Uma carreira no serviço público é almejada por muitos profissionais. Para ter acesso à uma delas, porém, é necessário passar por uma seleção acirrada. Podemos imaginar, então, a frustração do candidato que, por algum equívoco extrínseco a ele, perde vaga que deveria ser sua. Para solucionar esse problema, existe o mandado de segurança em concurso público.
Com o objetivo de esclarecer as principais questões sobre esse importante tema do Direito Administrativo, nossos advogados especialistas elaboraram o presente artigo.
O presente estudo pretende analisar, principalmente, o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), exarado no Recurso Extraordinário nº 227480, acerca do direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, tendo em vista as regras sobre o mandado de segurança. Confira!
Introdução
O Direito, na atualidade, tem se afastado da teoria positivista, pois se entende que este não está vinculado somente ao disposto na legislação, mas também às soluções fáticas encontradas para as demandas judiciais. Assim sendo, a teoria pós-positivista do Direito, mais em voga atualmente, permite que a atividade jurisdicional não seja somente uma subsunção do fato à norma, mas uma busca pela melhor solução, também pautada por uma decisão principiológica.
Desse modo, os precedentes jurisprudenciais passaram a ter forte influência nas decisões judiciais, desde que utilizados como fundamentação.
Um exemplo dessa importância da jurisprudência se reflete no impacto causado pela recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 227480, que alterou o entendimento acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público.
Segundo o novo entendimento jurisprudencial, a Administração Pública se obriga a nomear os aprovados em concurso público, dentro do limite de vagas previsto no edital, no prazo de validade do certame, contrariando o entendimento anterior de que, nesses cacos, havia apenas mera expectativa de direito quanto à nomeação.
Nesse sentido, o objeto do presente estudo é possibilitar a análise do mandado de segurança e do direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, em face dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública e do supramencionado entendimento jurisprudencial.
Mandado de segurança
Inicialmente, é preciso compreender o que é o mandado de segurança. Mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza cível, prevista no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e na Lei 12.016/2009, visando a proteção de direito líquido e certo lesado ou que sofra ameaça de lesão, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
Entende-se por direito líquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas pré-constituídas. No caso em questão, o direito líquido e certo seria o direito de assumir a vaga pleiteada no serviço público.
Desse modo, para que seja reconhecido o direito à nomeação pela aprovação em concurso público pela via do mandado de segurança, é necessário que seja o mencionado direito seja demonstrado por prova pré-constituída, não se admitindo qualquer produção de prova durante o procedimento. Deve, portanto, ser claramente demonstrado que o ato ou omissão que se pretende impugnar é ilegal ou abusivo.
Procedimento
O procedimento se inicia pela distribuição da petição inicial, que deve ser apresentada em duas vias, ambas acompanhadas dos documentos necessários à impetração. Ao receber a peça exordial, o magistrado deverá notificar a autoridade coatora, remetendo-lhe cópia da petição com os documentos que a instruem, podendo também analisar o pedido liminar.
Caso verifique a ausência de requisito essencial, de pressupostos processuais ou inépcia da inicial, bem como o não cabimento do mandado de segurança, o juiz deverá indeferir a petição. A esse indeferimento, cabe recurso de apelação.
Se a petição for deferida, por sua vez, prossegue-se o feito com a apresentação de informações da autoridade coatora. Posteriormente, ouve-se o Ministério Público e os autos são conclusos para o magistrado, que deverá proferir a sentença em 30 dias, tendo em vista que os processos de mandado de segurança possuem prioridade sobre os demais – exceto habeas corpus.
Prazos
Cabe, ainda, destacar outra peculiaridade do mandado de segurança, que se refere ao prazo para impetração da ação mandamental. Nos termos do art. 23, da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado.
Entretanto, em se tratando de omissão da Administração Pública, o referido prazo inicia seu decurso ao fim do prazo que possui a Administração para praticar o ato. Caso não haja previsão de prazo legal para a prática do ato, entende-se que não há que se falar em decadência.
