não afetação de características e situações do titular do direito. Como exemplo de uma característica que pode ser afetada podemos citar o de viver e ser saudável (art.6º da CRFB - saúde, lazer, moradia etc) e quanto a situação, a inviolabilidade do domicílio (art.5º, inciso XI da CRFB). Assim, podemos conferir o seguinte enunciado padrão: “o titular do direito tem, em face do Estado, um direito a que este não afete a característica ou a situação de uma posição garantida juridicamente”. A situação ou a característica diz respeito diretamente ao titular do direito, que por uma conduta do destinatário, pode sofrer afetação;

c) direito à não eliminação de posições jurídicas. Pode ser bem compreendido com o direito de ser proprietário (art.5º, inciso XXII da CRFB), que para ser praticável requer uma conformação jurídica para definição do instituto jurídico da propriedade. Sua eliminação provocaria a extinção da posição de proprietário. No mesmo sentido o direito de herança (art.5º, inciso XXX da CRFB). 

Outras normas constitucionais, por sua vez no âmbito do direito a algo, consagram direitos a ações positivas do Estado, quer reconhecendo o direito a uma ação positiva de natureza fática (direitos a prestações em sentido estrito), e.g., os direitos sociais catalogados no art.6º, caput, da CRFB, tais como a previdência social, educação, trabalho; quer garantindo o direito a um ato positivo de natureza normativa (direitos a prestações em sentido amplo), que são direitos a atos estatais de criação de normas, e.g. o direito à proteção do direito à vida por meio de normas penais.

Outra posição jurídica fundamental é a liberdade[47] (jurídica), tradicionalmente ligada aos direitos de defesa perante o Estado, tais como a liberdade de expressão, informação, consciência, religião e culto, associação etc. No direito constitucional português que se propõe dividir o enunciado fundamental entre direitos, liberdades e garantias, a nota que diferencia a liberdade do direito é a alternativa de comportamento, ou seja, a possibilidade de escolha de um comportamento. Assim é o direito à vida de natureza defensiva contra o Estado, que não corresponde a um liberdade, pois não se pode escolher entre viver ou morrer.

O objeto da liberdade, em seu sentido jurídico, é uma alternativa de ação. Alexy[48] utiliza os enunciados deônticos (dever, proibição e permissão) para retratar esta verdade, num exemplo relacionado a liberdade de expressão: “a está livre de proibições jurídicas para expressar ou não expressar sua opinião”, ou: “é (juridicamente) permitido que a expresse sua opinião, e é (juridicamente) permitido que a deixe de expressar sua opinião”.

A liberdade jurídica pode ser considerada como protegida ou não protegida, conforme esteja associada a determinado direito. A liberdade não protegida seria então a permissão de fazer algo ou a permissão de se abster de fazê-lo (alternativas), despido de qualquer proteção por meio de normas de direitos garantidores de liberdade. Já a liberdade protegida, a estrutura básica da proteção é formada por um perímetro protetor, que circunda cada liberdade em maior ou menor grau. A proteção pode ocorrer por meio de normas que conferem direitos subjetivos, ou mesmo decorrer da perspectiva jurídico-objetiva.

No contexto do direito positivo brasileiro, a liberdade jurídica pode ser reunida em cinco grandes grupos. São formas de liberdade[49]: i) liberdade da pessoa física (liberdade de locomoção, de circulação); ii) liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinião, religião, informação, artística, comunicação do conhecimento); iii) liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de associação); iv) liberdade de ação profissional (livre escolha e de exercício de trabalho, ofício e profissão); v) liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomia contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho).

A última posição jurídica é a competência, que consiste na possibilidade de o indivíduo praticar determinados atos jurídicos e consequentemente alterar, através desses atos, determinadas posições jurídicas. Assim, o direito de contrair casamento pressupõe a competência para praticar os atos jurídicos tendentes à sua celebração, bem como, à sua dissolução por divórcio. Também o direito de associação engloba a competência para fundar associação, para as transformar e para as extinguir. Enquanto a liberdade se caracteriza por um momento negativo inerente às alternativas de comportamento, a garantia de competências contribui para a criação de alternativas ativas.

As posições jurídicas fundamentais do direito subjetivo, no seu aspecto teórico, oferecem suporte para a explicitação do direito fundamental de acesso à informação, na medida em que fornece uma explicação racional e analítica sobre as formas de sua possível manifestação enquanto direito subjetivo, ou seja, aquele relacionado exclusivamente ao indivíduo.

Por ora, passaremos em análise sob duas posições jurídicas fundamentais (direito a algo e liberdade), dentre as três apresentadas acima, que se relacionam diretamente com o direito de acesso à informação. Deixaremos de fora a posição jurídica da competência por ausência de relação e o direito a algo na versão positiva, pois será melhor desenvolvida na dimensão jurídico-objetiva do direito.

Para iniciar as observações do direito fundamental de acesso à informação pública, na sua dimensão jurídico-subjetiva, conforme a proposta analítica apresentada acima (liberdade e direito a algo na versão negativa) e como forma de melhor compreender a leitura das ideias desenvolvidas a seguir, coloco em relevo os seguintes questionamentos:

a) se toda liberdade fundamental que existe em relação ao Estado é protegida por um direito, qual é a liberdade que corresponde ao direito de acesso à informação pública?; e,

b) o que corresponde em substância (conteúdo) o direito de acesso à informação pública de uma dimensão jurídico-subjetiva?

Tomando por empréstimo as categorias das formas de liberdade apresentadas anteriormente por José Afonso da Silva é possível encontrar a resposta ao primeiro questionamento. Trata-se do gênero da liberdade de pensamento, em uma de suas possíveis manifestações: a liberdade de informação. Ela compreende a “procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura”[50]. Esta é a liberdade que pretende a proteção por um direito.

Nesta conformação, a liberdade de informação, inserta na realidade de um enunciado deôntico, levando-se em conta os elementos do dever, proibição e permissão, restariam evidentes nos seguintes enunciados:

a) “a está livre de proibições jurídicas para procurar, acessar, receber e difundir ou não informação de qualquer natureza”.

b) “é (juridicamente) permitido que a procure, acesse, receba e difunda a informação e é (juridicamente) permitido que a deixe de procurar, acessar, receber e difundir a informação”.

Os enunciados que evidenciam uma liberdade jurídica da informação, numa relação de especialização podem ter por conteúdo os mesmos significados, bastando acrescentar a relação de especialização a que se destina.

Assim, os enunciados valem para qualquer tipo de informação, inclusive e especificamente quanto a informação pública detida pelo Estado. Ao titular da liberdade é conferido um espaço de alternativa, no sentido de querer ou não procurar, acessar, receber ou difundir a informação.

A liberdade de informação é uma liberdade protegida de forma complexa. A estrutura básica de proteção ou o perímetro protetor da liberdade de informação que a circunda, dá-se pela proteção conferida pelo Direito.

A proteção pelo direito da liberdade de informação projeta uma complexidade normativa, que dentre muitos critérios possíveis, podemos sublinhar quanto ao tipo de informação pretendida. É uma liberdade relacionada não a qualquer tipo de informação, mas a informação pública, detida ou produzida pelo Estado. O fato de se tratar de uma informação qualificada pelo seu sujeito produtor ou detentor (Estado), em nada influência na dimensão desta liberdade.

Trata-se tão somente de uma relação de especialização da informação, o que não afasta a necessidade de observação dos demais direitos que compõe a rede de proteção da liberdade de informação.

No âmbito de um direito com estrutura básica de proteção à liberdade, necessário traçar um panorama geral sobre o significado jurídico da expressão direito à informação, que tenha por finalidade a compreensão desta realidade maior, no qual é inserido a espécie direito de acesso à informação pública.

Revisaremos a literatura jurídica, expondo as três dimensões que importam na construção dos sentidos que comumente se apresenta o direito à informação: o direito de informar; o direito de se informar; e, o direito de ser informado.

Antecipando o que será analisado na sequência, de modo a compreender desde já o alcance de tais dimensões, Canotilho e Vital Moreira[51], com esteio na Constituição Portuguesa[52], revelam que o direito de informar consiste na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimento. Por sua vez, o direito de se informar consistiria na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não ser impedido de se informar. E por fim, o direito de ser informado consistiria num direito a ser mantido adequada e verdadeiramente informado. Vejamos com mais detalhes cada um deles.

Sobre o direito de informar, entendido como a liberdade de transmitir informação, haveria duas aplicações possíveis no direito positivo: i) a liberdade de expressão[53]; e, ii) a liberdade de imprensa.

Para Bernardo Fernandes[54], por liberdade de expressão entende-se a tutela ou proteção constitucional a toda mensagem passível de comunicação, assim como toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer temática, seja essa relevante ou não aos olhos do interesse público, ou mesmo dotada, ou não, de valor.

Ampara também a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença[55]. Nos termos de Walber Agra[56], a censura entendida como o “policiamento ideológico do pensamento, proibindo-se qualquer manifestação que não esteja dentro da opção ideológica escolhida pelo governo” e a licença como “a autorização para a expressão do pensamento, podendo ser veiculado apenas depois de concedido o seu deferimento”.

A liberdade de expressão importa na expressão do pensamento sem impedimentos, exigindo a identificação de seu autor, em razão de eventual produção de danos a terceiros, para fins de atribuição de responsabilidade. Segundo Walber Agra[57], o dano mencionado pode ocorrer nos seguintes casos: i) violar direitos de privacidade; ii) acarretar um crime contra a honra; iii) a informação não corresponder com à realidade. Trata-se de uma liberdade responsável.

Lembra-nos Gonet Branco[58], que a liberdade de expressão enseja ainda a pretensão do indivíduo de ter acesso aos meios de comunicação para exercer o direito de informar, do que decorre o direito de resposta. Esta entendida como reação ao uso indevido da mídia, ostentando nítida natureza de desagravo, tanto assim que o texto constitucional assegura o direito de resposta proporcional ao agravo sofrido[59].

A liberdade de expressão não se confunde com a liberdade de imprensa. Enquanto a primeira se refere à liberdade individual e ao direito humano fundamental na divulgação de manifestações intelectuais do cidadão, a segunda se refere à liberdade de tornar público notícias, fatos ou conteúdos que se consideram como informação jornalística e entretenimento. A primeira encontra-se num plano individual, a segunda no plano coletivo.

A liberdade de imprensa retrata uma dupla capacidade: publicar e acessar informação, na forma de notícia, por intermédio dos meios de comunicação em massa, sem interferência do Estado. A versão negativa da liberdade não exclui uma versão positiva a ser adotada pelo poder público em garantir, por meio da atuação normativa, como é o caso da imunidade tributária sobre impostos relativos a livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (art.150, inciso VI, letra d da CRFB) para a garantia dos meios de comunicação ou de políticas públicas em sua promoção. É o que a literatura jurídica afirma por direito a meios para informar.

Com variações terminológicas na doutrina, José Afonso da Silva a denomina de liberdade de informação jornalística[60], que não se resume na simples liberdade de imprensa, “pois esta está ligada à publicação de veículo impresso de comunicação”. Segundo o autor a informação jornalística “alcança qualquer forma de difusão de notícias, comentários e opiniões por qualquer veículo de comunicação social”[61].

A liberdade do exercício da informação jornalística em todas as suas formas de manifestação, ou seja, o pleno exercício do direito de informar é uma garantia necessária e de extrema importância para a formação da opinião pública, incentivando a difusão de múltiplos pontos de vista, do debate e da promoção e troca de ideias de forma a reduzir e prevenir tensões e conflitos, razão de ser tratada como um dos pressupostos principais da democracia.

Sobre o direito de se informar há duas possíveis abordagens: i) liberdade na busca de qualquer informação, sem impedimentos; e, ii) liberdade no acesso a informações detidas pelo Estado (informação pública).

A primeira abordagem do direito de se informar, relativo à liberdade na busca de informação quando relacionado ao exercício profissional é o consignado no artigo 5º, XIV da CF/88: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Trata-se de direito fundamental orientado àqueles que se prestam ao uso da informação necessária para o labor profissional, a exemplo do advogado, sacerdote, psicólogo, médico e jornalista.

Ainda com relação ao jornalista, a doutrina vincula o referido direito ao segundo tripé que sustenta o alcance da garantia da liberdade de imprensa, que vai desde a obtenção da informação (direito de se informar) até a difusão de notícias e opiniões (direito de informar)[62]. É pressuposto lógico condizente com a oferta da informação a garantia de persegui-la, resguardando sua fonte.

