Os meios processuais, são instrumentos que podem ser requeridos pelo paciente ou pelo seu representante que visa a assistência fármaco-terapêutica diante do Poder Judiciário são diversos. Um dos meios mais utilizados de forma frequente é a ação civil pública, qual é amparada pela Lei nº7347/85, o mandado de segurança, e as ações condenatórias de obrigação de fazer ou obrigação de dar conforme artº967 código civil. A ação civil pública, tem seu amparo legal para propositura da ação inserida no artigo 5º da Lei nº7347/85, artigo com previsão destinada à tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Quanto a materialidade trata-se de instrumento de tutela coletiva de diretos e pressupõe, que seja representado por um grupo de pessoas – ora determinado, ora indeterminado ou determinável por um legitimado extraordinário (conforme rege o artigo 6º do código de processo civil). Normalmente via regra, esse legitimado extraordinário é o Ministério Público, conforme o Rol de legitimados citados no artigo 5º da Lei nº7347/85, portanto as ações civis públicas acionadas pelo parquet, de forma não rara, tem veiculando interesses de um único paciente ou de um determinado grupo restrito. Não é questionado quanto a legitimidade do Ministério Público para representar em juízo o interesse de um único paciente que alveja assistência farmacêutica do Estado, já que conforme o caput do art.127 da Constituição Federal lhe deu legitimidade para defender direitos individuais disponíveis. O Ministério Público é instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Portanto, duvidamos, quanto adequamento e a forma que é manejado a ação coletiva nesses casos. Embora seja inconstitucional chamar de ação civil pública toda e qualquer ação civil promovida pelo Ministério Público, não pode ser confundir com mero preciosismo terminológico. A ação civil pública, é um meio de tutela coletiva, amparado pelo microssistema normativo de processo coletivo brasileiro, é um instrumento inserido em especial, na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº7347/85) também pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.090/90). Encontra-se existe peculiaridades de procedimentos, incompatíveis com a tutela individual, sendo a impropriedade de sua aplicação indistinta. Em contrapartida quando aplicada com observância da proporcionalidade, conservando o equilíbrio entre os princípios e as regras que institui nosso ordenamento, a Ação Civil Pública se costurando-se como eficiente mecanismo de combate à ineficácia do poder público na implantação das políticas públicas, beneficiando a parte hipossuficientes e estimulando a atuação estatal. Existe vários exemplos nesse sentido conforme a emenda abaixo transcrita, extraída de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Obrigação de fazer – Implantação por parte do Município e do Estado de programa de atendimento à criança e ao adolescente portador de “diabetes mellitus” e ao fornecimento de medicamentos e materiais necessários ao controle da doença – Carência da ação – Ilegitimidade passiva “ad causam” – Inocorrência – Competência administrativa concorrente da União, do Estado e do Município para cuidar da saúde pública – Inteligência dos artigos 23, II, e 198, I, da Constituição Federal e 4º e 9º da Lei n. 8.080/90 – Preliminar rejeitada. (Apelação n. 513.556-5/0 – Bauru – 1ª Câmara de Direito Público – Relator: Renato Nalini – 19.12.06 – V.U. – Voto n. 12.482). Neste mesmo espírito, podemos analisar a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, na Apelação Cível nº20050110677067APC, qual teve como relator o eminente Desembargador Flávio Rostirola, conforme demostra a ementa abaixo transcrita. CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA POSTULAR PEDIDO DE VAGA EM UTI EM HOSPITAL PARTICULAR. DEFESA DO DIREITO À VIDA, À DIGNIDADE HUMANA E À SAÚDE. 1. O interesse público respalda o ajuizamento do presente feito de obrigação de fazer pelo Ministério Público, haja vista este defender o direito à saúde, decorrente do direito à vida. Cuida-se de interesse individual homogêneo. Em outras palavras, o Órgão Ministerial, com assento no artigo 127 da Constituição Federal de 1988, busca o reconhecimento do direito de o cidadão ter sua saúde protegida e, em consequência, de preservar a sua vida. Essa a razão por que legítimo o Ministério Público no caso em tela. 2. Consoante os ditames da Carta Política de 1988, bem como dos preceitos da Lei Orgânica do Distrito Federal, compete ao DF garantir vaga em UTI – Unidade de Terapia Intensiva em hospital particular, caso essa inexistente na rede pública de saúde. Precedentes do STF, STJ e deste Tribunal. 