Os defensores da "segurança jurídica"  costumam atribuir a Sócrates a  mais antiga defesa do "legalismo". Ele teria dito que "é preciso que os homens bons respeitem as leis más para que os homens maus respeitem as leis boas."  Embora não haja qualquer evidência  histórica de que o filósofo grego, de fato, fez essa afirmação, podemos recorrer ao método socrático para indagar se esse raciocínio realmente faz sentido.

Os juízes devem aplicar uma lei ilegítima mesmo quando a norma atentar contra os direitos humanos, contra a moralidade ou contra o interesse público? E quais seriam os critérios técnicos para definir a legitimidade de uma norma jurídica sem cair no subjetivismo? Mais do que oferecer respostas, esse artigo convida o leitor a  viajar pela história e  refletir sobre as perguntas para deduzir as suas próprias conclusões.

Boa parte da doutrina e da jurisprudência defende, hoje em dia, um “HIPERPOSITIVISMO”, como se os juízes devessem, apenas e tão somente, aplicar a letra da lei da forma mais literal possível, vírgula por vírgula, desprezando todas as técnicas da hermenêutica em nome de um suposto “legalismo”, que sobrevaloriza a interpretação gramatical. O principal argumento dessa vertente consiste na apologia da “segurança jurídica”, que seria indispensável para manter a ordem e a “estabilidade” social.

Contudo, dizer que o juiz deve se preocupar apenas em aplicar a lei de forma textual, como se fosse “la bouche de la loi”, significa desprezar lições elementares da HISTÓRIA e fechar os olhos para a dimensão ética da decisão judicial, sugerindo ao julgador que lave as mãos como fez Pôncio Pilatos perante o Sinédrio, que justificou sua covardia amparando-se na legislação romana.

  Desde ANTÍGONA, de Sófocles, é reconhecido o direito de resistência do cidadão diante de uma lei que, embora formalmente válida, revela-se imoral e ilegítima. Antígona não aceita a proibição de sepultar seu irmão porque essa ordem viola princípios universais que antecedem a qualquer direito positivado. A tragédia grega narra seu enfrentamento com Creonte, rei de Tebas, autor de um édito que proíbe o sepultamento de Polinices, irmão da protagonista. Sófocles contrapõe, em sua peça, as “leis divinas” - que exigem rituais fúnebres - e as leis do Estado: alguém considerado “traidor da nação” não deveria ser enterrado. No final, Antígona suicida-se, enforcando-se “num laço feito com o próprio véu.” Antes, porém, ela vaticinou: “Se alguém perguntar quem foi Antígona que respondam: foi aquela que morreu pouco antes de Tebas.” Ela prenunciava  a morte da Justiça. Antígona pode ter sucumbido, mas seu espectro continua a assombrar todos aqueles que, até hoje, insistem em aplicar leis imorais e ilegítimas.

Basta lembrar que a ESCRAVIDÃO já foi “legal” em diversos países, inclusive no Brasil e nos Estados Unidos. Antes da Abolição, seres humanos escravizados podiam ser mortos, torturados, vilipendiados e até marcados a ferro e fogo, como se fossem animais, tudo dentro da mais absoluta "legalidade". O art. 60 do Código Criminal do Império do Brasil estabelecia: “ Se o réo for escravo, e incorrer em pena, que não seja a capital, ou de galés, será conmdemnado na de açoute, e depois de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazê-lo com um ferro, pelo tempo, e maneira que o Juiz designar. O número de açoutes será fixado por sentença; e o escravo não poderá levar por dia mais de cincoenta.” (redação original em português arcaico). Para termos uma ideia de quão cruel era esse castigo vejamos o comentário do Conselheiro Otoni: “ Era castigo crudelíssimo: – atava-se o paciente solidamente a um esteio (poste vertical de madeira) e, despidas as nádegas, eram flageladas até ao sangue, às vezes até à destruição de uma parte do músculo.” (1). No pelourinho, “escravos” eram torturados e expostos à execração pública, “na forma da lei”, com o beneplácito dos "cidadãos de bem". Aliás, por ironia histórica, o periódico da Klu Klux Klan, associação racista norte-americana que também defendeu a escravidão,  chamava-se  " The Good Citizen" (2).