Sylvio Motta[63] menciona que o “resguardo do sigilo da fonte tem por escopo garantir uma espécie de segredo profissional, necessário em alguns casos para proteger o informante”. Leo Van Holthe[64] cita o caso de “quando o jornalista denuncia fatos de interesse geral, notadamente os relacionados às organizações criminosas especializadas no desvio de verbas públicas, estará juridicamente desobrigado a revelar a fonte de onde obteve suas informações”. E o destaque ao sigilo de fonte é especial, por ser ferramenta imprescindível aos profissionais de imprensa, “sem a qual nenhum deles conseguiria realizar um bom trabalho jornalístico, sobretudo o de cunho investigativo”[65].

Esta liberdade sobre tal perspectiva pode também fazer incluir aquele que pretende a informação que não se encontre com alguma qualidade profissional específica e não se trate de informação detida ou produzida pelo Estado, no que pode refletir, mas não necessariamente, com a liberdade de imprensa, por onde pode-se garantir o acesso à informação.

A liberdade no acesso à informação pública, por sua vez, é o objeto do presente estudo, enquanto direito de qualquer cidadão em acessar informações detidas pelo Estado (informação pública), que não encontre restrita a limitações de origem constitucional ou legal. No entanto, nem toda informação detida pelo Estado pode ser considerada pública, pois embora não se encontre sob a classificação do sigilo no interesse da segurança da sociedade ou do Estado, deve ser garantido o acesso exclusivo - o que elimina a pretensão de terceiros - àquele cuja informação é relativa à sua própria pessoa (art. 5º, inciso X da CRFB).

Sobre o direito de ser informado, este traduz-se “num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado[66]. A questão aqui é esclarecer a quem compete o dever em prestar a informação à quem tem o direito a ser informado. Segundo Vanessa Sanson[67], “somente se pode investir alguém no direito de receber informações quando simultaneamente atribui-se a outrem o dever de informar”. A Constituição atribuiu o dever de prestar tais informações ao poder público.

Apesar da perspectiva apontada vincular o direito de ser informado, com as informações detidas pelo Estado, não se pode afastar noutro sentido, o direito do cidadão de ser informado pelos meios de comunicação, para quem o Estado para viabilizá-lo não só não pode impedi-lo (liberdade negativa), como também deve adotar medidas normativas ou de políticas públicas que garantam sua implementação (liberdade positiva)[68]. Sobre este último aspecto, numa sociedade global e tecnológica não se pode pensar em garantir eficazmente o direito a ser informado, seja por parte do Estado ou pelo particular, sem medidas que garantam o acesso à internet, televisão, energia elétrica etc. Suprimir tais elementos por uma conduta omissiva do Estado representa a extirpação da própria liberdade do cidadão nos dias atuais. 

O direito de ser informado compreenderia três realidades distintas, quanto relacionada ao Estado, excluído aqui os meios de comunicação. A primeira correlata ao direito de se informar, na medida em que, quem tem o direito de buscar a informação do setor público, também possui o direito de ser informado sobre tal informação. Há uma imbricação lógica e inseparável que decorre do dever do Estado em ofertar a informação solicitada por qualquer cidadão. Há um dever em razão de uma pretensão manifestada. É o que se tem denominado por transparência passiva.

A segunda, traduzida pelo que se denomina por transparência ativa, também traduz-se em um dever, contudo não em razão de uma pretensão manifestada individualmente ou de forma coletiva, mas de uma obrigação genérica, própria dos princípios da transparência governamental e publicidade de seus atos. A motivação não se revela por uma pretensão, mas por um dever que lhe é próprio e voluntário. É exteriorizado pela implementação de políticas públicas, voltadas a dar eficácia e efetividade ao princípio da publicidade e da transparência governamental, conferindo um realce a liberdade do cidadão, no seu aspecto positivo. O Estado enquanto responsável pela garantia da liberdade e direito do cidadão a ser informado.   

A terceira realidade é aquela vinculada ao dever prestacional do Estado em garantir os meios e instrumentos para que a informação possa ser transmitida e circulada. Aqui podemos incluir uma gama extensa de ações, pautadas por políticas públicas sociais e econômicas, que permitam desde o acesso de todo o cidadão à educação regular, em todos os seus níveis, até as garantias do livre desenvolvimento do mercado, em especial dos meios de comunicação.

No que respeita ao dever em ofertar a informação (Estado) e de quem tem o seu correlato direito (cidadão) de ser informado, sua aplicação prática, no âmbito normativo, pode ser visualizada em diversas áreas, tais como exemplificativamente: i) na educação, dando condições de apreensão ao receptor[69]; ii) na informação ambiental, com a promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente[70]; iii) no patrimônio cultural brasileiro, com o estabelecimento de incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais[71]; iv) na publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, que deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos[72]; v) na educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo[73]; vi) na assistência social com a divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão[74]; e, vii) no universo normativo extenso de garantias ao direito de ser informado, destacando-se atualmente as Leis de Acesso à Informação[75], cujos procedimentos destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso, executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com diretrizes, dentre os quais a divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações e a utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação[76]

Levando-se em conta a interdiciplinariedade das perspectivas apresentadas (direito de informar, direito de se informar e direito de ser informado), a informação enquanto direito é uma realidade ampla, com variabilidade de focos de atenção. Nos seus diversos planos de análise é possível inserir uma gama diversificada de direitos, tais como a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, o direito de certidão, o habeas data, o direito de acesso à informação pública etc.  

Essa apresentação ampla de diversas liberdades e direitos relacionados ao direito à informação permite compreendê-la como uma realidade maior. O que é direito à informação, senão o conteúdo que se apresenta as três dimensões.

O direito à informação não é igual ao direito de acesso à informação pública, com ele não se confunde, porém não se pode afirmar o contrário. O direito de acesso à informação pública detida pelo Estado é o direito à informação, contudo nele não se esgota. Há uma relação de continente e conteúdo.

O exercício do direito de ser informado caracteriza-se, em sua essência, como postura inerte (passiva), em que o cidadão fica à mercê do Estado, esperando que este cumpra o seu dever de informar. Daí a importância de o cidadão exercer a sua influência, buscando a efetividade do direito à informação, por meio da participação ativa.

As variáveis do direito à informação são complementares e interdependentes, em muitos casos podendo confundir-se entre si. Por exemplo, alguém que anseie expressar uma crítica, em um veículo de comunicação, a respeito de uma atividade estatal (direito de informar) só estará exercendo completamente sua liberdade crítica se estiver seguro de seu argumento. Por conseguinte, o acesso ao conhecimento real sobre tais atividades estatais só será plenamente exercido (direito de ser informado) se o Estado prestar adequadamente informações sobre suas ações, que, nesse caso, corresponde a um dever de informar[77].

Essa interdependência leva a inferir que, num determinado ordenamento jurídico, a garantia do direito de ser informado só poderá efetivar-se se o mesmo ordenamento atribuir a alguém o dever de prestar informações. O mesmo se diga em relação ao direito de informar, que revestido de uma forma positiva, só poderá ter lugar se o arcabouço legal garantir o fornecimento de meios para que a informação seja veiculada.

A perspectiva que nos importa para o desenvolvimento do trabalho é o destaque ao que é o direito de acesso à informação pública. Tal realidade não é inserta numa dimensão isolada e estanque, mas numa relação de interdisciplinariedade com as demais. O direito de acesso à informação pública, circula preponderadamente entre duas perspectivas apresentadas, enquanto direito subjetivo, como direito de se informar (transparência passiva), e como direito fundamental de dimensão jurídico-objetiva, a ajustar-se no perfil do direito de ser informado (transparência ativa).

O direito de acesso à informação pública, na perspectiva subjetiva do direito, fundamenta-se na obrigação de que o poder público se obriga a informar (dever de informar). O cidadão vincula-se ao crédito de receber a informação (direito de ser informado). Em face disso, as informações precisam ser disponibilizadas para o domínio público, isto é, publicizadas.

Desse modo, a obrigação de informar do Estado deve respeitar e levar em consideração a faculdade da livre expressão e manifestação da informação (direito de informar), bem assim a possibilidade de o próprio indivíduo buscar as suas informações (direito de se informar). A participação ativa do sujeito nessas duas dimensões é essencial à manutenção e concretização do tripé do direito à informação, atuando simultânea e complementarmente nos três níveis mencionados. 

No plano normativo o direito de acesso à informação na dimensão jurídico-subjetiva encontra-se inserto no sistema jurídico positivo brasileiro, condensado em ao menos três textos normativos da Constituição, além de conformado por legislações infraconstitucionais. Sem adentrar nas peculiaridades próprias que nos pode oferecer o direito positivo, como é da proposta original deste capítulo, podemos retirar os seguintes enunciados deônticos (normas jurídicas) em seu grau máximo de abstração:

(1) c tem, em face de e, um direito de acessar à informação (i) por ele mantida (permissão);

(2) e tem o dever de permitir o acesso à informação (i) pretendida por c (obrigação);

(3) e encontra-se proibido de impor obstáculos na permissão de c de acessar à informação (i) por ele mantida;

Onde “c” é o cidadão, “e” o Estado, e “i” a ação de acessar a informação detida pelo Estado. O objeto é representativo da ação do destinatário do direito (obrigado), numa dupla possibilidade de comportamentos: permitir o acesso à informação (2); e, não impor obstáculos no acesso à informação (3).

As hipóteses (2) e (3) harmonizam-se com a hipótese (1), enquanto seu desdobramento lógico. A informação (i) não é o objeto, mas um elemento da ação que se espera do destinatário do direito, assumido neste caso pelo Estado.

A indicação dos elementos que compõe a relação jurídica fundamental na sua dimensão subjetiva pode recomendar uma fácil compreensão do direito em espécie, contudo a extensão e o conteúdo de cada um destes elementos não permite dimensionar a compreensão de forma singela o direito de acesso à informação pública. A razão desta afirmação pode ser encontrada com a problematização sobre cada um dos seus elementos.

O titular do direito é o sujeito. Podemos indagar, mas qual é o sujeito que se pode atribuir a titularização? Como ponto de partida, a pessoa física não resta qualquer dúvida. Contudo, e a pessoa absolutamente ou relativamente incapaz, nos termos da lei civil[78]? ou aquela que embora plenamente capaz para a prática de todos os atos da vida civil não é considerado cidadão, pois não é portador do direito ao voto (capacidade eleitoral ativa)[79]? E a pessoa jurídica podemos conferir tal titularidade? E as outras entidades ou sociedades que não possuem personalização jurídica? etc.

O destinatário ou obrigado no cumprimento da exigibilidade pertencente ao titular do direito é o Estado. Mas o que se entende por Estado? quais os órgãos ou entidades da administração direta ou indireta? em quais níveis de incidência é admissível (federal, estadual, municipal)? sobre quais poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário)? as entidade privadas que de alguma forma recebem direta ou indiretamente custeio ou fomento estariam também obrigadas? etc.

Se o objeto é representativo da ação do destinatário do direito (obrigado), numa dupla possibilidade de comportamentos (permitir o acesso à informação e não impor obstáculos no acesso à informação), podemos indagar: o que é acesso? o que é informação? qual o conceito para caracterizá-lo? a informação seria tão somente o suporte físico ou o que importa é seu conteúdo? informação pública é somente aquela produzida ou conservada pelo Estado? o que caracteriza esta qualidade como pública? etc.

Muitas são as perguntas que podemos desdobrar sobre cada um dos elementos que compõe o direito fundamental de acesso à informação. As linhas atrás representam um apanhado modesto da problemática que se pode levantar, cujas hipóteses encontradas em cada um dos problemas também é variado.

Conforme a hipótese que se adote sobre cada um dos problemas, potencialmente diversa será a extensão do âmbito de incidência da norma fundamental. Dos resultados desta complexa combinação de possibilidades, poderíamos ainda denominar como direito de acesso à informação pública, pois ainda estaríamos na discussão de sua extensão no que se convenciona na relação tríade (pessoa, estado e informação pública).

A solução para o dilema poderia certamente partir de uma construção jurídica, tanto da doutrina, quanto das decisões dos tribunais, com a sobreposição no tempo de conceitos e conteúdos, o que certamente levaria à determinação do direito subjetivo, mas num alto custo sobre diversos aspectos. A solução mais adequada e razoável é o uso da lei.

Conformar em termos de um direito legislado subentende a escolha política das hipóteses possíveis que se apresentam como admissíveis na sistemática constitucional. Portanto, a resposta aos problemas apresentados acima, ainda que sob o ponto de vista abstrato são aquelas materializadas no labor político.

Sem adentrar na análise do direito positivo, podemos teoricamente considerar que o direito de acesso à informação pública, representa a malha protetora da liberdade de informação, que na dimensão subjetiva importa na possibilidade do titular do direito de exigir e receber do Estado, informação considerada pública.

