A POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DOS NETOS PELOS AVÓS

Rogério Tadeu Romano

I – O ARTIGO 42, § 1º, DO ECA

Com a vinda do ordenamento jurídico do Estatuto da Criança e do Adolescente, que proibiu expressamente (Artigo 42 § 1º) a adoção por ascendentes, os avós que pretendiam adotar seus netos, passaram a não poder. Entretanto, a proibição é inconstitucional e violenta a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

Os avós adotam com o objetivo de dar continuidade aos valores éticos e morais que carregam ao longo da história da família e com maior alegria e dedicação podem educar, dar carinho, respeito e amor. Não há como negar o que dizem popularmente, que os avós são pais duas vezes.

II – A ADOÇÃO

Clóvis Beviláqua(Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, artigo 368) definiu a adoção como o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho, na qualidade de filho.

Para Silvio Rodrigues(Direito Civil, volume VI, 6ª edição, pág. 333) a adoção é um ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na condição de filho, pessoa estranha.

Ainda para Silvio Rodrigues tratar-se-ia de negócio unilateral e solene, reconhecendo que a unilateralidade da adoção é discutível.

Para Maria Helena Diniz(Curso de Direito Civil, Direito de Família, 24ª edição, pág. 520) a adoção vem a ser o ato jurídico pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente lhe é estranha.

Os estudiosos entendem que as pessoas adotam uma criança ou jovem por numerosos motivos:

Impossibilidade de ter filhos biológicos
Cimentar os laços com o cônjuge, no caso de adoção de filhos da esposa ou marido com um cônjuge anterior
Auxiliar uma ou mais crianças em dificuldades
Fomentar a integração racial, no caso de adoção interracial
Satisfação do desejo de ser pai/mãe
morte de um filho
solidão
companhia para filho único
possibilidade de escolha do sexo

A adoção é um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante e adotado, um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição do filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento(CC de 2002, artigo 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante(CC, art. 1626).

Havia, antes da edição do Código Civil de 2002, duas espécies de adoção admitidas: a simples, regida pelo Código Civil de 1916 e Lei 3133/67, e a plena, regulada pela Lei 8069/90, artigos 39 a 52. A adoção simples ou restrita era a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior(RT 628:229) ou menor entre 18 e 21 anos(Lei 8069/90, artigo 2º, parágrafo unico), mas tal posição de filho não era definitiva e irrevogável, sendo regida pela Lei 3133, de 8 de maio de 1957, que atualizou a regulamentação do Código Civil de 1916.

Já a adoção plena, que era também chamada de estatutária ou legitimante, foi a denominação introduzida pela Lei 6697/79, para designar a legitimação adotiva, que foi criada pela Lei 4655/65, sem alterar, basicamente, tal instituto. Com a revogação da Lei 6697/79 pela Lei 8069/90, artigo 267, manteve o sistema positivo brasileiro aquela nomenclatura por entendê-la conforme aos princípios e efeitos da adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e ante o fato de essa terminologia já estar consagrada juridicamente, desde os tempos de Justiniano(que admitia a adoptio minus plena e a adoptio plena, baseada no critério da irrevogabilidade). A adoção plena era espécie de adoção pela qual o menor adotado passava a ser, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais e sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Entendia-se que essa modalidade tinha por fim atender o desejo que um casal teria de trazer ao seio da família um menor, que se encontrasse em determinadas situações em lei, como filho e proteger a infância desvalida, possibilitando que o menor abandonado ou órfão tivesse uma família organizada e estável. Assim a criança até 12 anos e o adolescente entre 12 e 18 anos de idade tinham o direito de ser criados e educados no seio da família substituta, de forma a assegurar sua convivência familiar e comunitária(Lei 8069/90, artigos 19 e 28, primeira parte).

Pelo Código Civil de 2002 a adoção simples e plena deixaram de existir, uma vez que se aplicará a todos os casos de adoção, pouco importando a idade do adotando. A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos de personalidade e nos direitos sucessórios.

III – A IMPOSSIBILIDADE DE UMA MERA INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ARTIGO 42, § 1º DO ECA

Como já salientado, com a vinda do ordenamento jurídico do Estatuto da Criança e do Adolescente, que proibiu expressamente (Artigo 42 § 1º) a adoção por ascendentes, os avós que pretendiam adotar seus netos, passaram a não poder. Entretanto, a proibição é inconstitucional e violenta a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

Apesar da proibição prevista no parágrafo 1º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a adoção pelos avós (adoção avoenga) é possível quando for justificada pelo melhor interesse do menor.

Seguindo esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso do Ministério Público e manteve decisão que permitiu a adoção de uma criança pela avó paterna e por seu companheiro, avô por afinidade.

O colegiado alinhou-se à posição da Terceira Turma, que, em casos julgados em 2014 e 2018, já havia permitido esse tipo de adoção para proteger o melhor interesse do menor.