O APARTHEID também foi estritamente legal na África do Sul de 1948 até 1994. Pessoas eram segregadas e discriminadas pela cor da sua pele em nome da ORDEM e dos BONS COSTUMES. Afinal, o convívio entre diferentes era visto como uma ameaça para a elite sul-africana. Era o discurso insidioso do  "legalismo", travestido de "legalidade". O racismo foi sendo institucionalizado de forma gradativa, revelando-se cada vez mais violento. Em 1950, a “Lei da Imoralidade” tornou crime uma pessoa branca manter relações com alguém de “raça diferente”. Em 1953, a Lei de Reserva de Benefícios Sociais Separados proibiu pessoas de diferentes etnias de usarem as mesmas instalações públicas, tais como transporte, bebedouros e até banheiros. Em 1956, a “Lei de Minas e Trabalho” formalizou a discriminação racial nas relações laborais. Trabalhadores negros não tinham os mesmos direitos dos brancos. Aliás, praticamente, não tinham direito algum. Em 21 de março de 1960, a polícia sul-africana reprimiu, com extrema violência, uma manifestação pacífica contra a “Lei do Passe”, que obrigava os negros a usarem uma caderneta na qual estava escrito aonde eles poderiam ir. A chacina, que ficou conhecida como “Massacre de Sharpeville”, provocou a morte de 69 pessoas, ferindo outras 180. As vítimas estavam desarmadas e indefesas. Nenhum policial foi condenado. Os agentes alegaram que apenas cumpriram a lei, quiçá um “excludente de ilicitude” (3).

O HOLOCAUSTO, extermínio em massa de milhões de judeus, eslavos, ciganos e deficientes físicos, estava, rigorosamente, de acordo com as leis vigentes no regime nazista que, sob o comando de Adolf Hitler, controlou o Estado Alemão de 1932 até 1945. Duas leis distintas, aprovadas pelo Reichstag, em setembro de 1935, conhecidas coletivamente como “Leis de Nuremberg”, constituíram a estrutura legal para a perseguição sistemática dos judeus na Alemanha: (a) a Lei de Cidadania do Reich e (b) Lei de Proteção do Sangue e da Honra Alemã, que consagrava a superioridade da “raça ariana”. A “solução final”, que levou ao genocídio em câmaras de gás, uma das páginas mais abomináveis da história da humanidade, foi uma consequência direta das Leis de Nuremberg. Porém, embora os judeus tenham sido as maiores vítimas, outras pessoas marginalizadas pelo regime também foram alvo de leis imorais e abjetas. Em 14 de julho de 1933, os nazistas aprovaram a “Lei para prevenir doenças hereditárias”. Essa norma determinava a esterilização forçada de pessoas com doenças consideradas genéticas para que não as passassem aos filhos. Entre os alvos da lei, inspirada na eugenia, estavam, por exemplo, portadores de esquizofrenia, cegueira, surdez e outras “deformidades físicas”. A lista também incluía pessoas com deficiência no desenvolvimento mental e dependentes de álcool. Mais tarde, a lei serviu de base para que os nazistas passassem a executar as pessoas consideradas “deficientes” ou “indesejadas”, muitas vezes com a devida autorização de juízes e tribunais (4).

Na União Soviética, o HOLODOMOR, genocídio de milhões de ucranianos que morreram, literalmente, de fome por ordem do ditador  Josef Stalin, também foi feito rigorosamente dentro da lei. Em 7 de Agosto de 1932, entrou em vigor a lei sobre o "roubo e dilapidação da propriedade social" (mais conhecida por "lei das cinco espigas"), que equiparava a apropriação de comida pelos camponeses a um ato de “terrorismo” e “sabotagem” contra o Estado Soviético, punível com dez anos de campo de trabalho forçado (geralmente na Sibéria) ou com a pena capital. Era um paradoxo cruel: pessoas famintas poderiam ser mortas se, para não morrerem de fome, ficassem com a comida que deveriam entregar para as autoridades do regime. Essa norma infame comprova que o uso da lei como instrumento de controle e opressão independe da ideologia (5).