3. Apelo provido, a fim de que EVANUCE PEREIRA DA SILVA FERNANDES seja internada em Unidade de Terapia Intensiva – UTI, em leito da rede privada hospitalar, indicando-se, para tanto, o Hospital UNIMED, nosocômio onde se encontra atualmente a paciente –, até que se prove o contrário (fls. 11/13) –, desde que não haja sido abertas vagas em Unidade de Terapia Intensiva – UTI, na rede pública hospitalar. O mandado de segurança, está baseado no inciso LXIX do art.5º da CF/1988, qual dispõe que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou ”habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício das atribuições do Poder Público”. De acordo com as Leis nº4348/64 e nº1533/51, regem o processo de mandado de segurança. O Prof. Hely Lopes Meirelles leciona que, podemos definir o mandado de segurança como “o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. O mandado de segurança é uma ação constitucional, que possui natureza civil, visando proteger o direito líquido e certo, toda vez que alguém se sentir lesado ou ameaçado de lesão, seja por omissão por parte da autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público. Para que seja passivo de legitimidade, do mandado de segurança é necessário que primeiro haja violação ou grave ameaça do direito líquido e certo, tem que ocorrer o ato ilegal ou abusiva por parte de autoridade Pública ou pelo agente de pessoa jurídica nos exercícios atribuídos ao Poder Público. Deve ser lembrada a correção feita pela doutrina em relação à terminologia empregada pela Constituição, na medida em que todo o direito, se existente, já e líquido e certo. A competência da distribuição de medicamentos, da União, Estados e Municípios, não está explicitada nem na Constituição nem na lei e a definição de critérios para a repartição de competências é apenas esboçada em inúmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria nº 3.916/98, do Ministério da Saúde, que estabelece a Política Nacional de Medicamentos. De forma simplificada, os diferentes níveis federativos, em colaboração, elaboram listas de medicamentos que serão adquiridos e fornecidos à população e ao gestor federal caberá a formulação da Política Nacional de Medicamentos, o que envolve, se fez acompanhar de vasta regulamentação, feita através de portarias editadas pelo Ministério da Saúde. A Portaria 2203/96 instituiu a Norma Operacional Básica do SUS (NOB), que trata da edição de normas operacionais para o funcionamento do sistema. As NOBs são, acima de tudo, produto da necessidade de cooperação entre entes gestores, de modo a viabilizar a descentralização do Sistema e até o momento foram publicadas quatro NOBs: 01/91, 01/92, 01/93 e 01/96. Os recursos da Seguridade serão transferidos, primeiramente, ao Fundo Nacional de Saúde e, depois, aos fundos de saúde dos entes locais (Lei nº 8.080/90, arts. 34 e 35). Esses recursos devem ser depositados nos fundos de saúde de cada esfera de governo, e serão movimentados sob a fiscalização dos respectivos conselhos de saúde. Anexo da Portaria nº 3.916/MS/GM, de 30 de outubro de 1998 (DOU 10 nov. 1998), item nº 5: No que respeita às funções do Estado, os gestores, em cumprimento aos princípios do SUS, atuarão no sentido de viabilizar o propósito desta Política de Medicamentos, qual seja, o de garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais. A Portaria nº 3.916/98 pode ser considerada a matriz de toda a estrutura de fornecimento de medicamentos, já que as outras portarias são baseadas em suas disposições. Sendo assim, a formulação da Política Nacional de Medicamentos forjou o sistema hoje proposto para a distribuição dos medicamentos, cabendo às portarias seguintes apenas delimitar os traços característicos. 42 Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n° 188, p. 29-60, jan./mar. 2009 além do auxílio aos gestores estaduais e municipais, a elaboração da Relação Nacional de Medicamento (Rename). Ao Município cabe definir a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na Rename,31 e executar a assistência farmacêutica. O propósito prioritário da atuação municipal é assegurar o suprimento de medicamentos destinados à atenção básica à saúde, além de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Saúde. O Município do Rio de Janeiro, por exemplo, estabeleceu, através da Resolução SMS nº 1.048, de março de 2004, a Relação Municipal de Medicamentos Essenciais (Remume), instrumento técnico-normativo que reúne todo o elenco de medicamentos padronizados usados pela Secretaria Municipal de Saúde. A União em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se sobretudo da aquisição e distribuição dos medicamentos de caráter excepcional, 34 conforme disposto nas Portarias nº 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e nº 1.321, de 5 de junho de 2007.35. Assim, ao gestor estadual caberá definir o elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo Estado, particularmente os de distribuição em caráter excepcional. No caso específico do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Estado de Saúde criou Comitê Técnico Operacional, com as funções de adquirir, armazenar e distribuir os medicamentos de competência estadual (Resolução SES nº 2.471, de 20 de julho de 2004). Os medicamentos essenciais básicos compõem um elenco de itens destinados à atenção básica. A OMS define medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem às necessidades de saúde prioritárias da população, os quais devem estar acessíveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade, além de serem selecionados segundo critérios de relevância em saúde pública, evidências de eficácia e segurança e estudos comparativos de custo-efetividade. São os medicamentos mais simples, de menor custo, organizados em uma relação nacional de medicamentos (Rename). A seleção de medicamentos que comporiam a Remune seguiu os seguintes critérios: (I) Medicamentos de valor terapêutico comprovado, com suficientes informações clínicas na espécie humana e em condições controladas, sobre a atividade terapêutica e farmacológica; (II) Medicamentos que supram as necessidades da maioria da população; (III) Medicamentos de composição perfeitamente conhecida, com somente um princípio ativo, excluindo-se, sempre que possível, as associações; (IV) Medicamentos pelo nome do princípio ativo, conforme Denominação Comum Brasileira (DCB) e, na sua falta, conforme Denominação Comum Internacional (DCI); (V) Medicamentos que disponham de informações suficientes sobre a segurança, eficácia, biodisponibilidade e características farmacocinéticas; (VI) Medicamentos de menor custo de aquisição, armazenamento, distribuição e controle, resguardada a qualidade; (VII) Formas farmacêuticas, apresentações e dosagem, considerando: a) Comodidade para a administração aos pacientes; b) Faixa etária; c) Facilidade para cálculo da dose a ser administrada; d) Facilidade de fracionamento ou multiplicação das doses. Para avaliar a necessidade de atualização, com a inclusão e exclusão de medicamentos, foi nomeada uma comissão, por meio da Resolução SMS nº 1.139, de 4 de abril de 2005, que constituiu o Grupo Técnico de Estudos sobre Medicamentos, formado por profissionais da Secretaria Municipal, envolvidos na gerência de diversas atividades relacionadas às ações e serviços de saúde. Resolução SMS nº 1.139, de 4 de abril de 2005, art. 3º: “o Grupo Técnico de Estudos sobre Medicamentos terá as seguintes atribuições: a) Padronizar os medicamentos a serem utilizados na rede assistencial própria da Secretaria Municipal de Saúde, dentro dos critérios estabelecidos, que obedeçam aos parâmetros da economicidade, qualidade, segurança e eficácia; b) Avaliar os pedidos de inclusão e exclusão de medicamentos na Remume-Rio; c) Convidar, quando couber, consultores ad hoc, sendo preferencialmente, especialistas ligados aos Programas Nacionais ou Estaduais de Saúde e as comissões técnicas da SMS-Rio, professores de Universidades ou profissionais de notório saber; d) Definir critérios que subsidiem a priorização dos medicamentos para elaboração de protocolos de uso de medicamentos”. Os medicamentos de “dispensação” em caráter excepcional são aqueles destinados ao tratamento de patologias específicas, que atingem número limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razão do seu valor unitário, seja em virtude da utilização por período prolongado. Entre os usuários desses medicamentos estão os transplantados, os portadores de insuficiência renal crônica, de esclerose múltipla, de hepatite viral crônica B e C, de epilepsia, de esquizofrenia refratária e de doenças genéticas como fibrose cística e a doença de Gaucher. A Portaria nº 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, aprova o Componente de Medicamentos de Dispensação Excepcional e apresenta a lista de medicamentos sob a responsabilidade da União. A lista completa contendo mais de 105 substâncias ativas pode ser verificada no endereço: http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/ Port2006/GM/GM-2577.htm. A Portaria nº 1.321, de 5 de 18 junho de 2007, define os recursos a serem repassados para os Estados e o Distrito Federal, a título de cofinanciamento, referentes à competência maio e junho de 2007, para a aquisição e distribuição de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional da Tabela SAI/SUS. Decidiu-se por meio da Comissão Intergestores Tripartite, no dia 5 de outubro de 2005, em reunião em que foi pactuada a repartição do financiamento dessa espécie de medicamento entre União e Estados: “Na questão dos Medicamentos da Dispensação Excepcional, o secretário de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, Dr. Moisés