4.2 Dimensão objetiva

Ao lado da titularização subjetiva por indivíduos específicos e determinados, costuma-se destacar a dimensão jurídico-objetiva, em que os direitos fundamentais valem juridicamente como valores, fins ou metas comunitárias objetivas que interessam a toda a coletividade[80], ou nas palavras de Sarlet[81] “como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas ou positivas dos interesses individuais”, o que é definido por “elementos objetivos fundamentais da comunidade”[82].

Os direitos fundamentais não podem ser concebidos unicamente como direitos subjetivos, destinados à proteção de posições individuais. O direito subjetivo fundamental, como posição primordial, não explica todas as consequências que resultam da expressão jurídica de direitos fundamentais, ou seja, não abarca toda a relevância jurídica das normas que os contemplam. As normas de direitos fundamentais, para serem entendidas por completo, devem ser consideradas em sua dupla dimensão: como constitutivas de direitos subjetivos e, ao mesmo tempo, como expressão de valores objetivos da ordem constitucional[83].

Um contraste entre as duas dimensões (objetiva e subjetiva), para além do enfoque da titularidade do direito é bem acentuada por Vieira de Andrade[84], para quem a diferença “radica desde logo no fato de alguns dos respectivos preceitos constitucionais não conferirem quaisquer posições jurídicas subjetivas, estabelecendo somente regras e princípios destinados a garantir os direitos individuais ou a definir o seu regime jurídico”. Segue afirmando que “a dimensão objetiva também é pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos, enquanto complemento e suplemento da dimensão subjetiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais efeitos que não se reconduzem totalmente às posições jurídicas subjetivas que reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigações, normalmente para o Estado, sem a correspondente atribuição de ‘direitos’ aos indivíduos”[85]

Adotando a concepção de Vieira de Andrade, quanto a dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, como estrutura produtora de efeitos jurídicos, complementar a dimensão jurídico-subjetiva, relevante é a distinção de ângulos de observação por ele também elaborada[86], quanto aos efeitos jurídicos objetivos concebidos pela teoria jurídica contemporânea dos direitos fundamentais.

Haveria uma distinção entre a significação da perspectiva objetiva no seu aspecto axiológico ou como expressão de uma ordem de valores fundamentais objetivos e o reconhecimento de efeitos jurídicos autônomos, para além da perspectiva subjetiva. Vejamos cada uma delas, com o enfoque teórico e relacionado com o direito de acesso à informação pública.

Na perspectiva valorativa, segundo Do Vale[87], as normas de direitos fundamentais podem ser caracterizadas como a tradução jurídica dos valores morais de uma comunidade em determinado momento histórico. É uma das características marcantes dos chamados Estados constitucionais que traduz-se na presença de princípios constitucionais que juridicizam, em um determinado momento histórico, as exigências morais e éticas mais importantes da comunidade. As constituições contemporâneas, como normas supremas dos ordenamentos jurídicos constitucionalizados, assumem peculiar estrutura em razão da incorporação de princípios e valores que têm a pretensão de fundamentar e legitimar a ordem jurídica, política e social.

As normas jurídicas possuiriam desta forma dupla face: por um lado, determinam o que é devido (elemento normativo ou deontológico); por outro, contêm um juízo de valor ou critério de valor sobre o que é devido (elemento valorativo ou axiológico). Os elementos deontológico e axiológico representam, por assim dizer, as duas faces de uma mesma norma.

Atualmente está pacificada a visão jurisprudencial a respeito da dimensão axiológica das normas de direitos fundamentais. Vale destacar aqui a visão do Tribunal Constitucional da Alemanha[88] e do Supremo Tribunal Federal do Brasil[89].

Se os direitos fundamentais estruturam-se numa dupla face (plano deontológico e axiológico), qual é o elemento axiológico (valor) que compõe a estrutura do direito fundamental de acesso à informação pública?

Não há qualquer dúvida de que se trata da transparência. Também conhecida por transparência do setor público, como fenômeno de implicação jurídica e de uma praxis instrumental do direito à informação pública.

A transparência enquanto valor ou critério de valoração de uma opção política ou de atuação concreta e material administrativa inicialmente elevada como moral suprema, por filósofos políticos modernos, tal como o fez Kant em sua paz perpétua, contemporaneamente alçam espaço numa moral relativa, ao traduzir uma opção ética e política da sociedade[90].

Opção política que somente se faz possível em países que adotam um regime político preferencialmente de princípios republicanos, de resguardo dos direitos fundamentais dos seus cidadãos. Não se concebe um Estado totalitário ou não democrático que reconheça a opção da transparência pública. É da sua incompatibilidade lógica que se afirma de sua essência democrática. Único local de espaço para o seu desenvolvimento por uma moral legalizada.

O momento histórico da absorção deste valor (transparência) no direito não pode ser outro senão aquele em que vivenciou com as rupturas das monarquias absolutistas. A transparência como bandeira por um novo regime de poder: a república. Obviamente não se imaginou à época do potencial de evolução de um ideal alcançasse como valor o encontro no direito.

Desde as grandes revoluções liberais, acentuado com o surgimento do direito internacional centrado na figura do indivíduo, como ator do cenário internacional ao lado dos Estados, há um claro e evidente movimento que busca incessantemente materializar esta opção moral por uma transparência nas relações entre os Estados ou dos Estados com seus indivíduos. Esta materialização a que se faz referência é a do reconhecimento do valor em declarações de direito (soft law) ou mesmo em tratados de direito internacional com força vinculante, que acabam por projetar por imposição da pressão internacional a criação da norma jurídica no interior das Constituições soberanas dos Estados.

Sua consideração como direito fundamental e o desenvolvimento do tema neste ambiente, por outro lado passa a ser fruto do atual compasso da teoria dos direitos fundamentais que logram por alcançar uma normatividade de direito que até pouco tempo atrás não possuía o caráter deontológico.

O valor transparência se a muito tempo já é considerado no cenário internacional, foi no âmbito dos direitos fundamentais que ganhou a força estruturante de uma moral legalizada, com os meios e ferramentas capazes de se impor, cujos efeitos são claramente notabilizados.

O conteúdo axiológico do direito fundamental de acesso à informação pública consubstanciada no valor da transparência precede a dimensão deontológica encerrada no direito constitucional, como veículo de sua realização.

  A dimensão jurídico-objetiva também implica na outorga de funções autônomas (efeitos jurídicos autônomos), que transcende a perspectiva subjetiva, sugerindo o reconhecimento de conteúdos normativos ou de funções distintas aos que tradicionalmente se vinculam aos direitos fundamentais[91]. É o que Vieira de Andrade denomina de “reforço da juridicidade das normas de direitos fundamentais”[92].

As funções autônomas nada mais são do que os efeitos decorrentes e necessários da expressão de valores objetivos da ordem constitucional. Sua existência é corolário do caráter deontológico e notadamente axiológico dos direitos fundamentais.

O reconhecimento de efeitos jurídicos autônomos, para além da perspectiva subjetiva e não atrelado a ordem de valores fundamentais, permite identificar:

a) a eficácia irradiante dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condição de direito objetivo, fornece impulso e diretriz para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional. Como sugerido por Puccinelli[93], “de modo a vincular os Poderes Públicos à sua plena observância, ou seja, o Legislativo na elaboração normativa, o Executivo na administração da coisa pública e o Judiciário na resolução dos conflitos que chegam às suas raias”;

b) a eficácia horizontal de aplicação dos direitos fundamentais à esfera das relações privadas e não apenas aos poderes públicos;

c) as garantias institucionais[94], em que determinadas instituições recebem uma proteção especial para resguardar da intervenção alteradora do legislador ordinário, tais como a autonomia municipal, independência dos juízes, exclusão de tribunais de exceção[95];

d) os deveres de proteção do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros Estados. Incumbência que deriva na obrigação estatal de adoção de medidas positivas, tais como proibições, autorizações, medidas legislativas de natureza penal, dentre outras possíveis, com o objetivo de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais[96]; e por fim,

e) como parâmetro para a criação e constituição de organizações ou instituições estatais e para o procedimento. Neste ponto Sarlet[97] sustenta a possibilidade de extrair dos direitos fundamentais, consequências para aplicação e interpretação das normas procedimentais, como também para uma formatação do direito organizacional e procedimental que auxilie na efetivação da proteção aos direitos fundamentais, de modo a se evitar os riscos de uma redução do significado do conteúdo material deles.

Os efeitos jurídicos autônomos apontados são realidades verificáveis empiricamente. Para além de se constituírem efeitos, acabam por se tornar qualidade dos direitos fundamentais enquanto gênero, o que não afasta a viabilidade de uma relação com algum direito fundamental em espécie.

Seguindo com a lógica relacional, dentre os efeitos a destacar e que tem pertinência com o direito fundamental de acesso à informação, três se destacam: o efeito irradiante; os deveres de proteção do Estado; e, a criação e constituição de organizações ou instituições estatais e para o procedimento.

O efeito irradiante dos direitos fundamentais importa nos valores que dão suporte a estes direitos e que penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a interpretação dos dispositivos legais e atuando como diretrizes para o legislador, administrador e juiz. São materializações do efeito irradiante: i) a colocação dos direitos fundamentais como princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional, ou como componentes estruturais básicos da ordem jurídica[98]; ii) no efeito de ter sua eficácia valorada não só sob um ângulo individualista, mas também sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade (valoração coletivizada), já que se cuida de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar; iii) na atribuição de uma função axiologicamente vinculada, no sentido de que o exercício dos direitos subjetivos individuais estão condicionados ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido (responsabilidade comunitária dos indivíduos); iv) na justificação para legitimar restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente, do que resulta a limitação do conteúdo e alcance dos direitos fundamentais; v) como parâmetro do controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais pelo Poder Judiciário; vi) eficácia dirigente em relação ao Poder Público ou da Administração Pública, no sentido de conter uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigação de concretização e realização dos direitos fundamentais[99].

O leque de possibilidades de observação do efeito irradiante na espécie do direito fundamental de acesso à informação pública é inesgotável, o que leva inevitavelmente ao causuismo. Constatações estas que serão melhor desenvolvidas sobre uma pequena parcela desta realidade e com maior autoridade no capítulo final do trabalho, quando nos debruçaremos sobre o fenômeno da concretização do direito fundamental de acesso à informação pública no plano jurisdicional, em especial nos Tribunais Superiores (STF e STJ).

Contudo, desde já é possível afirmar seguramente que mesmo antes da própria existência de lei conformadora (LAI) no estatuto jurídico brasileiro, a norma fundamental indicadora de uma transparência estatal já produzia seus efeitos de fundamentação, orientação e de crítica, pois há muito se discute a necessidade de garantia de acesso à informação pelo cidadão, seja por meio de atividade positiva do Estado (transparência ativa) ou de uma transparência passiva, mediante provocação, como garantido e.g. por intermédido do direito de certidão. A norma fundamental já produz efeitos em diversas direções, mesmo sem a conformação legal.

Entre o direito de acesso à informação pública e a função de proteção (direitos prestacionais) há uma correlação de efeitos que inspiram a criação de textos normativos no direito positivo, e.g. quando da atribuição de responsabilidade a terceiro previsto na LAI, que permite a incidência de sanções, sob pessoas físicas ou entidades privadas que detiverem informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixarem de observar o disposto na referida legislação[100].

Se por um lado a LAI responsabiliza àqueles que impõem obstáculos ao acesso à informação, por outro lado também prevê que os órgãos e entidades públicas respondem diretamente pelos danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais. Aplicando-se também à pessoa física ou entidade privada que, em virtude de vínculo de qualquer natureza com órgãos ou entidades, tenha acesso a informação sigilosa ou pessoal e a submeta a tratamento indevido. Trata-se do revés de responsabilização por não permitir o acesso, agora para aqueles que franquearem o acesso não permitido por disposição legal, quanto às informações sigilosas ou pessoais (art.34). 

Na relação entre o direito fundamental de acesso à informação pública e a função de organização e procedimento, o valor da transparência registrado na obrigação de observância do princípio da publicidade como forma de constituir a eficácia de determinados atos (legislativo ou administrativo) já se mostrava presente em textos constitucionais, muito antes da Constituição Federal de 1988, mas foi nesta Carta que o direito fundamental de acesso à informação, nos moldes trazidos pelo inciso XXXIII, artigo 5º, se fez presente pela primeira vez.

O direito à organização e ao procedimento, centra-se basicamente na possibilidade de exigir do Estado a emissão de atos legislativos ou administrativos destinados a criar órgãos ou instituições e estabelecer procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização e no procedimento. Inevitável nesta quadra referências do direito positivo.

O estabelecimento de um procedimento de acesso à informação representou um importante avanço no aspecto objetivo de garantia do direito em sua dimensão subjetiva-individual, já que tornou concretamente possível viabilizar na correspondência de uma organização, os meios para promoção da oferta de informação requerida pelo cidadão (prazo, justificativa pela denegação etc), e do recurso administrativo de revisão do pleito indeferido ao superior hierárquico, CGU e Comissão Mista de Reavaliação de Informações.