Segundo o relator do recurso analisado pela Quarta Turma, ministro Luis Felipe Salomão, a flexibilização da regra do ECA, para autorizar a adoção avoenga, exige a caracterização de uma situação excepcional.

Entre as condições para isso, o ministro Salomão destacou a necessidade de que o pretenso adotando seja menor de idade; que os avós exerçam o papel de pais, com exclusividade, desde o nascimento da criança; que não haja conflito familiar a respeito da adoção e que esta apresente reais vantagens para o adotando

O recurso julgado diz respeito a uma mãe que, alguns dias após o parto, entregou a criança aos cuidados da avó paterna e de seu companheiro, que ficaram com a guarda provisória. Oito meses depois, os avós ajuizaram a ação de adoção, informando que os pais biológicos eram dependentes químicos e que a mãe aparecia frequentemente drogada para visitar a criança, ameaçando retomar a guarda.

Na petição inicial, os avós afirmaram que a adoção era necessária para preservar a integridade física do menor. Narraram que seu irmão por parte de mãe havia sido morto em uma possível vingança de traficantes.

Citados, os pais concordaram com a adoção. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente – decisão confirmada pelo tribunal estadual. Desde o início, o Ministério Público discordou da medida, alegando violação ao texto literal do ECA.

Deve-se ter cuidado com uma interpretação unicamente literal da norma em tela.

Ora, a leitura, meramente literal, dessa norma, é francamente inconstitucional em afronta ao princípio da supremacia da dignidade humana.

Necessário fazer distinção entre texto de lei e norma.

É conhecida a lição do ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, em seus votos proferidos nesta Excelsa Corte constitucional sempre nos recordava da necessária distinção entre texto de lei e norma:

“Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito – porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação – ao praticarmos essa única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos o direito não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui para prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém para vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos – para o que nos bastaria a alfabetização – mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento” (Reclamação nº 3.034-2/PB AgR).

É necessário entender que a norma não deve apenas ser vista sob o enfoque do seu programa normativa, mas, ainda, de seu domínio da norma, setor normativo.

Dentro da metódica jurídica normativo-estruturante, são componentes da norma, o programa normativo e o domínio normativo. O programa normativo, como informou J. J. Gomes Canotilho(Direito Constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 1179), é o resultado de um processo parcial de concretização assente fundamentalmente na interpretação do texto normativo. O setor normativo é o resultado do segundo processo parcial de concretização fulcrado sobretudo na análise dos elementos empíricos(dados reais, dados da realidade).

Com isso, tem-se o método estruturante, na concretização da Constituição(que se traduz num processo de densificação de regras e princípios constitucionais), que vai do texto da norma para uma norma concreta, na tentativa de descobrir uma norma de decisão.

Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especificamente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos enfrentados pelo intérprete. Densifica-se um espaço normativo (preenche-se uma norma) para tornar possível a sua concretização e a consequente aplicação de um caso concreto.

Mas uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando com a “medida de ordenação”, nela contida se decide um caso jurídico, ou seja, quando o processo de concretização se completa através de sua aplicação, como anotou Canotilho(obra citada pág. 1184), ao caso jurídico a decidir: a) a criação de uma disciplina regulamentadora ; b) através de uma sentença ou decisão judicial; c) através da prática de atos individuais pelas autoridades. Com isso uma norma jurídica que era potencialmente normativa ganha uma normatividade atual e imediata através de sua passagem a norma de decisão, que regula concreta e vinculativamente o caso carecido de solução normativa. Estamos diante de uma norma de decisão.

V – IMPORTANTES DECISÕES DO STJ NA MATÉRIA

Trago à colação importante decisão do STJ na matéria.

O Acórdão, da Relatoria do Eminente Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro, recebeu a seguinte ementa:

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MOVIDA PELOS ASCENDENTES QUE JÁ EXERCIAM A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SENTENÇA E ACÓRDÃO ESTADUAL PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MÃE BIOLÓGICA ADOTADA AOS OITO ANOS DE IDADE GRÁVIDA DO ADOTANDO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39, § 1º, 41, CAPUT, 42, §§ 1º E 43, TODOS DA LEI N.º 8.069/90, BEM COMO DO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. DISCUSSÃO CENTRADA NA VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 42, § 1º, DO ECA. COMANDO QUE NÃO MERECE APLICAÇÃO POR DESCUIDAR DA REALIDADE FÁTICA DOS AUTOS.

PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DA GARANTIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. ART. 6º DO ECA. INCIDÊNCIA.

INTERPRETAÇÃO DA NORMA FEITA PELO JUIZ NO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Ausentes os vícios do art. 535, do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

2. As estruturas familiares estão em constante mutação e para se lidar com elas não bastam somente as leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em conta aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3ª Geração.