Desse modo, no caso em questão, o prazo para impetração do mandado de segurança se inicia ao término do prazo de validade do concurso, oportunidade em que se encerra o questionado dever da Administração Pública em nomear os candidatos aprovados
O novo entendimento do STF
A Administração Pública rege-se pelos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, conforme disposto no caput do art. 37 da Constituição Federal.
Em consonância com os mencionados princípios, a Constituição Federal prevê, em seu art. 37, incisos I e II, a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou prova e títulos para acesso à cargo ou emprego público.
Para entender a controvérsia que buscamos esclarecer aqui, é preciso compreender, então, a diferença entre poder vinculado e poder discricionário. O ato administrativo sujeito ao poder vinculado é aquele que se submete integralmente às exigências legais, não sendo permitido à autoridade competente liberdade em sua prática. O ato discricionário, por sua vez, se caracteriza por permitir ao administrador liberdade na escolha da prática do ato, observando a conveniência e oportunidade.
O novo entendimento adotado pelo STF sobre o mandado de segurança em concurso público afasta a tese de que a o ato de convocação do candado aprovado no certame é ato discricionário da Administração Pública, uma vez que o ente público encontra-se vinculado pela publicação da necessidade de provimento das vagas previstas no instrumento convocatório.
Ao considerar o ato de nomeação como discricionário, permite-se que a Administração Pública o faça em conformidade com sua conveniência e oportunidade, podendo, inclusive, deixar de nomear o candidato aprovado no certame. Considerando-o o ato como vinculado, como correu no julgamento do Recurso Extraordinário 227480, a Administração Pública se obriga à nomeação do candidato aprovado no concurso dentro do limite de vagas previsto no edital, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Visando garantir esse direito de nomeação dos candidatos aprovados, acompanhando o novo entendimento adotado pelo STF, foi proposto o Projeto de Lei 122/08, que prevê que os editais de concurso público devem trazer a quantidade de vagas a serem preenchidas no prazo de validade do concurso e o cronograma das nomeações.
Crítica ao novo entendimento do STF
O entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal garantia ao candidato aprovado em concurso público somente expectativa de direito, o que era subjetivo diante da preterição da ordem de classificação.
No entanto, é válido destacar, por outro lado, que essa decisão não cuidou de analisar a ocorrência ou não de motivo apresentado pela Administração Pública que justificasse a ausência de nomeação dos candidatos aprovados.
Nesse sentido, existem críticas que apontam que o mais adequado seria defender a possibilidade de a Administração se escusar da nomeação do candidato, desde que apresentasse, formalmente, motivação que justificasse devidamente a omissão, tendo em vista a possibilidade de alterações orçamentárias ou outros motivos que obstem à posse do candidato.
Há entendimentos, ainda, no sentido de que o correto seria que, antes de avaliar a existência do direito subjetivo à nomeação para o exercício de função pública, houvesse manifestação da Administração Pública, visando permitir a busca pelo interesse público, uma vez que a nomeação determinada indevidamente pelo Poder Judiciário pode acarretar danos ao erário, assim como pode ocasionar usurpação de competência, vez que possivelmente criaria cargo ainda inexistente, o que só é permitido por lei.
Considerações finais
Podemos concluir, ao finalizar a análise aqui apresentada, que a Administração Pública encontra-se vinculada aos termos do edital de convocação do concurso público. No entanto, entende-se, também, que o Poder Judiciário não pode adotar a jurisprudência firmada pelo STF como regra, devendo analisar sempre a questão diante do caso concreto, tendo em vista que nem sempre existirá direito líquido e certo do candidato aprovado à nomeação em concurso público.
Ademais, não é razoável impor a nomeação de candidato aprovado em concurso público sem oportunizar à Administração Pública manifestação sobre a possível impossibilidade de nomeação, seja por questões orçamentárias ou por desnecessidade decorrente de motivo superveniente à publicação do edital convocatório.
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