O GENOCÍDIO ARMÊNIO, que provocou a morte de mais de 1 milhão de pessoas, incluindo crianças, idosos e mulheres, também estava de acordo com as leis vigentes no Império Turco-Otomano. O assassinato em massa de armênios veio depois da “Lei Tehcir”, aprovada pelo parlamento de Constantinopla em 1915, que determinou o reassentamento forçado e a deportação da população armênia que vivia na Turquia, enquanto a “Lei do Direito de Expropriação e Confisco” determinou que todos os bens dos deportados passariam a ser propriedade do Estado. Impossível não estabelecer a comparação com a prática do governo nazista de confiscar os bens dos judeus expatriados ou exterminados nos campos de concentração. Sempre "em nome da lei" (6).

Na Austrália, a “política de assimilação” dos povos nativos resultou no SEQUESTRO DE CRIANÇAS aborígenes em uma tentativa de embranquecimento da população. Diversas leis, como a “Aboriginal Protection Act” e a “Lei da Meia Casta” permitiam a remoção compulsória de crianças aborígenes, que eram retiradas das suas famílias originais e entregues a famílias brancas ou a internatos para que assimilassem a cultura dos descendentes de europeus, em uma tragédia humanitária que ficou conhecida como “Gerações Roubadas”. Durante 60 anos, de 1909 a 1969, a legislação australiana instituiu sua própria versão do “Apartheid”, institucionalizando o racismo contra os povos nativos. A “Lei da Proteção Aborígene” tornava legal a remoção de crianças mistas de suas famílias aborígenes, sem a autorização de seus pais, para que assim pudessem crescer “brancas” e ser educadas em instituições especializadas, rejeitando suas raízes indígenas. Delas era esperado que se tornassem trabalhadores braçais ou serventes. As meninas, em especial, eram enviadas para lares estabelecidos pela administração local para serem treinadas em trabalhos domésticos. A prática de remover crianças continuou até o final da década de 1960, o que significa que até hoje existem aborígenes de 50 anos ou mais que ainda pertencem à Geração Perdida e jamais reencontraram suas famílias. Tudo dentro da lei (7).

O Direito do Trabalho também não ficou imune ao uso da lei como instrumento de perseguição. Nem os iluministas da Revolução Francesa resistiram ao furor legiferante. Superado o entusiamo inicial com a Queda da Bastilha, a Lei de Le Chapelier, aprovada em 14 de junho de 1791, PROIBIU SINDICATOS, greves ou qualquer outra forma de manifestação dos trabalhadores. Alegando a defesa da "livre empresa" e da propriedade privada, para restabelecer a ORDEM e garantir o PROGRESSO, o legislador estabeleceu penas para os sindicalistas que podiam ir desde vultosas quantias em dinheiro até a pena de morte (art.7o e 8o.). Na esteira da repressão que seguiu à Lei de Le Chapelier ocorreram massacres e fuzilamentos, a começar pela chacina de 17 de Julho, no Campo de Marte (Champ de Mars). No primeiro dia dos massacres morreram, pelo menos, 50 pessoas que promoviam a assinatura de uma petição pedindo a deposição do rei e a instauração da República. Nesse mesmo dia, e nos dias seguintes, segundo Marat, 400 pessoas terão sido mortas em Paris, incluindo mulheres e crianças.  Fuziladas impiedosamente. O "legalismo" mata.

Mas nem precisamos voltar ao passado para compreendermos o horror de uma lei ilegítima e imoral. Em pleno 2020, a homossexualidade continua sendo crime em mais de 70 países do mundo, inclusive passível de punição com PENA DE MORTE em nações como a Arábia Saudita, o Sudão e o Irã. Na Nigéria, a simples defesa do casamento homoafetivo pode levar a 14 anos de prisão - Artigos 214 e 217 do código penal nigeriano.