3. Pais que adotaram uma criança de oito anos de idade, já grávida, em razão de abuso sexual sofrido e, por sua tenríssima idade de mãe, passaram a exercer a paternidade socioafetiva de fato do filho dela, nascido quando contava apenas 9 anos de idade.

4. A vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no art. 42, § 1º, do ECA, visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o adotando em relação a eventual ‘confusão mental e patrimonial’ decorrente da ‘transformação’ dos avós em pais.

5. Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor, caracterizando típica filiação socioafetiva.

6. Observância do art. 6º do ECA: na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

7. Recurso especial não provido.

(REsp 1448969/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014)”.

Em seu voto lecionou o Eminente ministro-Relator:

“Não é tarefa fácil a descoberta da solução que, concretamente, atenda efetivamente aos interesses da criança e do adolescente.

Para tanto, é fundamental que a justiça da Infância e da juventude atue de forma responsável, madura, a partir do caso concreto, sob a ótica interdisciplinar e em respeito e observância aos princípios e parâmetros normativos vigentes, tendo a compreensão que o objetivo primordial de sua intervenção não é a aplicação de medidas, mas sim, em última análise, a proteção integral infanto-juvenil em seu sentido mais amplo.

É inadmissível que a autoridade judiciária se limite a invocar o princípio do superior interesse da criança para depois aplicar medida que não observe sua dignidade.

Partindo-se da premissa do melhor interesse da criança ou adolescente é que terá que ser feita uma leitura conjugada dos arts. 1º e 6º do ECA. Este último estabelece que, em caráter excepcional, o magistrado poderá interpretar a lei levando em conta os fins sociais a que se destina, bem como o bem-estar geral do adotado”.

A leitura integral do voto do Eminente Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro, nos autos do REsp 1448969/SC, é de importância na matéria.

Também merece registro o Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que decidiu a questão em 2º grau de jurisdição, neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO C⁄C DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MOVIDA PELOS ASCENDENTES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

MÃE BIOLÓGICA QUE FOI ADOTADA PELOS REQUERENTES COM OITO ANOS DE IDADE E GRÁVIDA DO ADOTANDO. RESPONSABILIDADE PELA CRIAÇÃO DO RECÉM-NASCIDO QUE PERTENCEU EXCLUSIVAMENTE AOS REQUERENTES, HAJA VISTA A TENRA IDADE DA GENITORA, VÍTIMA DE ABUSO SEXUAL. PEDIDO DE ADOÇÃO QUE OBJETIVA CONSOLIDAR SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE DESDE O NASCIMENTO DO ADOTANDO QUE, ATUALMENTE, CONTA COM DEZESSEIS ANOS DE IDADE. ADOTANDO QUE RECONHECE OS REQUERENTES COMO PAIS E A MÃE BIOLÓGICA COMO IRMÃ.

VÍNCULOS DE AFINIDADE E AFETIVIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS TANTO PELA PROVA COLHIDA QUANTO PELO ESTUDO SOCIAL REALIZADO. ADOÇÃO QUE CONTA COM A CONCORDÂNCIA EXPRESSA DO ADOTANDO E DA MÃE BIOLÓGICA, CONFORME DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. VEDAÇÃO DO ARTIGO 42, §1º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE MITIGADA FRENTE AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. EXEGESE DO ARTIGO 1º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.

Por outro lado, no Recurso Especial nº 1.635.649/SP, observou- a ministra Nancy Andrighi que quando é o próprio legislador que outorga ao juiz a possibilidade de, excepcionalmente, suplantar ou suplementar normas em nome do melhor interesse do menor, que embora tenha regulado as relações intrafamiliares, há inúmeras circunstâncias, ditadas pela imprevisível dinâmica social, que podem fazer o sistema protetivo legislado conspirar contra os melhores interesses do menor, a quem pretende proteger.

“O princípio do melhor interesse da criança é o critério primário para a interpretação de toda legislação atinente a menores, sendo capaz, inclusive, de retirar a peremptoriedade de qualquer texto legal atinente aos interesses da criança ou do adolescente, submetendo-o ao crivo objetivo de apreciação judicial da situação concreta”, afirmou.

Sendo assim entendeu-se naquele julgamento que, em circunstâncias excepcionais, os avós podem adotar o próprio neto, apesar da vedação prevista no artigo 42, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim definiu, naquele julgamento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Por unanimidade, o colegiado seguiu o voto da relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, para quem a proibição da legislação pode ser superada para proteger e preservar o melhor interesse da criança.

Em 2018, o STJ repetiu esse entendimento.

No julgado de 2014, o ministro relator, Moura Ribeiro, foi favorável à adoção por ascendentes, tendo decidido de forma diferente no caso de 2019, por não entender que se tratavam das mesmas situações fáticas a viabilizar a ponderação entre normas jurídicas.

De toda sorte, o entendimento ainda elencado traz em conta que tal permissão é excepcional, diante de caso a caso trazido à colação.

A POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DOS NETOS PELOS AVÓS

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