Tomando por referência a LAI, a criação de uma organização para viabilização do direito fundamental, representou importantes reflexos, e.g.: (i) designação de autoridade que seja diretamente subordinada ao dirigente máximo de cada órgão ou entidade da administração pública federal direta e indireta para assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso à informação (art.40 da LAI); (ii) designação de órgão da administração pública federal, no caso a Controladoria-Geral da União (CGU), para promover campanhas de abrangência nacional de fomento à cultura da transparência na administração pública e conscientização do direito fundamental de acesso à informação; treinamento de agentes públicos no que se refere ao desenvolvimento de práticas relacionadas à transparência na administração pública, entre outras atribuições (art.41 da LAI); (iii) instituição de uma Comissão Mista de Reavaliação de Informações, que decidirá, no âmbito da administração pública federal, sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas (art.35 da LAI); (iv) instituição no âmbito do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, do Núcleo de Segurança e Credenciamento (NSC), que tem por objetivos, promover e propor a regulamentação do credenciamento de segurança de pessoas físicas, empresas, órgãos e entidades para tratamento de informações sigilosas, além de garantir a segurança de informações sigilosas, inclusive aquelas provenientes de países ou organizações internacionais com os quais a República Federativa do Brasil tenha firmado tratado, acordo, contrato ou qualquer outro ato internacional, sem prejuízo das atribuições do Ministério das Relações Exteriores e dos demais órgãos competentes (art.37 da LAI).

Ao que se observa a norma fundamental espelhada pelo direito de acesso à informação pública guarda na projeção da dimensão jurídico-objetiva fundamental uma dupla inseparável de observação, pois dispõe de um lado do valor transparência e de outro, em notáveis efeitos que garantem a juridicidade máxima da dimensão jurídico-subjetiva, contribuindo para uma visão completa do direito fundamental na espécie e facilitador da metódica de sua concretização, seja qual for o plano de aplicação da norma (administrativo ou jurisdicional). 

A construção de uma percepção normativa de um direito fundamental nas dimensão subjetiva e objetiva não prescinde de um dado elementar na sua caracterização: a informação. Vejamos a seguir as espécies de informação reconhecida na dogmática jurídica.

5 ESPÉCIES DE INFORMAÇÃO

A palavra informação é de significação diversificada. Seu emprego é observada em toda disciplina científica, atribuindo-se sentidos diferentes conforme o contexto de aplicação.

Um conceito comum de informação, encontrada em diversas fontes é aquela em que a considera enquanto etapa de um processo construtivo de compreensão. Segundo Richard Wurman[101] “a compreensão é uma progressão que vai dos dados à sabedoria”. Ou seja, um processo de evolução que inicia com os dados, passa pela informação, pelo conhecimento, até encontrar a sabedoria. Um movimento de internalização de um dado no sujeito.

Sintetizado no pensamento de Mattos[102] e Cardoso Júnior[103], os dados são as representações de fatos pelo uso de sinais ou símbolos, ou qualquer outra forma de linguagem, sendo um produto de pesquisa, coleta ou criação. A informação seria um dado acrescido de significado, contexto, e entendimento dos seus padrões e relações com outros dados, geralmente a utilizar de alguma forma de organização. O conhecimento, por sua vez é uma informação acrescida de valores pessoais e experiências, compostos por crenças, compromissos e suposições. E por fim, a sabedoria é o conhecimento posto em prática com um entendimento completo, um conhecimento que foi acrescido por sua aplicação.

Ainda que se apresente com variados significados, para os fins deste trabalho, informação aproxima-se da definição de um suporte material ou simbólico (dados), ao materializar-se sob diversas formas e com diferentes conteúdos, que somente ganha sentido, quando é acrescido de um significado, por um processo de organização que se perfaz pelo critério do interesse.

Podemos categorizar a informação detida pelo Estado, quanto ao objeto que se pretende revelar ou não, em três classes distintas: i) informação pública; ii) informação pessoal; e, iii) informação sigilosa. Vejamos cada uma delas a seguir.

A definição de informação pública não revela uma tarefa fácil. Muitos são os aspectos a considerar na oferta de um conceito. Mais do que uma solução jurídica que verdadeiramente pode ser encontrada com argumentos satisfatórios na racionalidade, sua definição orbita uma escolha de interesses políticos, cujo limite do espaço de transparência é demarcado pelas fronteiras do segredo.

É certo que no direito, em especial por intermédio das leis de acesso à informação, é estabelecido o seu conceito, já que se trata de seu objeto principal, por onde se constrói todo o sistema normativo de acesso e restrição à informação, porém nem por isso está longe a problemática em se admitir soluções diversas, por conceitos que se projetam sob critérios diferenciados. Não se pretende trazer um longo rol de conceitos, senão aqueles poucos que verdadeiramente nos interessam.

Araújo[104] coloca em perspectiva o termo público, contido na expressão informação pública, o qual pode nos revelar dois sentidos distintos. Por um lado temos o termo público associado ao Estado (estrutura, serviços e políticas). Por outro lado o termo público associado ao espaço público (espaço comunitário) em oposição ao espaço privado (espaço da individualidade). Na primeira acepção deste termo podemos tratar questões relativas ao direito à informação e da relação da informação com a cidadania. Sob o enfoque do espaço público em contraposição ao espaço privado emergem questões relativas ao direito à privacidade e a informação como mercadoria.

A União Européia sinaliza no livro verde, intitulado como a “informação do sector público: um recurso fundamental para a Europa”[105], uma associação da informação de acesso ao público (informação pública) em referência ao órgão de produção (Estado), para então denominar a informação pública como informação do sector púbico e reconhecer que a definição varia consoante o Estado-membro.

Aqui haveria pelo menos três abordagens possíveis: (i) a abordagem funcional, segundo a qual o setor público inclui os organismos com competência governamental e tarefas de serviço público; (ii) a abordagem institucional/legalista, que explicita a totalidade dos organismos aos quais é aplicável uma determinada lei; (iii) a abordagem financeira, segundo a qual o setor público inclui todos os organismos majoritariamente financiados por fundos públicos, isto é, que não operam sujeitos às normas gerais do mercado. Seja qual for a abordagem metodológica adotada, deve ter-se em consideração a informação dos organismos públicos a diferentes níveis da administração central, regional e local.

As três abordagens vinculam informação pública com aquele que produz ou recolhe a informação. Em outras palavras, a preocupação é definir não a informação pública propriamente dita, mas quem a produz, reúne e organiza. As abordagens citadas permitem dizer qual sujeito está obrigado a sujeitar-se à obrigação de informar no setor público. Neste critério haveriam três possibilidades: ou são aqueles que exercem a função administrativa, ou aqueles que por lei é estabelecido a obrigação, ou por quem, embora não exerça funções administrativas é financiado por fundos públicos. 

Convergindo para o mesmo entendimento, Batista[106] nos traz um conceito amplo de informação pública, considerando-a como patrimônio do povo, para quem: “informação pública é um bem público, tangível ou intangível, com forma de expressão gráfica, sonora e/ou iconográfica, que consiste num patrimônio cultural de uso comum da sociedade e de propriedade das entidades/instituições públicas da administração centralizada, das autarquias e das fundações públicas. A informação pública pode ser produzida pela administração pública ou, simplesmente, estar em poder dela, sem o status de sigilo para que esteja disponível ao interesse público/coletivo da sociedade”. 

A LAI adota a técnica de trazer definições de expressões mais frequentes utilizadas na legislação, como forma de evitar desentendimentos nos conflitos semânticos. Procura definir (art.4º) nove expressões, pelos quais destaque-se por oportuno quatro deles.

Considera (i) informação os dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato; (ii) documento, a unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato; (iii) informação sigilosa, aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado; e, (iv) informação pessoal, aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável.

Não há menção sobre uma definição de informação pública. O motivo parece corresponder a preocupação em não restringir de maneira a configuração do direito, bem como pelo risco na violação de outros valores e normas igualmente defendidos pela Constituição, a exemplo do direito à privacidade.

A informação pública não é um ente identificável abstratamente de forma isolada no ordenamento jurídico, mas um resultado de complexa interação normativa de regras e princípios constitucionais. Um processo que tem por finalidade revelar uma informação acessível ao público. O que importa registrar por ora, é que informação pública é aquela informação acessível, já considerado as restrições de origem constitucional, produzida ou conservada pelo Estado.

A informação acessível a todos, a utilizar a expressão cunhada pelo inciso XXXIII, artigo 5º da CF/88, é o que representa a informação pública. Pública no sentido de ser transparente e acessível a todos. Numa maior ou menor medida toda e qualquer informação é acessível, seja a um indivíduo ou ao grupo selecionado. O que importa não é logicamente considerar o número de franqueados no conhecimento da informação que irá definir ser a informação pública. A correlação necessária passa por admitir que qualquer cidadão tem ou não a liberdade, de não ser impedido ou mesmo de existir meios ou procedimentos que lhe permitam o acesso.

A informação pública é sim aquela em que há liberdade no seu acesso, porém devemos considerar que tal lógica pertence, no resultado da interação de outros valores igualmente reconhecidos pela Constituição. A questão resta clarificada quando relacionamos a informação com outros direitos.

A informação para ser pública deve necessariamente relacionar-se ao seu produtor ou organizador, que é o Estado. Tomando por empréstimo o que se propõe no livro verde da União Europeia, devemos associar necessariamente a informação de acesso ao público (informação pública) em referência ao órgão de produção ou organização (Estado).

A LAI adotou como critério, a informação proveniente de uma abordagem funcional, que exerça uma função pública, já que incluiu não só a informação produzida ou detida pela Administração Pública (Poder Executivo), mas igualmente os atos que nesta qualidade também são praticados pelo Poder Legislativo, Judiciário e Ministério Público etc. Adota também uma abordagem institucional ou legal, que explicita a totalidade dos órgãos aos quais é aplicável o regime jurídico de acesso, ao oferecer um rol taxativo de órgãos que estão a ela submetidos[107]. Mas não é só, pois adota uma abordagem financeira, segundo o qual inclui todos os organismos financiados por fundos públicos, desde que não operem sujeitos às normas gerais do mercado[108].

Pouco contribui afirmar ser a informação pública um patrimônio do povo ou mesmo um bem público, já que tal adjetivação não permite diferenciar precisamente os contornos de acesso no que importa estabelecer um regime jurídico específico, senão como valor de domínio ou titularidade de um bem.

O destaque que importa é a relação da informação pública com o espaço público, como descrito por Araújo, já que no seu confronto com o que representa o espaço privado ou secreto, verdadeiramente revela maior conteúdo, pensando aqui na correlação existente com outros valores presentes na Constituição, reconhecidas pela doutrina como restrições ou limitação ao direito fundamental, respectivamente retratada no direito à privacidade e na informação sigilosa quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Com o apanhado de considerações impende destacar, sem as peculiaridades do direito positivo, que informação pública é aquela informação acessível à todos, proveniente do Estado (no aspecto funcional, legal ou financeiro), em que não se imponha qualquer tipo de restrição constitucional.

É desta espécie, por exemplo, as informações atinentes a repasses ou  transferências de recursos financeiros; execução orçamentária e financeira; licitações realizadas ou em andamento, com editais, anexos e resultados,  contratos firmados e notas de empenho emitidas; programas, projetos, ações, obras e atividades, com indicação da unidade responsável, principais metas e resultados e, quando existentes, indicadores de resultado e impacto; atos de governo e registros administrativos.

Para visualização de uma compreensão empírica da informação pública, destaca-se dois casos concretos, dentre vários possíveis de apresentação, julgados pela Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA) de Portugal.

O primeiro caso[109]. Maria Moreno solicitou ao Reitor da Universidade de Coimbra, fotocópia autenticada do mapa de férias, faltas, licenças e de todas as autorizações de acumulação de outras atividades, públicas ou privadas, eventualmente concedidas, no ano de 2002, referente ao pessoal docente da Faculdade de Farmácia. O Reitor da Universidade de Coimbra indeferiu o pedido em virtude de não existir prova do interesse legítimo no conhecimento dos elementos solicitados. Inconformada apresentou queixa à CADA, no qual concluiu pelo reconhecimento do direito de acesso aos documentos pretendidos, sem necessidade de justificação ou fundamentação do pedido. Tendo por fim, deliberado que Maria Moreno tem direito de acesso às fotocópias autenticadas dos mapas de férias e faltas que solicitou, se esses documentos não existirem, a obrigação do Reitor da Universidade de Coimbra elaborá-los.

