OS CRIMES DE RACISMO E DE INJÚRIA RACIAL
Rogério Tadeu Romano
Na ementa do HC n. 82.424/RS, Relator Min. MOREIRA ALVES, Relator p/ acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 17/9/2003, DJ 19/3/2004, lê-se [...]3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista.[...]
Assim, seguindo essa linha, raça é um grupo de pessoas que comunga de ideias comuns e se agrupa para defendê-los, mas não pode torná-lo evidente por caracteres físicos, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, 19ª edição, 2019, pág. 855).
O crime de racismo está previsto em lei especial, de 7.716/1989, já o crime de injúria racial, tem sua previsão no próprio Código Penal, no parágrafo 3º do artigo 140.
A principal diferença reside no fato de que o crime de racismo repousa na ofensa a toda uma coletividade indeterminada, sendo considerado inafiançável e imprescritível,
Várias são as formas da prática do crime de racismo e a lei é exaustiva em estabelecê-las, conforme determina a Constituição Federal.
No crime de racismo, a ação penal é pública incondicionada, cabendo sua iniciativa, exclusivamente, ao Ministério Público, isto porque nesse crime o que se tem, é a ofensa, não a uma pessoa determinada, mas a toda uma coletividade, discriminando-a.
Ademais a conduta se enquadra o tipo penal de injúria preconceituosa, incluída no artigo 140, § 3º, do Código Penal.
Com a injúria é atingida a honra subjetiva (sentimento que cada pessoa tem a respeito do seu decoro ou da dignidade). Exige-se, como tal, o dolo específico como elemento do tipo.
Se a injúria consiste no emprego de elementos preconceituosos ou discriminatórios relativos à raça, cor, etnia, religião ou origem, há uma injúria com preconceito. A introdução desse parágrafo ao artigo 140 do Código Penal, pela Lei nº 9.459/97 é extremamente louvável, objetivando combater o preconceito racial e religioso em geral, algo que é contrário, inclusive, à índole e tradição brasileiras. A sanção cominada (igual à do homicídio culposo, artigo 121, § 3 do Código Penal) é alta, com reclusão de um a três anos e multa.
O Anteprojeto do Código Penal previu a injúria preconceituosa ou injúria qualificada, num conceito mais amplo do que o atual (artigo 138,§ 2º do Anteprojeto) se a injúria consiste em referência à raça, cor, etnia, sexo, identidade ou opção sexual, idade, deficiência, condição física ou social, religião ou origem. Aqui, o ideal, é a que a previsão legal seja, pelo menos, de ação penal pública condicionada, como se vê da Lei 12.033/09, em que as ações penais nos crimes de injúria qualificada por discriminação passaram a ser de natureza pública condicionada (à representação da vítima). Pela gravidade da conduta, a pena sobe de prisão de um a três anos.
A modalidade básica do crime é a ação livre, dolosa, sendo absolutamente irrelevante a circunstância de se tratar, como na espécie, de ofensa proferida no limitado âmbito de comunicação direta e imediata entre o agressor e a vítima.
O crime de injúria por preconceito consiste, já se tem decidido, em ultraje à outrem, por qualquer meio, em especial por palavras racistas e pejorativas, deixando-se patenteada a pretensão de, em razão da cor da pele, se sobrepor à pessoa de raça diferente (RT 752/504).
Para além de criar uma qualificadora do crime de injúria devido ao preconceito embutido na ofensa, aumentando a reprovabilidade da conduta mediante a previsão de uma pena mais rigorosa, operou o legislador um sistema mais severo para o xingamento preconceituoso, afastando-se o reconhecimento para essa conduta de infração de menor potencial ofensivo, de modo a trazer óbices à concessão de benefícios aos autores do fato que são oferecidos no Juizado Especial Criminal. Assim inviabiliza-se a transação penal, permite-se a prisão em flagrante e não mera lavratura de Termo Circunstanciado. Por certo, cabe fiança, como forma de contracautela à prisão cautelar que for realizada, nos termos da Lei.
A partir da Lei nº 12.033/09, basta a simples representação para que a Autoridade Policial possa atuar na fase investigatória e o Ministério Público seja legitimado para ajuizar ação penal pública sem qualquer ônus para o ofendido.
No AREsp 686.965/DF, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a injúria racial deve ser considerada imprescritível, o que tem gerado diversas críticas por parte da doutrina.
O fundamento foi o de que “a questão da imprescritibilidade do delito de injúria racial foi reconhecida [pelo tribunal] ao entendimento de que esse crime, por também traduzir preconceito de cor, atitude que conspira no sentido da segregação, veio a somar-se àqueles outros, definidos na Lei 7.716/89, cujo rol não é taxativo”, forte na lição de Celso Lafer, para quem “a base do crime da prática do racismo são os preconceitos e sua propagação, que discriminam grupos e pessoas (...) Promove a desigualdade, a intolerância em relação ao 'outro', e pode levar à segregação”.
Guilherme Nucci (Quem nunca sofreu racismo acha injúria) defendeu a decisão, explicando que não se trata de “interpretação extensiva” (embora relate que a jurisprudência aceita tal interpretação para fins incriminadores), mas de consequência lógica do conceito de racismo afirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do célebre caso Ellwanger (HC 82.424/RS).
A conclusão de Nucci é especialmente no sentido de a decisão não acarretar interpretação extensiva incriminadora. O autor foi citado pelo STJ, quando leciona que “o artigo 5º, XLII, da Constituição Federal preceitua que a ‘prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’.
O racismo é uma forma de pensamento que teoriza a respeito da existência de seres humanos divididos em ‘raças’, em face de suas características somáticas, bem como conforme sua ascendência comum. A partir dessa separação, apregoa a superioridade de uns sobre outros, em atitude autenticamente preconceituosa e discriminatória.
Guilherme de Souza Nucci Código Penal Comentado (Editora Forense, 15ª edição), defende que “com o advento da Lei 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão”.
Em seu site, Guilherme de Souza Nucci contesta a tese de que se utilizou de forma inapropriada a analogia. Disse ele:
“Quanto à analogia (in malam partem), com a devida vênia, ingressa-se na esfera do abuso de crítica. Abuso porque – se e somente se – antes de criticar, caso alguns lessem o que escrevo, saberiam que sou contrário à referida integração da norma pela via maléfica, ou seja, contra os interesses do réu. Portanto, os que dizem que utilizei a analogia in malam partem o fizeram gratuitamente, sem conhecimento de causa.
Sob outro aspecto, alguns juristas, para justificar a sua crítica ignorante (no sentido literal do termo: falta de conhecimento) chega a interpretar o seguinte: se a injúria racial não está na Lei 7.716/89, que define crimes de racismo, então, jamais pode ser racismo, pois o rol dessa lei é taxativo. Fico estupefato com o uso da interpretação literal e bastante positivista. Um desmedido apego à legislação, sem nenhum avanço na avaliação sistemática do ordenamento jurídico-penal. Ademais, fôssemos aplicar, sempre, interpretações literais às várias normas confusas editadas pelo Legislativo, mal conseguiríamos julgar um caso concreto nos juízos e tribunais.