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Em Brunei, o “novo” Código Penal de 2019 prevê o APEDREJAMENTO por adultério e “sodomia” (8), uma prática tão retrógrada que parece ter sido importada da idade média – ou, talvez, da pré-história. Em outros regimes teocráticos, a violência institucionalizada não se limita à moral sexual. No Iêmen, ladrões podem ter as mãos e os pés amputados, mesmo em casos de furto de pequeno valor. Na legislação iemenita, baseada na “Sharia”, um crime contra o patrimônio pode ser punido com a mutilação de um ser humano, assim como no Afeganistão o e na Etiópia. É pior do que no Código de Hamurabi. Lá pelo menos era "olho por olho".

Na Arábia Saudita, até 2019, todas as mulheres ainda eram consideradas legalmente incapazes e não podiam se casar, divorciar-se, viajar, conseguir um emprego, ser libertadas da prisão ou fazer cirurgias eletivas sem a permissão de seus guardiães - o marido e, na ausência dele, o pai ou o filho. Nos Tribunais sauditas, o depoimento de uma mulher vale a metade do de um homem. A mulher era considerada socialmente inferior pela própria lei. Na Índia, a lei ressalva, expressamente, que não é crime o ESTUPRO CONJUGAL, quando o marido obriga sua mulher a manter uma relação sexual contra a sua vontade, mesmo com uso da força. Ele só não pode matá-la ou provocar uma lesão grave. O estupro marital é excepcionado no artigo 378 do Código Penal Indiano, sempre que a mulher for maior de idade. Desde a década de 1980, grupos de mulheres vêm lutando para que o estupro conjugal seja declarado crime, mas legisladores hindus argumentam que “o contrato de casamento pressupõe o consentimento para sexo” e que criminalizar essa prática iria contra costumes ancestrais e poderia “degradar valores familiares” (9). O governo ultranacionalista de Narendra Modi afastou de vez qualquer possibilidade de rever essa legislação porque considera que a tradição hindu está acima de valores "globalistas".

Por falar em violência sexual, um lei promulgada no estado norte-americano do Alabama em 2019 (“Human Life Protection Act” ou House Bill 314) proíbe a interrupção da gravidez MESMO EM CASO DE ESTUPRO OU DE INCESTO, enquadrando o ato como crime passível de pena de até 99 anos de cadeia ou até prisão perpétua. Essa lei foi provisoriamente suspensa pelo juiz federal Myron Thompson por violar um precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, que, desde 1973 (caso Roe vs. Wade), considera normas semelhantes inconstitucionais. Porém, novamente, temos um exemplo de norma legal que institucionaliza a violência contra as mulheres, atentando contra a dignidade da pessoa humana (10). O Alabama talvez seja o caso mais extremo, contudo, outros estados americanos, como o Kentucky, tentaram driblar a decisão da Suprema Corte de forma mais sub-reptícia, instituindo as chamadas “leis do batimento cardíaco” (“heartbeat bills”), que obrigam a mulher, mesmo em casos de violação ou agressão sexual, a ouvir o batimento do coração do feto e a ver as imagens do ultrassom antes de interromper a gravidez, ainda que contra a sua vontade.

No extremo oposto, a LEI DO FILHO ÚNICO, que vigorou na China até Outubro de 2015, praticamente, estabelecia um aborto compulsório para a mulher que engravidava pela segunda vez, tendo em vista que os pais sofreriam severas sanções econômicas (multas impagáveis) e os filhos não teriam acesso ao sistema público de saúde e educação. Até mesmo o registro civil era dificultado para quem não era o primogênito. Eram as chamadas “crianças sem ‘hukou'”, o registro emitido pelo governo e que dá ao cidadão o direito de ter acesso a serviços públicos básicos, lembrando que, na China, todo o sistema assistencial é controlado pelo Estado. A Lei do Filho Único levou a um envelhecimento da população e ao aborto seletivo de meninas, uma vez que, sobretudo no meio rural, como só podiam ter um filho, as famílias acabava optando pelos homens. Mais uma vez, a lei estimulava a discriminação e a violência contra as mulheres.