O segundo caso[110]. José Gomes, vereador da Câmara Municipal de Murça, solicitou ao Presidente da Câmara, em 02.09.2005, informação sobre gastos efetuados nos anos de 2004 e 2005, referentes: as despesas mensais do telemóvel pessoal do Presidente da Câmara; total do custo com telemóveis correspondentes aos órgãos autárquicos; ajudas de custo pagas ao Presidente; e, importâncias pagas através do fundo de manejo do Presidente. Em resposta o requerido após atos protelatórios, veio a negar o acesso à informação, pois o queixoso deixou de ser vereador, por não ter sido reeleito e como mero cidadão, despido das funções que anteriormente lhe cabiam, deixou de ter interesse nos elementos que solicitou, pelo que não há razões para ser prestada a informação. A CADA, ofertou acesso às informações requeridas, por não se tratar de informações nominativas ou de caráter pessoal e sensível. 

Vejamos agora do que se trata a informação pessoal. Antes de analisá-la, necessário se faz sua contextualização com o direito à privacidade, pois com ela encontra-se vinculada.

Embora reconhecido por diversos países, o direito à privacidade apresenta variações quanto à nomenclatura[111], conteúdo e extensão nas diferentes legislações. Na doutrina brasileira não há consenso sobre a denominação deste direito, pois a própria Constituição Federal propicia o debate terminológico sobre o direito à privacidade, ao determinar em seu artigo 5º, X, que são invioláveis a vida privada e a intimidade. Poderia ter garantido, genericamente à privacidade, preferiu, no entanto, garantir de forma explicita tanto a vida privada quanto a intimidade[112].

A distinção realizada pelo Constituinte brasileiro pode ser encontrada na teoria das esferas de Heinrich Hubmann, segundo a qual o sentimento de privacidade do indivíduo pode ser compreendido a partir de um esquema de círculos concêntricos, que representam diferentes graus de manifestação da privacidade. No núcleo estaria a esfera da intimidade ou do segredo, em torno dela, viria a esfera privada, e em torno de ambas, em um círculo de maior amplitude, encontrar-se-ia a esfera social, que abrangeria a vida pública do indivíduo[113].

Nessa perspectiva de diferenciação da intimidade e da vida privada, Dirley da Cunha Júnior define a intimidade como “a vida secreta ou exclusiva que alguém reserva para si” ou mais especificamente como “o direito de proteção dos segredos mais recônditos do indivíduo, como a sua vida amorosa, a sua opção sexual, o seu diário íntimo, o segredo sob juramento, as suas próprias convicções”, e se desdobra no direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais. Por outro lado, a vida privada, não se confunde com a intimidade, pois “não diz respeito aos segredos restritos da pessoa, mas sim à sua vida em família, no trabalho e no relacionamento com os seus amigos, enfim, a vida privada é sempre um viver entre os outros, mas que também exige uma certa reserva”[114].

Segundo Stefano Rodotà[115], uma definição da privacidade como “direito a ser deixado só” perdeu há tempos seu valor, eis que na sociedade da informação tendem a prevalecer definições funcionais da privacidade que, de diversas formas, fazem referência à possibilidade de um sujeito conhecer, controlar, endereçar, interromper o fluxo das informações a ele relacionadas. Ainda segundo o autor a privacidade pode ser definida como o direito de manter o controle sobre as próprias informações.

Sob a ótica de que no direito toda distinção conceitual deve traduzir em uma distinção funcional, entende-se ser mais adequado utilizar a expressão “privacidade”, o que traduz a existência de um único direito para abranger todos os casos que se trata da proteção do indivíduo em sua esfera privada. Esse posicionamento pode ser reforçado considerando também a extrema subjetividade da distinção entre “vida privada” e “intimidade”, o que poderia prejudicar a adequada análise jurídica do direito, inclusive de suas funções e de sua extensão no ordenamento jurídico brasileiro[116].

A falta de uma caracterização sólida e consensual em torno de seu conteúdo deixa sua definição concreta à apreciação causuística da jurisprudência, constituindo um campo vasto e diversificado de investigação.

Por se tratar de um direito de natureza jurídica fundamental, dogmaticamente consolida-se o entendimento de não constituir-se em direito absoluto, vez que possui limitações, baseadas em outros direitos, necessários para a vida em sociedade. Desta forma, cada indivíduo está envolvido em um processo de equilíbrio entre o resguardo da privacidade e a publicidade de sua exposição à terceiros.

A proteção conferida ao direito fundamental da privacidade faz transparecer uma face de seu âmbito de proteção relativo à temática dos sigilo de dados, nomeadamente consignado como “dados pessoais”, que reflete espécie de dados que se inserem no interesse da intimidade da vida privada e que importam no estudo transversal com o direito de acesso à informação pública.

Novas tecnologias da informação e da comunicação interagem na vida econômica, social e política, marcando profundamente o modo de organização da relações sociais e as condições de realização de valores básicos da sociedade moderna, como a democracia.

A relação entre a nova sociedade da informação com os direitos fundamentais é problematizada com a aplicação da informática e da telemática no tratamento de informações pessoais, seja por parte do setor privado, ou mesmo pelo Estado. O volume de dados pessoais que circulam diariamente pela rede internet, fomenta a vulneração do direito à privacidade, representando um perigo para a intimidade dos indivíduos.

Madrid Conesa[117] alerta para o perigo do tratamento informatizado dos dados ou informações pessoais que, se isoladamente considerados, não possuem caráter íntimo, porém quando submetido a esse procedimento, permitem elaborar um perfil do indivíduo, denominada por teoria do mosaico.

Stefano Rodotà[118] observa que no mundo há uma tendência de aumento na consciência da importância da proteção de dados relativo à proteção da vida privada dos indivíduos, principalmente refletida em inúmeros documentos nacionais e internacionais, em destaque a Carta de Direitos Fundamentais da Comunidade Europeia, que a considera como um direito fundamental. O paradoxo é que se torna mais difícil respeitá-la, uma vez que exigências de segurança interna, internacional e reorganização da administração pública estão levando à diminuição de salvaguardas importantes.

Dentro da nova sociedade da informação, uma questão de tipologia e classificação deve ser enfrentada. O que seria dado e informação, de caráter pessoal ou não, sensível ou não.

Sandra Gouvêa define dado como registro de um atributo (nome, endereço, datas) de uma entidade (pessoa, objeto, empresa, etc). O dado passa a ser considerado informação quando passível de ser recuperado para possíveis tomadas de decisões, dotando-o de relevância e propósito[119].

Os dados podem ser classificados, em não pessoais ou pessoais, em função de sua relação com o sujeito de direitos. Dado pessoal é qualquer informação relativa a pessoa singular identificada ou identificável. Identificável é aquele dado “que possa ser identificado, direta ou indiretamente, nomeadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, econômica, cultural ou social.”[120]

Em Portugal, a Lei do Acesso aos Documentos Administrativos (LADA) adota uma tipologia que aparta os documentos administrativos em “documentos nominativos” dos “documentos não nominativos”, conforme contenham ou não “dados pessoais”. De acordo com a referida legislação, constituem dados pessoais as “informações sobre pessoa singular, identificada ou identificável, que contenham apreciações, juízos de valor ou que sejam abrangidas pela reserva da intimidade da vida privada”[121].

Em comentário ao texto legal português, José Renato Gonçalves observa que as apreciações e juízos de valor importam naquelas que o são depreciativas ou negativas, porém não se pode excluir os de conotação positiva ou mesmo neutro, a depender de uma avaliação subjetiva. Já com relação aos dados abrangidos pela reserva da intimidade da vida privada aproxima-se com temas relativos às “convicções pessoais, aos comportamentos sexuais, às características físicas e psicológicas e em geral a tudo aquilo que se depara e ocorre dentro de portas de cada indivíduo”[122].

Em outra tipologia de classificação, o dado pessoal pode ser sensível ou não sensível. Dados sensíveis, se referem à origem racial ou étnica, às opiniões políticas, filosóficas ou religiosas, à saúde e à opção sexual e têm um maior potencial de causar lesões aos direitos fundamentais, não apenas à intimidade, mas, especialmente, à igualdade. Dados não sensíveis, por exclusão, são aqueles dados pessoais que não se vinculam ao núcleo essencial da personalidade ou da dignidade humana, embora se refiram a uma pessoa determinada ou determinável[123].

No Brasil, a proteção da informação pessoal na LAI tem asseguramento genérico, reafirmando a regra constitucional do art.5º, inciso X, ao referenciar no art.31: “O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais”. O conceito normativo de informação pessoal é aberto e leva em conta o parâmetro de estar abrangido pela intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

O objetivo do legislador foi o de reafirmar a necessidade de observar o direito fundamental à privacidade (sentido lato), no nítido propósito de delimitar o seu alcance em face da regra da publicidade da informação pública.

A preocupação de todas as leis de acesso à informação pública pelo mundo, cabendo citar aqui a do Brasil e a de Portugal, em referenciar esta qualidade da informação, quanto ao seu conteúdo, na expressão de informação pessoal ou documento nominativo, dirige-se a autoridade administrativa ou judicial para que possa compreender a extensão do que se pode publicizar, frente ao dilema de respeito ao direito à privacidade. O que em casos concretos por vezes não se revela uma tarefa de fácil solução.

Uma advertência se faz necessária, na medida em que não se pode induzir no entendimento de que toda informação pessoal implica necessariamente na reserva do segredo (não publicização da informação), em razão do direito à privacidade.

Diferentemente de Portugal, por onde toda informação dita por nominativa não pode ser publicizada, porque abrangida pela reserva da intimidade da vida privada ou porque há apreciação ou juízo de valor de pessoa singular, o Brasil adotou terminologia diversa, cujo efeito não implica numa relação de identidade entre a reserva da informação e informação pessoal.

Haveria então de um lado, uma face em que se permite a publicação da informação pessoal e, outra que não permite e no meio uma zona cinzenta à depender de ponderação dos interesses envolvidos, a ser solucionado pelo aplicador do direito, cuja análise prima facie não permite concluir pela preponderância de qualquer dos interesses. São os casos difíceis.

A difícil solução em casos concretos, encontra-se exatamente nesta medida, em que não há correlação entre o sigilo e a informação pessoal.

Portanto, pode-se estabelecer duas hipóteses, com este raciocínio:

a)    há informação pessoal que é pública (no sentido de acessível a todos);

b)    há informação pessoal que não é pública, em respeito ao direito à privacidade.

Para melhor visualizar estas hipóteses, cite-se como exemplo, o caso ocorrido no âmbito da CADA de Portugal, nos processos n° 155/2066 e 162/2006[124].

João Silva solicitou ao Presidente da Assembleia da República, acesso à informações da Deputada Isabel Faria, do Grupo Parlamentar do PS, consistentes, no seu vencimento bruto e líquido mensal; discriminação de todas as importâncias recebidas mensalmente a título de despesas de representação; ajudas de custo; e a localidade de residência que indicou nos respectivos serviços administrativos e/ou financeiros em função da qual lhe são processadas as ajudas de custo. A CADA conclui que o requerente tinha o direito de aceder as informações referentes ao vencimento bruto, as importâncias recebidas a título de despesas de representação, ajuda de custo, as de qualquer título e sua localidade de residência. Contudo, ressalvou a informação descrita nos elementos de seu vencimento líquido. Argumentou-se que a Comissão sempre defendeu que a indicação de vencimentos ilíquidos, de quantitativos auferidos a título de horas de trabalho extraordinárias, de ajudas de custo ou de despesas de representação, bem como a indicação dos descontos e retenções feitos ope legis, são públicos e de acesso generalizado, consultáveis ou comunicáveis por qualquer pessoa. Pelo que diz respeito a outros descontos e retenções, dependentes de ato voluntário do agente público ou de determinação de outra entidade (v.g., prestação de alimentos) a informação deve ser objeto de análise, caso a caso, para ponderação sobre se está ou não abrangida pela reserva da intimidade da vida privada ou por regime especial em matéria de acesso a documentação. No caso em apreço, considerou-se que a informação em parte era nominativa, ou seja, com dados sensíveis e vinculada à intimidade e portanto não se poderia dar publicidade e noutra parte, embora trata-se de informação pessoal, pois referente à pessoa (deputada), deveria se tornar pública.

De um mesmo complexo de informações consideradas pessoais, pode-se concluir por sua publicidade, na mesma medida em que se afaste dos conceitos atinentes ao direito fundamental à privacidade. Quanto mais próximo do centro da intimidade a que se atribui uma informação, maior é a certeza de sua reserva.

Não é por outra razão, que informação pessoal não pode representar informação reservada. Sua segregação vai depender da opção legislativa e do aplicador do direito em categorizar determinada informação como inserta no campo de abrangência do direito à privacidade. Não há uma fórmula pronta e acabada.

Diferentemente de Portugal, por onde há uma atribuição de significado mais preciso ao que se entende por documento nominativo, igualando-se em efeitos consequentes à sua reserva, no Brasil, a terminologia empregada não conferiu a mesma conclusão.

