A apreensão do adolescente em razão do tráfico de...

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por finalidade analisar a legislação brasileira, face à inimputabilidade do menor de dezoito anos que pratica ato infracional relacionado ao tráfico de entorpecentes, principalmente sobre fundamentos das Ciências Jurídicas e Sociais, utilizando a legislação e doutrina referente ao Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Constitucional e Direito da Criança e do Adolescente.

A escolha do tema deve-se a grande incidência da prática de tráfico de entorpecentes por adolescentes nos dias atuais e os efeitos que sua pratica trazem aos mesmos e a sociedade.

Por não se enquadrarem na maioridade penal, terem idade inferior a dezoito anos, a eles não são aplicadas as penas comuns previstas a infração praticada, sendo lhes aplicadas medidas socioeducativas, por meio da utilização de legislação especial: Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Tal legislação prevê a apreensão do menor em caso de prática de ato infracional grave, que tenha repercussão social, ou para garantir a segurança do adolescente ou da ordem pública. Todavia, trata-se de uma interpretação subjetiva, uma vez que não há qualquer explicação do que é um ato grave, ou como se dá a repercussão social, ou a garantia da ordem pública.

Assim, chegamos a um impasse: A apreensão do adolescente em virtude da prática de tráfico de entorpecentes é legal, uma vez que não há previsão expressa no Ordenamento Jurídico?

A importância da discussão se da com a relevância da apreensão, e a legalidade da mesma, haja vista que não há previsão expressa no Ordenamento Jurídico, abrindo espaços para atos falhos, como por exemplo, a não aplicabilidade da sanção quando cabível e necessária.

Inicialmente abordaremos a evolução histórica do ECA no Brasil, bem como dos direitos e garantias dos jovens em nosso território, para que possamos compreender como chegamos ao estágio legislativo atual.

A seguir, nos capítulos II e III, serão analisadas as penas e as medidas socioeducativas, suas características, efeitos, aplicabilidade, previsão legal,

estabelecimentos específicos à privação da liberdade, possibilidade de progressão e a liberação compulsória, com o intuito de demonstrar a discrepância de tratamento entre os maiores e os menores de dezoito anos, que acaba por gerar a sensação de impunidade entre os últimos.

Logo depois, trataremos a respeito do tráfico de entorpecentes, sua previsão legal, legislação específica, o conceito de entorpecentes, quais as principais drogas proibidas e quais seus efeitos, as condutas múltiplas e equiparadas narradas na lei de Drogas, as sanções aplicáveis, a equiparação com os crimes hediondos e os respectivos efeitos e diferenciações com os demais, possibilidade de concessão de benefícios, progressão de regime a questão do usuário de drogas e da prática do tráfico pelos adolescentes.

Este capítulo é de extrema importância, tendo em vista que trata-se de um assunto amplamente discutido nos dias atuais, dada à frequência de sua ocorrência, os malefícios que a dependência ocasionam, não só para o usuário mas também à todos que o circundam, gerando extremo risco social e prejuízo ao Poder Público, no que tange ao sistema de saúde, aos procedimentos de reabilitação e ressocialização do dependente químico, além da manutenção dos traficantes nos presídios públicos.

Discorreremos logo a seguir sobre os conceitos de inimputabilidade, imputabilidade e menoridade, para adentrarmos na polemica no tocante da delinquência juvenil e no fato de que a legislação vigente considera o menor uma pessoa incapaz de entender e discernir o caráter ilícito do fato, por não possuir suficiente maturidade, o que faz com que seja incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou ação, impedindo que a ele se aplique a legislação comum.

Ponderaremos, então, a respeito das garantias processuais do adolescente em conflito com a lei, utilizando, como fundamento, a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Convenção sobre os direitos da Criança (ONU), com o escopo de avaliar a possibilidade de aplicação da internação, as condições da mesma e do local de execução, bem como, da manutenção de todos os direitos que lhe são garantidos no Ordenamento Jurídico, essenciais ao seu desenvolvimento.

Por fim, falaremos a respeito da apreensão do adolescente no caso de tráfico de entorpecentes, as possibilidades, o procedimento adequado, a medida apropriada, a durabilidade da internação, o local de execução, a liberação compulsória, o que deverá ser feito em caso de reincidência, e todas as ponderações cabíveis sobre a ausência de previsão expressa, a garantia de seus direitos e a efetividade da medida.

Esta pesquisa pretende demonstrar a grande incidência da prática do tráfico de entorpecentes pelo adolescente, e o prejuízo social da não aplicabilidade correta da medida punitiva a ele cabível. Procura, também, esclarecer, da melhor forma possível, através de posicionamentos doutrinários, julgados, jurisprudência, artigos, entre outras fontes, através dos diferentes posicionamentos, as situações cotidianas, suas repercussões, a atuação dos profissionais da área, a importância e relevância da legislação, os procedimentos fundamentais, buscando aprimorar o conhecimento dos destinatários, ou refutar ideias controversas.

Face ao tópico introdutório, ora exposto, a metodologia a ser utilizada no presente projeto monográfico, visa responder ao problema narrado, qual seja: A apreensão do adolescente em virtude da prática de tráfico de entorpecentes é legal, uma vez que não há previsão expressa no Ordenamento Jurídico? Procurando esclarecê-lo da melhor forma possível, através de posicionamentos doutrinários, julgados, jurisprudência, artigos, entre outras fontes.

Através dos diferentes posicionamentos aqui explícitos demonstrar-se-á as situações cotidianas, suas repercussões, a atuação dos profissionais da área, a importância e relevância da legislação e os procedimentos fundamentais aplicáveis.