Na Rússia, a partir de 2017, a chamada “LEI DO TAPA OU DA BOFETADA”, que alterou o art.116 do Código Penal Russo, passou a tolerar a violência doméstica contra as mulheres, prevendo que boa parte das agressões deve ser resolvida em casa, sem a interferência da polícia – a não ser que as mulheres ou mesmo as crianças sejam hospitalizadas ou estejam em estado grave de saúde, com risco de vida (11). Sem ossos quebrados, sangue ou coisa que o valha, a polícia deve simplesmente conversar com o agressor ou não fazer nada, para “não interferir na família” e “preservar a autoridade patriarcal”. Em resumo, na Rússia, bater na esposa é liberado pela lei. Só não pode aleijar ou matar.   É o "legalismo" tentando  justificar o injustificável (12).

Assim como as mulheres, as crianças também costumam ser vítimas de leis injustas e ilegítimas. Na Bolívia, o “novo” Código da Infância aprovado em 2014, ainda sob o governo do então presidente Evo Morales, que se dizia “o pai dos pobres”, autorizou o TRABALHO INFANTIL para crianças a partir de 10 (dez) anos, contrariando o limite mínimo da Convenção 138 da OIT. Pasmem: as autoridades alegaram que desrespeitaram os Tratados Internacionais para atenderem à reivindicação de um “sindicato de crianças”, que postulava o direito dos “ninõs” trabalharem. Em Bangladesh, uma lei aprovada pelo parlamento, em 2017, passou a autorizar o casamento de crianças (13). No Irã, meninas podem casar a partir de 9 anos, mesmo com homens de idade avançada dos quais poderiam ser netas. Em Israel, a despeito de ser uma democracia secular, a lei autoriza a PRISÃO DE CRIANÇAS de até 12 anos por supostos “atos terroristas” - às vezes, uma mera hostilidade contra os militares. Há denúncias de detenções de crianças palestinas de até 5 (cinco) anos por terem jogado pedras em veículos militares ou por terem xingado os soldados (14).

Nos Estados Unidos, a “Lei Patriótica” permitiu a TORTURA de suspeitos de terrorismo pelos serviços de inteligência (15). Os suspeitos podem ser mantidos na prisão sem qualquer acusação formal por tempo indeterminado. O saudita Abu Zubaydah foi mantido preso por 14 anos em Guantánamo, sem ser acusado de qualquer crime e sem julgamento. Ele foi submetido à simulação de afogamento (waterboarding) 83 vezes, à privação extrema do sono, confinado em uma caixa menor que um caixão de defunto, exposto ao frio, algemado em posições inconfortáveis, jogado contra a parede e, no processo de tortura, perdeu seu olho esquerdo (16).

Escravidão, racismo, apedrejamento, estupro, tortura, genocídio, tudo dentro da mais absoluta legalidade. E quase sempre sob a égide de diplomas com nomes sedutores: “Lei da Cidadania”, “Lei da Moralidade”, “Lei da Proteção” ou “Lei Patriótica”. Como se vê, não é preciso nem ter uma inteligência aguçada para se concluir que a idolatria à letra da lei é uma heresia jurídica e uma aberração humanística. Basta ter um mínimo de bom senso.

Grande parte das maiores atrocidades da história da humanidade foram e continuam sendo cometidas rigorosamente “dentro da lei”. Portanto, não basta dizer que “é legal”. Sim, tem que ser “legal”. Mas, antes, tem que ser “constitucional”, “convencional”, “moral” e “legítimo”.

A “legalidade” é importante porque, sem ela, poderíamos caminhar para um estado de desordem ou, pior, de anomia. Na ausência de normas impostas por uma autoridade constituída, os conflitos de interesses passariam a ser resolvidos pelo uso da força bruta. A violência estatal seria substituída pela violência individual, sem qualquer mediação ou moderação, resultando em um estado de guerra permanente que inviabilizaria qualquer convívio social (“bellum omnia contra omnes”, como sugere Thomas Hobbes). Portanto, entendemos que o respeito às leis é condição fundamental para a convivência dos homens em sociedade.