Primeiro, porque não se conhece no texto constitucional ou legal a expressão nominativo. Segundo, porque se atribuiu como informação pessoal, aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável (art.4, IV da LAI).

Dados que se refiram à pessoa natural não implicam no reconhecimento da intimidade da pessoa. Este é o motivo porque a LAI ordenou que o tratamento da informação pessoal deve ser feito com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Houve uma aproximação dos conceitos mas não os tornou igual em efeito.

Assim é que podemos categorizar no Brasil, a informação pessoal como sensível e não sensível. O primeiro verificável após o processo de aferição do aplicador, para considerá-lo como informação pessoal não publicizável e o segundo, como informação pessoal publicizável.

A informação pessoal com dados sensíveis são os que pela proximidade do direito à intimidade não podem se tornar públicos e a informação pessoal com dados não sensíveis são os que, por não se encontrarem afetados pelo direito fundamental à privacidade podem se tornar públicos.

Por fim, a última espécie de informação detida pelo Estado é a informação sigilosa que encontra este fundamento, em razão do critério definido pela expressão “segurança da sociedade e do Estado”.

Trata-se de categoria de informação presente em todas as leis de acesso à informação pelo mundo. Nitidamente resta evidente que as legislações impõe maiores preocupações de esforço normativo na abrangência do campo de confirmação jurídica de uma opção política de resguardo do que popularmente se denomina como segredo de Estado.

A informação sigilosa (segredo de Estado) num Estado publicista, apresenta duas faces: de um lado, como limite tanto ao princípio da publicidade dos atos do Estado e ao direito de acesso à informação; e de outro, como garantia institucional deste mesmo Estado. Sobre o segundo aspecto, deve-se levar em conta que a segurança do Estado é um bem jurídico que também constitui pressuposto do Estado de Direito (garantir a liberdade do cidadão, a segurança, manutenção da paz), contudo isso não significa sua prevalência sobre qualquer outro bem constitucional de forma absoluta, assim como também não é o princípio da publicidade.

Nessas duas perspectivas apresentas, é denominador comum que o princípio da publicidade é uma forma típica de organização do Estado de Direito, expressão dos valores essenciais ou de princípio estrutural da democracia, do que se pode concluir pelo questionamento apresentado, ser dever do Estado garantir a transparência de suas informações.

Para alcançar o objetivo de conservação do Estado de Direito tem-se utilizado para além dos métodos de exceção do direito ou de governo de emergência, no que o Direito Constitucional Positivo denominou “Estados de Exceção” (Estado de Defesa ou Estado de Sítio), o segredo de Estado, que se baseia no fato de que a publicidade pode criar uma situação de perigo para a defesa e salvaguarda do Estado, que também é considerado um bem jurídico protegido.

O segredo de Estado pugna por uma racionalidade não verificável no antigo regime com a razão de Estado ou arcana imperii, na medida em que sob o império da lei, impõe-se um difícil trabalho de se colocar limites pelo direito de uma ação que é naturalmente política e do controle parlamentar e judicial. 

O Estado de Direito tem juridificado o segredo como uma exceção ao direito fundamental de acesso à informação pública, embora não possa negar que também se apresente como dever de garantia de segurança à sociedade, do Estado e das instituições democráticas, principalmente em tempos em que a sobrevivência do Estado é colocada em cheque com o avanço do terrorismo.

Por mais paradoxal que seja e disso decorre da teoria geral dos direitos fundamentais, com sua proposta principiológica de harmonização, no que importa reconhecer o caráter não absoluto dos direitos, a formação da doutrina do segredo de Estado, também se constitui como fundamento do Estado de Direito, na perspectiva de garantia da segurança e manutenção da paz de toda a sociedade e do próprio Estado. A liberdade e a igualdade são conquistas alcançadas pela humanidade num cenário de ordem instituída e favorecida pela estabilização de um Estado de Direito, conquanto os governos sejam efêmeros, o Estado não o é, eis que mesmo nas experiências revolucionárias ainda se ambiciona a conservação de uma estrutura, do que distante disto, estaríamos a falar de um anarquia. 

A ideia do segredo no Estado Democrático de Direito é desde sua formação fenômeno consensualmente aceito, cuja remissão à sua justificativa, a necessidade, em nada se distancia com o antigo regime. A questão que se apresenta não é a de ponderar o fim do segredo de Estado, muito pelo contrário, parte de sua admissão, para a imposição de limites.

Nota-se um resgate ao conceito original do Estado de Direito, enquanto força de limitação do poder, pelo império da lei. Inserido no quadro do segredo de Estado, embora possa parecer paradoxal num Estado qualificado como democrático, se revela desde os seus fundamentos, como instrumento necessário.

Não se discute sobre a conveniência ou não da existência de um segredo detido pelo Estado, pois esta questão nunca foi alvo da revolução liberal, no que pese o discurso da transparência do agir político. Tem-se que reconhecer o debate na colocação de contornos e limites conformadores de sua sobrevivência no Estado de Direito, do que se retira a premissa em considerar o segredo como exceção a publicidade, cujo sentido hoje prepondera, apesar de ressaltarmos mais uma vez, não ser o único sentido aferível, já que se poderia também colocá-lo em igual nível como dever do poder público de garantir à segurança da sociedade e do Estado, enquanto direito fundamental do cidadão.

Dessas impressões surge no contexto do Direito, dois questionamentos: i) onde se deve dar a garantia da publicidade do poder público e sua restrição? ii) o que se deve entender por restrição, quais são os seus limites e sua conformação?

A publicidade do Estado encontra para além de uma concepção implícita do próprio conceito que carrega historicamente a democracia, como governo do povo em público, cujo local de sua garantia a Constituição Política.

Enquanto lei maior de organização política e administrativa e de garantia dos direitos fundamentais é o local adequado para situá-la, pois espelha uma opção valorativa do tipo de forma de governo (República Democrática) e de Estado de Direito que se pretende, como limitador de sua força. 

Encontramos nos textos constitucionais a vinculação da publicidade dos atos do Estado, não só como fundamento de uma República Democrática, mas enquanto direito fundamental do cidadão. A restrição à publicidade, consubstanciada pelo segredo, deve seguir necessariamente, por se tratar àquela de um direito fundamental, numa localização definida também pelo contorno Constitucional.

Alessandro Arienzo[125], partindo do princípio de que a razão de Estado é uma realidade contemporânea, entende haver hoje uma razão de Estado constitucional e regulada no Direito, do qual são exemplos os dispositivos excepcionais de emergência ou exceção, e as políticas secretas. 

Segundo ensinamento do mestre italiano a política interna pode harmonizar o direito com a necessidade em virtude de sua soberania, contrariamente pelo que se observa na política internacional, onde se vê a prevalência de uma necessidade apoiada exclusivamente na política e não no direito[126].

O segredo de Estado, enquanto exceção à publicidade, ocorre por meio do direito e não mais como um agir político. Por meio do direito, na sua inscrição nas Constituições que se estabelece a obrigação de conservação e proteção contra a publicidade.

O segredo de Estado tem sua fonte preponderante como exceção à publicidade do Estado, nas Constituições Políticas. Porém, a variabilidade fática de situações que interessam ao poder público garantir a reserva do público é tamanha, que tal intencionalidade frente ao que se propõe num Estado de Direito, limitador de sua ação, reclama uma densificação de conteúdo legislativo.

Dois modelos podem surgir, distinguindo-se quanto o grau de intensidade regulativa. Ou se mantém uma regulação minunciosa, que teria o incoveniente de servir a omissões que tornariam inútil o uso, ou se impõe uma regulação generalizante, que imporia a desvantagem de ser demasiadamente permissiva e aberta na conformação.

Em 2002, o Comitê de Ministros do Conselho da Europa emitiu recomendação[127] fornecendo uma lista dos objetivos que poderiam ser considerados legítimos para justificar exceções ao direito de acesso, nas previsões legislativas, dentre os quais: a segurança nacional; a defesa e as relações externas; a segurança pública; a prevenção, a investigação e a repressão das atividades criminosas; a vida privada e outros legítimos interesses privados; os interesses comerciais e outros interesses econômicos, de natureza privada ou pública; a igualdade das partes em juízo; as atividades de tutela, de inspeção e de controle a cargo da administração; as políticas econômica, monetária e cambial do Estado; a confidencialidade das deliberações no seio das autoridades públicas durante a preparação interna de um processo.

O modelo de descrição de hipóteses que justificam o segredo de Estado foi adotado por diversos países nos últimos anos, valendo citar o caso brasileiro, de encontro à previsão da LAI, por onde são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.

A comprovação deste modelo garantidor do segredo de Estado, enquanto elenco de objetivos a serem preservados pelo Estado na lei, nos últimos anos, é comprovado com uma publicação em 1999, pela organização internacional não governamental “Artigo 19”, de princípios baseados nas normas e em padrões internacionais e regionais, nas práticas estatais em desenvolvimento (legislação nacional e jurisprudência de tribunais nacionais) e nos princípios gerais de direito reconhecidos pela comunidade das nações[128]. Dentre os diversos princípios apresentados, destaca-se àquele que estabelece que as exceções à liberdade de informação pública deve ser clara e rigorosamente desenhada e sujeita a rídidas provas de “dano” e “interesse público”.

Segundo o princípio, a recusa na divulgação da informação só poderá ser justificada se a autoridade pública puder demonstrar que, naquele caso concreto, tal limitação atende ao chamado “teste de três fases”, elaborado pela jurisprudência internacional. O teste de três fases tem por objetivo avaliar, em cada caso concreto, a relação custo (dano)/benefício (interesse público) na divulgação de uma dada informação. Segundo o teste, a determinação da confidencialidade em um dado caso concreto só pode ser considerada legítima se estiverem presentes os seguintes requisitos: (i) informação solicitada relaciona-se a um dos objetivos legítimos listados na lei; (ii) divulgação de tal informação poderá causar graves danos a tal objetivo; e,  (iii) o prejuízo ao objetivo em questão deve ser maior do que o interesse público na liberação da informação específica.

O atual debate sobre o uso do segredo de Estado, nos questionamentos sobre o seu conteúdo, alcance e limites, encontra-se indissociada do movimento internacional de acesso à informação. Por um lado há fortes pressões de organismos internacionais governamentais e não governamentais, nacionais e internacionais que forçam uma postura de Estado aberto numa organização político-administrativa transparente e pública, por outro lado o mesmo movimento abre caminho para justificar o segredo, reacendendo o debate pautado na necessidade de manutenção do segredo do Estado.

O segredo de Estado é uma realidade presente, desde as monarquias absolutistas até hoje, para quem a justificativa não deixou de ser a mesma: a necessidade. Mas, também é certo afirmar que este discurso não encontra igual fundamento sob ótica diversa, eis que de um agir político, próximo da arbitrariedade, passou por exigência do novo regime democrático o contorno do direito (lei).

O direito admite o segredo de Estado e ao mesmo tempo conforma-o por intermédio da lei, passando o agir político livre e próximo da arbitrariedade, a ser sedimentado em opções políticas prévias e sistematizadas com outros valores igualmente defendidos pelo Estado de Direito.

Conquanto tenha o desenvolvimento atual do direito fundamental de acesso à informação pública, como esperança de um governo ou administração transparente, a reboque parece sedimentar com maior rigor lógico o fosso que distancia determinadas informações detidas pelo poder público do cidadão, ao prever os contornos e reconhecer a necessidade de segredos de Estado.

As escolhas políticas que permeiam a seleção normativa no direito, parece ao mesmo tempo contribuir para que não se tenha segredos de Estado materialmente formados por uma opção fora de uma lógica racional dos valores aceitos na Constituição. Se é verdade que a opção política constrói o direito, igualmente verdade é a assertiva que o direito mostra-se como barreira (não insuperável) das opções políticas que a sucedem.

O segredo de Estado comprova tal assertiva, eis que um agir até então livre politicamente, passou no direito a encontrar barreiras de justificação (não insuperável) de lógica de uma ação política que não encontra validade fora do direito posto. 

É deste apanhado de considerações que se permite concluir que a informação pode ser catalogada como informação pública, pessoal ou sigilosa. Classificação que notabiliza em importância quando da análise do marco jurídico-normativo brasileiro do direito de acesso à informação pública.

6 CONCLUSÃO

A pesquisa abordou os seguintes temas relacionados ao direito de acesso à informação pública: natureza jurídica, dimensão jurídica fundamental subjetiva e objetiva e marco jurídico no plano constitucional e legal brasileiro.

O direito de acesso à informação pública encerra por uma natureza jurídica de direito humano, relacionado com os documentos de direito internacional, independente de vinculação com determinada ordem constitucional e de direito fundamental no aspecto formal, por sua previsão crescente nos ordenamentos jurídicos internos e no aspecto substancial, diante de sua vinculação com o valor fundante da dignidade da pessoa humana. 