Goldbaum, falou do processo de trabalho na Câmara Técnica Tripartite e do acordo que fecharam para o momento. Após várias considerações CONASS e CONASEMS, onde foram solicitadas ao Ministério as criações de um mecanismo para compensar os Estados com saldos negativos no custeio de medicamentos excepcionais e mecanismos para enfrentar as questões judiciais, a proposta foi pactuada”. Considerando a necessidade de contínuo abastecimento de medicamentos dos programas de assistência farmacêutica e a necessidade de padronizar os procedimentos administrativos adotados por todos os setores da Secretaria de Saúde, a citada resolução constituiu Comitê com as seguintes atribuições: (i) elaborar os procedimentos operacionais padronizados, para cada etapa do fluxo de aquisição, armazenamento e distribuição de medicamentos; (ii) analisar e avaliar os processos de aquisição de medicamentos em tramitação; (iii) elaborar cronograma de entrega de medicamentos; (iv) elaborar cronograma de pagamento para os fornecedores de medicamentos; (v) elaborar relatório de situação sobre abastecimento de medicamentos no prazo de 07 (sete) dias; e (vi) apresentar relatório com as medidas adotadas no prazo de 15 (quinze) dias. Além disso, criou também o Colegiado Gestor da Política Estadual de Medicamentos e Assistência Farmacêutica (Resolução SES nº 2.600, de 2 de dezembro de 2004) e o Governo Estadual possui um programa de assistência farmacêutica denominado Farmácia Popular, que fornece remédios à população a preços módicos. Não se observa correto afirmar que os Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes ou omissos, ao menos do ponto de vista normativo, no que toca à entrega de medicamentos para a população. Ao contrário, as listas definidas por cada ente federativo veiculam as opções do Poder Público na matéria, tomadas considerando as possibilidades financeiras existentes. O papel do Poder Judiciário, num Estado constitucional democrático, é o de interpretar a Constituição e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurídico. Em muitas situações, caberá a juízes e tribunais o papel de construção do sentido das normas jurídicas, notadamente quando esteja em questão a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados e de princípios. Em inúmeros outros casos, será necessário efetuar a ponderação entre direitos fundamentais e princípios constitucionais que entram em rota de colisão, hipóteses em que os órgãos judiciais precisam proceder a concessões recíprocas entre normas ou fazer escolhas fundamentadas. O controle jurisdicional em matéria de entrega de medicamentos deve ter por fundamento, como todo controle jurisdicional, uma norma jurídica, fruto da deliberação democrática. Assim, se uma política pública, ou qualquer decisão nessa matéria, é determinada de forma específica pela Constituição ou por leis válidas, a ação administrativa correspondente poderá ser objeto de controle jurisdicional como parte do natural ofício do magistrado de aplicar a lei. Também será legítima a utilização de fundamentos morais ou técnicos, quando seja possível formular um juízo de certo/errado em face das decisões dos poderes públicos. A extração de deveres jurídicos a partir de normas dessa natureza e estrutura deve ter como cenário principal as hipóteses de omissão dos Poderes Públicos ou de ação que contrarie a Constituição ou de não atendimento do mínimo existencial. A atividade judicial deve ter atenção e, sobretudo, deve procurar respeitar o conjunto de opções legislativas e administrativas formuladas acerca da matéria pelos órgãos institucionais competentes e onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, o Judiciário deve agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir, porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção. O Colegiado possui como objetivo formular políticas para o setor que envolvem um conjunto de iniciativas voltadas à promoção, proteção e efetivação da saúde. Segundo o art. 4º da Resolução: “os trabalhos do Colegiado gestor deverá englobar como eixo estratégico as diretrizes estabelecidas no item 5.3 da Portaria GM/MS nº 3.916/98 e em outros que forem considerados importantes para a melhoria do sistema de gestão, propondo, inclusive, medidas que julgar necessárias, encaminhando-as ao Secretário de Estado de Saúde para deliberação”. Dados obtidos através do endereço: http://www.ivb.rj.gov.br/principal.asp: “Todas as farmácias vendem 48 medicamentos e mais as fraldas descartáveis (tamanhos M e G). Os medicamentos são produzidos pelo próprio IVB, Laboratório Farmacêutico da Marinha, IQUEGO (Indústria Química de Goiás), Lafepe (Laboratório Farmacêutico do Estado de Pernambuco) e FUNED (Fundação Ezequiel Dias, de Minas Gerais), sendo que todos os produtos