Todavia, a “legalidade” é apenas um dos atributos necessários para a validade de uma norma jurídica. WOLKMER pondera que não basta uma norma ser “legal”. Ela também precisa ser “legítima” (17). Defendemos que o cumprimento de uma norma só se torna exigível quando, além de ter sido formalmente promulgada por uma autoridade competente (validade formal), ela também for LEGÍTIMA (validade substancial). Assim, só deve ser cumprida e aplicada a lei, que, além da validade formal, tiver legitimidade ou validade substancial, assim entendida a norma que, concomitantemente,  detiver os seguintes atributos:

DESIDERATA DA LEGITIMIDADE:

1. Respeitar os princípios universais extensíveis a todo homem ou mulher, como, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana (ser tratado como fim, e não como meio, ser visto como sujeito, e não como objeto) – (validade principiológica)
2. Respeitar a Constituição (validade constitucional);
3. Respeitar os Tratados e Convenções Internacionais ratificados pelo Estado-Nação (validade convencional);
4. For moralmente defensável. Representar valores éticos consensualmente aceitos pela sociedade (validade axiológica);
5. Atender à vontade política da maioria, sem desrespeitar os direitos fundamentais da minoria (validade democrática).
6.  Produzir consequências práticas compatíveis com o bem comum e com o interesse público (validade sinépica).

Enfim, devemos buscar a LEGALIDADE SEM LEGALISMO, assim entendida a legalidade que também é legítima e, portanto, ao mesmo tempo, é constitucional, convencional, moral e consequente. Lembremos da milenar advertência de CÍCERO: "Summum ius, summa iniuria".

A diferença entre a legalidade e o legalismo é a diferença entre a cura e a doença. O mesmo remédio que pode curar o paciente também pode matá-lo. Tudo depende da dose e da forma com que ele é ministrado. Sigamos, então, o sábio conselho de Montesquieu:

“Uma coisa não é justa porque é lei, mas deve ser lei porque é justa.”

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REFERÊNCIAS:

1. MORAES, Evaristo. A Campanha Abolicionista (1879-1888). 2. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1966 – p.176/177
2. http://vozdopara.com.br/good-citizencidadao-de-bem-era-o-nome-do-jornal-da-ku-klux-klan/
3. https://super.abril.com.br/mundo-estranho/o-que-foi-o-apartheid-na-africa-do-sul/
4. http://legiferante.com.br/autoritarismo-e-legiferancia-as-leis-de-nuremberg-alemanha-nazista/
5. https://www.historiadomundo.com.br/idade-contemporanea/holodomor.htm
6. https://www.historiadomundo.com.br/idade-contemporanea/genocidio-armenio.htm
7. http://www.iela.ufsc.br/povos-originarios/noticia/originarios-da-australia-o-horror-ainda-segue
8.  https://brasil.elpais.com/brasil/2019/04/03/internacional/1554284355_385703.html
9. https://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/asia/india/9930838/Men-can-still-rape-their-wives-in-India-after-new-Government-bill.html
10. https://www.poder360.com.br/internacional/juiz-suspende-lei-que-bane-aborto-no-alabama/
11. https://www.hypeness.com.br/2018/06/russia-a-terra-da-copa-permite-por-lei-que-homens-batam-nas-mulheres/
12. https://www.publico.pt/2017/01/28/mundo/noticia/parlamento-russo-aprova-lei-da-bofetada-e-descriminaliza-violencia-domestica-1759974
13. https://domtotal.com/noticia/1133403/2017/03/igreja-se-opoe-a-lei-que-autoriza-casamento-infantil-em-bangladesh/
14. https://exame.abril.com.br/mundo/israel-detem-palestino-de-5-anos-por-atirar-pedras/
15. https://pt.euronews.com/2014/12/09/a-adocao-da-lei-patriotica-que-permite-a-tortura-antiterrorismo
16. https://www.conjur.com.br/2016-ago-24/eua-avaliam-libertacao-primeira-vitima-tortura-cia -
17. WOLKMER, Antônio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distinção necessária. In: Revista de Informação Legislativa, n. 124. Brasília, 1994, p. 180.