A análise da dimensão jurídica-subjetiva revelou que a liberdade fundamental protegida pelo direito de acesso à informação pública é a liberdade de informação, conformados nos seguintes enunciados: i) o titular do direito está livre de proibições jurídicas para procurar, acessar, receber e difundir ou não informação de qualquer natureza; ii) é juridicamente permitido que o titular do direito procure, acesse, receba e difunda a informação e é juridicamente permitido que a deixe de procurar, acessar, receber e difundir a informação.

A liberdade de informação é protegida de forma complexa. A estrutura básica de proteção dá-se pela proteção conferida pelo direito. Há três dimensões jurídicas que importam na construção dos sentidos que comumente se apresenta relacionado à liberdade de informação: o direito de informar; o direito de se informar; e, o direito de ser informado.

O direito de informar consiste na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimento. O direito de se informar consistiria na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não ser impedido de se informar. E por fim, o direito de ser informado consistiria num direito a ser mantido adequada e verdadeiramente informado.

Levando-se em conta a interdiciplinariedade das perspectivas (direito de informar, direito de se informar e direito de ser informado), a informação enquanto direito é uma realidade ampla, com variabilidade de focos de atenção. Nos seus diversos planos de análise é possível inserir uma gama diversificada de direitos, tais como a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, o direito de certidão, o habeas data, o direito de acesso à informação pública etc.

O direito à informação não é igual ao direito de acesso à informação pública, com ele não se confunde, porém não se pode afirmar o contrário. O direito de acesso à informação pública, circula preponderadamente, enquanto direito subjetivo, como direito de se informar (transparência passiva), e como direito fundamental de dimensão jurídico-objetiva, no perfil do direito de ser informado (transparência ativa).

Em outras palavras, o direito de acesso à informação pública, na perspectiva subjetiva do direito, fundamenta-se na obrigação de que o poder público se obriga a informar (dever de informar). O cidadão vincula-se ao crédito de receber a informação (direito de ser informado). Desse modo, a obrigação de informar do Estado deve respeitar e levar em consideração a faculdade da livre expressão e manifestação da informação (direito de informar), bem assim a possibilidade de o próprio indivíduo buscar as suas informações (direito de se informar). A participação ativa do sujeito nessas duas dimensões é essencial à manutenção e concretização do tripé do direito à informação, atuando simultânea e complementarmente nos três níveis mencionados.  

Sob o viés de enunciados deônticos (normas jurídicas) em seu grau máximo de abstração, tais constatações representam o seguinte: i) o titular do direito tem, em face do Estado, o direito de acessar à informação por ele mantida (permissão); ii) O Estado tem o dever de permitir o acesso à informação pretendida pelo titular do direito (obrigação); iii) o Estado encontra-se proibido de impor obstáculos na permissão do titular do drieto de acessar à informação por ele mantida.

A análise da dimensão jurídica-objetiva, por sua vez, revelou uma dupla inseparável de observação, pois dispõe de um lado do valor transparência e de outro, em notáveis efeitos que garantem a juridicidade máxima da dimensão jurídico-subjetiva, contribuindo para uma visão completa do direito fundamental na espécie e facilitador da metódica de sua concretização, seja qual for o plano de aplicação da norma (administrativo ou jurisdicional).

O direito fundamental de acesso à informação pública não desloca o foco de controle do Estado, mas contribui para o aperfeiçoamento do sujeito que se propõe a atuar como fiscal e controlador do Estado, estendendo a capacidade concentrada na atuação institucional, para o debate de controle social difuso, a quem se espera um constante desenvolvimento combinado de contorno jurídico-normativo e da práxis de concretização jurisprudencial, administrativa e política.

REFERÊNCIAS

 

[1] DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998. p.337.

[2] Ver: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed., Coimbra: Almedina, 2006. p.259; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.35 e 36; COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999. p.46; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p.180-182.

[3] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV, 5. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p.15.

[4] Ibidem, p.14.

[5] E/CN. 4/1999/64, publicado no dia 29 de janeiro de 1999. Disponível em: <http://www.iidh.ed.cr/comunidades/libertadexpresion/docs/le_relator/e-cn%204-1999-64%20en.htm>. Acesso em: 19 fev. 2014.

[6] MENDEL, Toby. Liberdade de informação: um estudo de direito comparado. 2. ed. Tradução Marsel N. G. de Souza. Brasilia: UNESCO, 2009. p.08.

[7] AG/RES. 2607 (XL-O/10) aprovada na quarta sessão plenária, realizada em 8 de junho de 2010. Disponível em: <http://www.oas.org/dil/AG-RES_2607-2010_eng.pdf>. Acesso em 29 ago. 2014.

[8] CJI/RES. 147 (LXXIII-O/08) aprovada em 4 a 14 de agosto de 2008. Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/americas_cji-res.-147-lxxiii-o-08> Acesso em 29 ago. 2014.

[9] AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09), aprovada em 4 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/americas_ag-res_2514-2009_eng> Acesso em 29 ago. 2014.

[10] Disponível em: <http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2014.

[11] Artigo 10. 1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras. O presente artigo não impede que os Estados submetam as empresas de radiodifusão, de cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia. 2. O exercício desta liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a protecção da saúde ou da moral, a protecção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.

[12]Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/coe_

decl-on-foe-and-foi_1982>. Acesso em: 29 ago. 2014.

[13] Do Comitê de Ministros aos Estados-Membros sobre medidas para promover o respeito pela liberdade de expressão e informação com vista para filtros de Internet. Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/coe_rec-to-promote-foe-and-foi_internet-filters_2008_en>. Acesso em: 29 ago. 2014.

[14] Do Comitê de Ministros sobre o Acesso aos Documentos Oficiais. Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/coe_rec_ati_en_2002>. Acesso em: 29 ago. 2014.

[15] Do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao acesso às informações sobre ambiente. Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/copy_of_

DirectiveoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof28January2003onPublicAccesstoEnvironmentalInformation.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2014.

[16] Do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu. Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/eu_access-regulation_eng>. Acesso em: 15 jun. 2014.

[17] Proclamado pelo Parlamento Europeu que é a instituição parlamentar da União Europeia. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2014.

[18] Conforme razões descritas no Preâmbulo da Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão em África, adotada pela Comissão Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, reunida na sua 32ª Sessão Ordinária, em Banjul, Gambia, de 17 a 23 de Outubro de 2002.

[19] A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, estabelece em seu artigo 9º: “Toda a pessoa tem direito à informação. Toda a pessoa tem direito de exprimir e de difundir as suas opiniões no quadro das leis e dos regulamentos”. Disponível em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/carta-africa.html>. Acesso em: 19 fev. 2014.

[20]Disponível em: <http://www.right2info.org/resources/publications/instruments-and-standards/africa _model-law-on-ati-for-africa_2013>. Acesso em: 19 fev. 2014.

[21] Disponível em: <http://www.right2info.org/constitutional-protections>. Acesso em: 04 nov. 2014.

[22] Segundo o Right2Info, o critério para alcançar o referido número deixou de considerar as Constituições que garantem um direito setorial de informação, como exemplo aquelas que dizem respeito exclusivamente ao direito a informações pessoais, ou à informação ambiental, ou estendeu o direito apenas aos jornalistas. Também não inclui nessa contagem as constituições que reconhecem o "direito de buscar e receber livremente informações", ou variações de fraseado, como parte do direito à liberdade de expressão.

[23] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV, 5. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p.11.

[24] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p.85.

[25] MIRANDA, op.cit., p.12.

[26] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.109.

[27] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.407.

[28] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV, 5. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p.12.

[29] BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 12, p. 86-137, 2011. p.108.

[30] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed., rev., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 44.

[31] COMPARATO, Fábio Konder. Fundamentos dos Direitos Humanos. Revista Jurídica Consulex - Ano IV, v. I, n. 48, p. 52-61, 2001. p.53.

[32] No mesmo sentido da dignidade enquanto valor intrínseco: CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.139, assim dispõe: “o ser humano, o homem, seja de qual origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem Direito a ser tratado pelos semelhantes como pessoa humana, fundando-se, o atual Estado de Direito, em vários atributos, entre os quais se inclui a dignidade do homem, repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate a qualque tipo de comportamento que atente contra esse apanágio do homem”. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 2. ed., São Paulo: Atlas, 2003. p.128, dispõe: “a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral interente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invunerável que todo estatuto jurídico deve assegurar”.

[33] Em Portugal o Tribunal Constitucional, com base no principio da dignidade, assentou que o direito penal deve assentar-se no princípio da culpa, da necessidade das penas, subsidiariedade e da humanidade. O homem não pode ser usado como meio para fim preventivo geral da pena. Conforme dois casos de extradição: pedido realizado pelo EUA de brasileiro para sujeita-lo a pena perpétua (474/95) e de pedido formulado pela China também na aplicação da pena de morte (417/95).

[34] BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 12, p. 86-137, 2011. p.108-109.

[35] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1999. p.219.

[36] FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996. p.47.

[37] Em processo de fiscalização preventiva, o Tribunal Constitucional de Portugal pronunciou-se, no Acórdão nº 509/2002 pela inconstitucionalidade, de um decreto da Assembleia da República que revogava o rendimento mínimo garantido, substituído por um “rendimento social de inserção”. O novo regime reconhecia a titularidade do rendimento social de inserção apenas às pessoas com idade igual ou superior a 25 anos, ao passo que o regime anterior reconhecia o direito à prestação do rendimento mínimo aos indivíduos com idade igual ou superior a 18 anos. O fundamento da decisão pautou-se na garantia da dignidade da pessoa humana. Consoante texto de Jorge Miranda e José de Melo Alexandrino In As Grandes decisões dos Tribunais Constitucionais Europeus. Disponível em: <http://www.fd.ul.pt/Portals/0/Docs/Institutos/ICJ/LusCommune/jmjma.pdf>. Acesso em: 05 ago. 2013, “seguindo uma técnica de pequenos passos (de que dá nota a própria decisão) e sob a influência de certas raízes históricas, o Tribunal Constitucional português veio, em sucessivas fases, a dar corpo a um verdadeiramente novo direito fundamental: o direito ao mínimo de existência condigna”. 

[38] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed., rev. e at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.55.

[39] Quanto à proteção do indivíduo em face de si mesmo, vale mencionar o exemplo na proibição da atividade de entretenimento conhecida como arremesso de anão na França, que legitima a imposição de restrições à liberdade com fundamento na proteção à dignidade do próprio sujeito, com fundamento em valores socialmente aceitos.

[40] Um dos fundamentos utilizados pelo STF para a proibição dos discursos do ódio foi a dignidade humana, conforme STF, DJU, 19 mar. 2003, HC nº 82.424/RS (caso Siegfried Ellwanger). O ministro Gilmar Mendes entendeu que o racismo configura conceito histórico e cultural assente em referências supostamente raciais, aqui incluído o anti-semitismo, e “não se pode atribuir primazia à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana”. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=61291>. Acesso em: 05 ago. 2013.

[41] BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 12, p. 86-137, 2011. p.114.

[42] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.292-299; AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.161-162; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.565-568; NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed., São Paulo: Método, 2012. p.409-412.

[43] Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.193 e seguintes.

[44] Decisões BVerfGE 1, 97 (105) e BVerfGE 46, 160 (164).

[45] Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.1258-1260.

[46] Exemplos são encontrados no Supremo Tribunal Federal do Brasil, como a restrição jurídica ao exercício da liberdade de reunião e de associação, com a publicação do Decreto distrital nº 20.098/99, que vedava a realização de qualquer manifestação pública, exceto as de caráter cívico-militar, religioso e cultural, na Praça dos Três Poderes, Esplanada dos Ministérios e Praça do Buriti em Brasília. Caso em que o STF no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, a considerou inconstitucional, por mostrar-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição. STF - ADI 1969-DF, Relator Ricardo Lewandowski, Data de julgamento: 28/06/2007.

[47] José Afonso da Silva propõe o seguinte conceito: “liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal”. Segundo o renomado constitucionalista neste conceito encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessários à ideia de liberdade; “é poder de atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetivo e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente”. In: SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.233.

[48] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 218, et. seq.

 

[49] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.235.

[50] Ibidem, p.246.

[51] CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada: art.1º a 107. Coimbra: Almedina, 1993. p.225.

[52] As três dimensões encontram-se positivadas na Constituição Portuguesa, sem igual na Constituição do Brasil, que em seu artigo 37, item 1, sob o título liberdade de expressão e informação aduz que: “Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações”. (grifo nosso)

[53] A liberdade de expressão ou de manifestação do pensamento, sem impedimentos, encontra-se inserta na Constituição Federal brasileira, no art.5º, inciso IV: “é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato”.