custam R$ 1,00 (um real). As fraldas são também para pessoas com deficiência, de qualquer idade e os medicamentos estão entre os mais consumidos pela terceira idade, para hipertensão, cardiopatias, problemas de nervos, depressão, glaucoma e osteoporose entre outras. Para comprar na Farmácia Popular, é preciso ter 60 anos ou mais, apresentar receita médica da rede pública e com o nome genérico do medicamento e, ainda, morar nas regiões próximas. A normatividade e a efetividade das disposições constitucionais estabeleceram novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma virada jurisprudencial que é celebrada como uma importante conquista. Em muitas situações envolvendo direitos sociais, direito à saúde e mesmo fornecimento de medicamentos, o Judiciário poderá e deverá intervir. Não há, porém, como tornar essa intervenção imune a objeções diversas, sobretudo quando excessivamente invasiva da deliberação dos outros Poderes, sendo que de fato, existe um conjunto variado de críticas ao ativismo judicial nessa matéria, algumas delas dotadas de seriedade e consistência. A primeira e mais frequente crítica oposta à jurisprudência brasileira se apoia na circunstância de a norma constitucional aplicável estar positivada na forma de norma programática. O art. 196 da Constituição Federal deixa claro que a garantia do direito à saúde se dará por meio de políticas sociais e econômicas, não através de decisões judiciais. A possibilidade de o Poder Judiciário concretizar, independentemente de mediação legislativa, o direito à saúde encontra forte obstáculo no modo de positivação do art. 196, que claramente defere a tarefa aos órgãos executores de políticas públicas. Uma outra vertente crítica enfatiza a impropriedade de conceber o problema como de mera interpretação de preceitos da Constituição. Atribuir-se ou não ao Judiciário a prerrogativa de aplicar de maneira direta e imediata o preceito que positiva o direito à saúde seria, antes, um problema de desenho institucional. Há diversas possibilidades de desenho institucional nesse domínio. Pode-se entender que a melhor forma de otimizar a eficiência dos gastos públicos com saúde é conferir a competência para tomar decisões nesse campo ao Poder Executivo, que possui visão global tanto dos recursos disponíveis quanto das necessidades a serem supridas. Esta teria sido a opção do constituinte originário, ao determinar que o direito à saúde fosse garantido através de políticas sociais e econômicas. As decisões judiciais que determinam a entrega gratuita de medicamentos pelo Poder Público levariam, portanto, à alteração do arranjo institucional concebido pela Constituição de 1988. Não são poucos os que sustentam a falta de propriedade de retirar dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos e tais recursos são obtidos através da cobrança de impostos. É o próprio povo, que paga os impostos, quem deve decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos. As normas programáticas estabelecidas na Constituição Federal não conferem ao cidadão o direito subjetivo de exigir do Estado o fornecimento de remédios de alto-custo, em detrimento de outros doentes, igualmente carentes. Na sua obrigação de saúde pública a administração há que atender aos interesses mais imediatos da população. Segundo o artigo 196 da Constituição Federal: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Apenas o legislador democraticamente legitimado quem possui competência para decidir sobre a afetação destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princípio da reserva parlamentar em matéria orçamentária, diretamente deduzido do princípio democrático e vinculado, por igual, ao princípio da separação de poderes. Os recursos públicos seriam insuficientes para atender às necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decisões difíceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o orçamento apresenta-se, em regra, aquém da demanda social por efetivação de direitos, sejam individuais, sejam sociais. Em diversos julgados mais antigos, essa linha de argumentação predominava. Em 1994, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao negar a concessão de medida cautelar a paciente portador de insuficiência renal, alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade de privilegiar um doente em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o Judiciário “imiscuir-se na política de administração pública”. Vem se tornando recorrente a objeção de que as decisões judiciais em matéria de medicamentos provocam a desorganização da Administração Pública. São comuns, por exemplo, programas de atendimentos integral, no âmbito dos quais, além de medicamentos, os pacientes recebem atendimento médico, social e psicológico. Quando há alguma decisão judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, frequentemente o Governo retira o fármaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão favorável. Essas decisões privariam a Administração da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Cada uma das decisões pode atender às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública. Devido a carência de recursos não pode o Estado privilegiar um doente em detrimento de centenas de outros, também carentes, que se conformam com as deficiências do aparelho estatal. Não pode o Poder Judiciário, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na política de administração pública destinada ao atendimento da população. A jurisprudência brasileira sobre concessão de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas sociais, quando uma gestão eficiente dos escassos recursos públicos deve ser concebida como política social, sempre orientada pela avaliação de custos e benefícios. As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econômicas e sociais, porém quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe média que aos pobres. Inclusive, a exclusão desses se aprofundaria pela circunstância de o Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de decisões judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefício da classe média. O Judiciário não domina o conhecimento específico necessário para instituir políticas de saúde, o Poder Judiciário não tem como avaliar as diretrizes do art. 200 da CF/88, que confirmam o alcance de um conceito amplo de saúde, associado com o equilíbrio físico, o psicológico e o social. o meio ambiente do trabalho e a saúde do trabalhador, que são interesses difusos, pois causam impacto social. O governo costuma investir mais em referendos do que no controle da febre aftosa ou da gripe aviária. São questões intrínsecas à saúde, que deveriam ser essência da atuação estatal. É comum que alguns magistrados determinem a entrega de remédios inexistentes no país, que devem ser importados, às vezes muito dispendiosos. Em geral, não são sensíveis aos argumentos de sua inexistência ou de seu alto custo, firmes na posição de que recursos existem, mas são mal aplicados pelo Poder Executivo. Não há dúvida de que os recursos são escassos e sua divisão e apropriação por alguns segmentos mais politizados e articulados, pode ser feita em detrimento de outras áreas da saúde pública, politicamente menos organizadas e, por isto, com acesso mais difícil ao Poder Judiciário. O direito a saúde é um direito social, qual é qualificado na ordem internacional como direito de 2º geração, qual o Estado deve atuar de forma positiva já que esse direito está intimamente ligado ao direito à vida sendo necessário que esse direito seja primordial e aplicado de forma imediata. Nesse contexto vem se omitindo o direito a assistência farmacêutica no que diz respeito ao direito líquido e certo ou sua aplicação de forma imediata conforme prevê a norma Constitucional. Não sendo possível atribuir à prescrição médica de forma absoluta em relação a assistência de fornecimento de medicamentos. Essa negatividade de fornecimento de medicamentos geralmente está amparada, pela legislação infraconstitucional ou por atos infra legais. Uma prova disso seria o não fornecimento de medicamentos a pacientes não atendidos pelo SUS, ou a recusa de medicamentos que não possuem registro na ANVISA. As ações condenatórias no direito das obrigações são ações comuns, são disciplinadas pelo Código de Processo Civil, geralmente no rito ordinário. Sendo que em grande maioria dos casos o medicamento requerido judicialmente é de alto custo, raro que seja tramitado pelo rito sumário. Não é difícil imaginar, portanto, a tramitação de ação em espécie pelo rito sumário quanto a pretensão deduzida diz respeito aos denominados “insumos terapêuticos”. Como visto alhures, que é previsto na legislação o fornecimento de “insumos terapêuticos” existem clausuras abertas, que atribui ao intérprete solucionar e identificar o conteúdo das prestações quantidade de fraldas distribuída, são inúmeras ações tramitastes em rito sumário. Figura 6 – Gerações de direitos Fonte: ZAGANELLI, 2017. Quanto a competência, independente do mecanismo processual adotado, será da Justiça Estadual quando a ação for promovida em face da Fazenda Estadual ou Municipal, ou em face de ato de autoridade estadual ou municipal. Quando a União figura o polo passivo, quer solidariamente ou isoladamente, aos demais entes, a competência para apreciar o efeito será da Justiça Federal. Já no mandado de segurança, não há dúvidas das regras de foro por prerrogativas de função. Nas comarcas onde está vara da Fazenda Pública a ação deverá ser a ela dirigida; nas demais, a ação tramitará na vara cível comum.