[54] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. (e-book). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.?.

[55] Art.5º, inciso IX da CRFB: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

[56] AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.194.

[57] Ibidem, p.195.

[58] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. E-book. 4. ed., Brasília: Saraiva, 2009. p.?

[59] Art. 5º, inciso V da CRFB: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

[60] A liberdade de imprensa ou da informação jornalística é garantida expressamente pelo artigo 220, caput, da CRFB, e reafirmada no seu parágrafo 1º: Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. Parágrafo 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”.

[61] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.246.

[62] PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. (e-book). Tradução Antônio Francisco de Sousa e Antônio Franco. São Paulo: Saraiva, 2012. p.?.

[63] MOTTA FILHO. Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 24. ed. (e-book). Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p.?.

[64] HOLTHE, Leo Van. Direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Juspodium, 2009. p.278.

[65] PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de Direito Constitucional. (e-book). São Paulo: Saraiva, 2012. p.?.

[66] CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada: art.1º a 107. Coimbra: Almedina, 1993. p.225.

[67] SANSON, Vanessa de Toledo Costa. O direito fundamental à informação: a cidadania e o direito a ser informado. Dissertação (Mestrado em Direito). UNIFIEO, Osasco, 2006. p.92-93.

[68] E nesta realidade podemos aqui citar o Programa Nacional de Banda Larga criado pelo Decreto nº 7.175, de 12 de maio de 2010. O objetivo do Programa é expandir a infraestrutura e os serviços de telecomunicações, promovendo o acesso pela população e buscando as melhores condições de preço, cobertura e qualidade. A meta é proporcionar o acesso à banda larga a 40 milhões de domicílios brasileiros até 2014 à velocidade de no mínimo 1 Mbps. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/acoes-e-programas/programa-nacional-de-banda-larga-pnbl>. Acesso em: 09 jan. 2014.

[69] Cf. art. 205 da CRFB: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

[70] Cf. art. 225 da CRFB: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (…) VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

[71] Cf. art. 216 da CRFB: Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (…) § 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

[72] Cf. art. 37 da CRFB: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

[73]Cf. Lei nº 8078/1990, art. 4º: A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo.

[74] Cf. Lei nº 8742/1993, art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios: (…)  V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.

[75] Cf. Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal e que dá outras providências.

[76] Cf. art.3º, incisos II e III da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011: “Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: (…) II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação”.

[77] BARROS, Lucivaldo Vasconcelos Barros. O estado (in)transparente: limites do direito à informação socioambiental no Brasil. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de Brasília (UNB), Brasília, 2008. p.191.

[78] Cf. art.3º e 4º da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

[79] Cidadão aqui entendido estritamente aquele para os fins da Lei nº 4717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ação Popular), em que nesta qualidade somente se comprova com a apresentação do título eleitoral, ou documento que a ele corresponda (art.1º, § 3º).

[80] PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de direito constitucional. (e-book). São Paulo: Saraiva, 2012. p.?. Capítulo 7.

[81] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.296.

[82] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.141.

[83] DO VALE, André Rufino. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras, princípios e valores. (e-book). São Paulo: Saraiva, 2009. p.?. Capítulo 2.

[84] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina. 2004. p.109. Ver também: NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed., São Paulo: Método, 2012. p.409-410.

[85] Ibidem, p.111.

[86] Ibidem, p.145. Ver também: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.145. 

[87] DO VALE, André Rufino. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras, princípios e valores. (e-book). São Paulo: Saraiva, 2009. p.?.

[88] Na Alemanha, a qualificação dos direitos fundamentais como normas objetivas de conteúdo axiológico surgiu com a Lei Fundamental de Bonn (1949), e somente passou a adquirir significado geral por meio da jurisprudência do Tribunal Constitucional. Esse progresso se deu em dois sentidos: no primeiro, os direitos fundamentais passaram a ser considerados como uma ordem objetiva-axiológica e como um sistema de valores que recebe aplicação em todos os âmbitos do direito; no segundo, os direitos fundamentais foram interpretados como normas de caráter objetivo que contêm decisões axiológicas. A decisão do caso Lüth (1958), representa o marco da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Nessa decisão, o Tribunal Constitucional alemão parte da constatação de que os direitos fundamentais destinam-se, em primeiro lugar, a assegurar a esfera de liberdade do indivíduo ante as intromissões do Poder Público, ou seja, são direitos de defesa do cidadão frente ao Estado. Em seguida, porém, admite que a Lei Fundamental não pode ser concebida como uma ordem neutra diante dos valores. Ela representa uma ordem axiológica objetiva que engrandece a força normativa dos direitos fundamentais. Esse sistema de valores deve atuar como decisão básica em todos os âmbitos do direito, orientando as atividades legislativa, administrativa e judicial. Nessa decisão, o Tribunal alemão deixa a idéia de um duplo caráter dos direitos fundamentais: direitos individuais frente ao Poder Público e normas objetivas que expressam um conteúdo axiológico e estabelecem um sistema de valores que irradia efeitos por todo o ordenamento jurídico.

[89] No Brasil, ainda não há um desenvolvimento jurisprudencial concreto a respeito da dimensão objetiva das normas de direitos fundamentais pelo Supremo Tribunal Federal. Vale aqui consignar o que a doutrina aponta no julgamento do HC 82.424/RS. No julgamento do habeas corpus, além de delimitarem o âmbito de proteção e os limites da liberdade de expressão (art. 5º, incisos IV e IX), acabaram indicando as bases filosóficas e jurídicas para a interpretação do catálogo de direitos fundamentais da Constituição de 1988. O voto do Ministro Marco Aurélio Mello tratou de definir o sistema de direitos fundamentais como a “própria essência da Constituição”, qualificando-os como “valores objetivos que servem como norte da atuação estatal”.

[90] Cf. Item1.2 deste trabalho.

[91] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.296. Ver também: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.144.

[92] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina. 2004. p.165.

[93] PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de direito constitucional. (e-book), São Paulo: Saraiva, 2012. p.?. Capítulo 7.

[94] O professor Jorge Miranda define a garantia institucional, como a disposição constitucional consagradora de qualquer instituição ou de qualquer forma ou princípio objetivo de organização social que o Estado deva respeitar. Ao dimensionar como categorias distintas o direito fundamental subjetivo e a garantia institucional, menciona que aquele estabelece uma faculdade de agir ou de exigir em favor de pessoas ou de grupos perante outras entidades, ao passo que neste (garantia institucional), se confina a um sentido organizatório objetivo, independentemente de uma atribuição ou de uma atividade pessoal. São exemplos o casamento, a adoção, o serviço público de rádio e televisão etc. In: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora. 2012. p.88-90.

[95] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.566.

[96] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.149.

[97] Ibidem, p.150.

[98] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. (e-book). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.?. Capítulo 3.

[99] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.145-146.

[100] As sanções são as de advertência, multa, rescisão do vínculo com o poder público, suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade (art.33).

[101] WURMAN, Richard Saul. Ansiedade de Informação: um guia para quem comunica e dá instruções. São Paulo: Cultura, 2005. p.27.

[102] MATTOS, Alessandro Nicoli de. Informação é prata, compreensão é ouro: um guia para todos sobre como produzir e consumir informação na era da compreensão. Disponível em: <http://www.scribd.com/doc/15933163/MATTOS-Alessandro-Nicoli-Informacao-e-Prata-Compreensao-e-Ouro-2009>. Acesso em: 12 dez. 2013.   

[103] CARDOSO JÚNIOR, Walter Félix. Inteligência empresarial estratégica: método de implantação de inteligência competitiva em organizações. Tubarão: Unisul, 2005.

[104] ARAÚJO, Eliany Alvarenga de. Informação pública: paradoxos e desafios. Informação & Informação, v. 8, n. 2, 2006.

[105] LIVRO VERDE sobre a informação do sector público na sociedade da informação. Disponível em: <ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/econtent/docs/gp_pt.pdf>. Acesso em: 04 mar. 2014.

[106] BATISTA, Carmem Lúcia. Informação pública: entre o acesso e a apropriação social. Dissertação (Mestrado). Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p.40.

[107] Cf. Lei nº 12527/2011 - Art. 1º: Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.  Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei: I - os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

[108] Cf. Lei nº 12527/2011 - Art. 2º: Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.

[109] Cf. Processo CADA nº 2296-A. Disponível em: <http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2003 /234.pdf>. Acesso em: 23 set. 2014.

[110]Cf. Processo CADA nº 285-2005. Disponível em: <http://www.cada.pt/uploads/Pareceres /2005/284.pdf>. Acesso em: 23 set. 2014.

[111] Cf. RAMOS, Cristina de Mello. O Direito Fundamental à Intimidade e à Vida Privada. Revista de Direito da Faculdade UNIGRANRIO. Disponível em: <http://publicacoes.unigranrio.edu.br/index.php/rdugr/article/viewFile/195/194>. Acesso em: 18 dez. 2012.

[112] “A Constituição distingue o direito à intimidade de outras manifestações típicas da privacidade. Isto é, disciplinou o direito à intimidade, separando-o dos demais direitos de personalidade, atribuindo-lhe, por conta disso, natureza de direito subjetivo autônomo”. In: CUNHA JÚNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., Salvador: Podium, 2008. p.657.

[113] Neste sentido Amarante: “Para se visualizar melhor a distinção dos campos privado e público, necessário se faz lançar mão da teoria das esferas da personalidade, segundo a concepção de Hans-Heinrich Mass, ao cuidar da problemática da esfera do segredo e da teoria alemã das esferas. Estabelecendo uma escala para as esferas de proteção da personalidade: esfera íntima - esfera própria - esfera da confiança - esfera privada - esfera social - esfera pública”. In: AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. 5. ed., rev., atual., e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p.107.

[114] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional.  2. ed., Salvador: Editora Juspodium, 2008. p.658.

[115] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: A privacidade hoje. Tradução Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.92.

[116] MENDES, Laura Schertel. Transparência e Privacidade: violação e proteção da informação pessoal na sociedade de consumo. Dissertação. Universidade de Brasília, Brasília, 2008. p.22.

[117] Segundo Madrid Conesa: “(...) existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la intimidad y que, sin embargo, en conexión con otros, quizá también irrelevantes,  pueden servir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano, al igual que ocurre con las  pequeñas piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos  plenos de significados” In: MADRID CONESA, Fulgencio. Derecho a la intimidad, informática y Estado de Derecho, Universidad de Valencia, Valencia, 1984. p.44-45.

[118]  RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: A privacidade hoje. Tradução Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.13.

[119] GOUVÊA, Sandra. O direito na era digital: crimes praticados por meio da informática. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. p. 41.

[120] UNIÃO EUROPEIA. Conselho da União Europeia. Directiva 1995/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 24 de outubro de 1995. In: Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Edição em português (Portugal). N. 1 (281), 23 nov. 1995, p. 38, art. 2º, a.

[121] Cf. LADA, art.4º/1/c.

[122] GONÇALVES, José Renato. Acesso à Informação das Entidades Públicas. Coimbra: Almedina, 2002. p.43.

[123] Em Portugal, a Lei de Protecção de Dados Pessoais (Lei 67/98, de 26 de Outubro) traz uma indicação do que seria considerado “dados sensíveis”: “É proibido o tratamento de dados pessoais referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem racial ou étnica, bem como o tratamento de dados relativos à saúde e à vida sexual, incluindo os dados genéticos” (art.7º/1).

[124] Disponível em: <http://www.cada.pt/uploads/Pareceres/2006/092.pdf>. Acesso em: 23 set. 2014.

[125] ARIENZO, Alessandro. Razão de Estado constitucional e democracia de emergência: os percursos da conservação contemporânea. (Vários). Razão de Estado e Democracia. Coimbra: Almedina, 2012. p.241-272.

[126] Consoante Arienzo “se no primeiro caso a necessidade do estado e a garantia do respeito pelo direito e pela moral são compatíveis graças a um quadro constitucional que define os limites entre os quais se exercem os poderes extraordinários com vista à derrogação das leis, a abordagem internacionalista acolhe usualmente a dimensão individualista da organização estatal na arena global identificando nos interesses vitais e estratégicos dos estados (...)”. In: ARIENZO, Alessandro. Razão de Estado constitucional e democracia de emergência: os percursos da conservação contemporânea. In (Vários) Razão de Estado e Democracia. Coimbra: Almedina, 2012. p.252-253.

[127] Recomendação Rec (2002) 2 do Conselho de Ministros aos Estados-Membros sobre o acesso a documentos administrativos. Disponível em: <http://www.cada.pt/modules/news/article.php? storyid=19>. Acesso em: 01 jun. 2014.

[128] A série de princípios disponíveis em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/acesso-a-informacao/o_direito_publico_estar_informado_junho_1999.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2014.



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