CAPÍTULO I

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei número 8.069, instituído em treze de julho de mil novecentos e noventa (13/07/1990), veio para substituir o antigo Código de Menores (Lei 6.697 de 10/10/1979), e adequar à legislação a Constituição Federal de 1988.

A Carta Magna de 1988 trouxe em seu bojo a prioridade da integridade da criança e do adolescente.

Os direitos dos menores, explica Amaral e Silva (2013), devem ser universalmente reconhecidos. Inúmeros são os textos legais que os abordam, tais como: Declaração de Genebra (1924), Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (1948), Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969), Convenção sobre o Direito da Criança (ONU - 1990), dentre outras.

Em 1924, com a Declaração de Genebra, continua Amaral e Silva (2013), já se previa a necessidade de uma proteção especial à criança e ao adolescente, bem como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que determinava a necessidade das medidas de proteção.

A Convenção de 1924, diz Ishida (2013), foi o primeiro documento a mencionar a proteção à criança e ao adolescente, foi aprovada pela Organização das Nações Unidas em 1989, e assinada pelo Brasil em 1990, havia, antes dela, menções na Constituição alemã e na mexicana.

Antes mesmo da introdução do artigo 227 na Constituição Federal brasileira, de 1988, que deu origem a criação do Estatuto da criança e do adolescente, em 1986 a UNICEF (Fundo das Nações Unidas para a Infância) patrocinou uma reunião almejando tal criação.

Desde os primórdios o homem era detentor de garantias e direitos, uma vez que possuía condições de promover o próprio sustento, bem como da comunidade onde vivia. Por outro lado, as mulheres e crianças eram pouco valorizadas, e quase não detinham proteção. A mulher era vista apenas como uma reprodutora, a criança do sexo masculino um futuro trabalhador e a do sexo feminino um problema, um custo demasiadamente elevado, sem qualquer benefício social. Em razão disso, em algumas culturas os recém-nascidos do sexo feminino eram mortos, pois apenas traziam "prejuízos" e em nada contribuíam.

Com o passar do tempo, por meio do desenvolvimento de conceitos e crenças, os ideais mudaram e, apesar de tardiamente, foram assegurados os direitos à mulher, à criança e ao adolescente, sem discriminação de sexo, raça, etnia, cor, ou qualquer outra distinção.

Para tanto, leis foram criadas com o escopo de garantir tais direitos e punir seus infratores.

No Brasil, o Código de Menores de 1927, conforme explicito por Silva (2012), foi a legislação que consolidou todo o regramento sobre crianças e adolescentes aplicado no país, emanado dos textos advindos de Portugal, através do Império.

Em razão da República, foi atribuída ao Estado a tutela sobre o órfão, o abandonado e àqueles cujos pais foram presumidos como ausentes, tornando disponível os seus direitos de pátrio poder.

Lorenzi (2007) explana que antigamente eram as Santas Casas que cuidavam dos órfãos e desprovidos, havia um sistema chamado de "Sistema da Roda das Santas Casas", ou também de “Roda dos Expostos”, proveniente da Europa no século XVIII, que consistia em uma roda oca de madeira que girava e possuía uma abertura, localizada em uma espécie de janela onde os bebês eram colocados, privilegiando o anonimato das mães que não podiam, em razão da época, assumir publicamente a gravidez e a condição de mães solteiras. Tinha o objetivo de amparar as crianças abandonadas e de recolher donativos.

Em 1927 o Código de Menores proibiu este sistema, explica Ishida (2013), determinando que os recém-nascidos fossem entregues diretamente a entidade, preservando-se, da mesma forma, o anonimato, porém, garantido a segurança e a dignidade da criança.

A partir de então, o registro de nascimento da criança passou a ser outra obrigatoriedade, o que permitia ao Estado ter ciência da quantidade de nascidos.

Até então, diz Lorenzi (2007), a idade mínima ao trabalho era de 12 anos e a educação apenas era garantida àqueles que não eram escravos, não padeciam moléstia contagiosa e eram regularmente vacinados. Desta forma, as famílias que não possuíam acesso ao sistema de saúde eram duplamente marginalizadas, excluídas do acesso a dois direitos sociais.

O Juizado de Menores, segundo Lorenzi (2007), foi criado em 1923, e Mello Mattos foi o primeiro Juiz de Menores da América Latina, porém, apenas em 1927, foi promulgado o primeiro documento legal para a proteção do menor de 18 anos: o Código de Menores, o qual ficou conhecido como Código Mello Mattos. Código este, que revestia de amplos poderes a função do juiz, que decidia o destino de muitas crianças e adolescentes a partir de seu julgamento e ética pessoais.

Todavia, esse código, conforme dito por Lorenzi (2007), objetivava determinar diretrizes ao trato dos menores de 18 anos excluídos socialmente, de modo a regulamentar o trabalho infantil, a tutela e o pátrio poder, a delinquência e a liberdade vigiada, portanto, se destinava apenas as crianças em "situação irregular" , o que pode ser constatado já em seu Artigo 1º:

"O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade, será submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e protecção contidas neste Codigo." (grafia original) Código de Menores - Decreto N. 17.943 A – de 12 de outubro de 1927 (apud GISELA LORENZI - Portal Pró-Menino - 2007).

Em 1942, durante o Estado Novo, de acordo com Lorenzi (2007), foi criado um órgão do Ministério da Justiça, equivalente a um sistema Penitenciário, cuja função era "correcional - repressiva”, era chamado de Serviço de Assistência ao Menor - SAM.

Além do Serviço de Assistência ao Menor, foram criadas:

"LBA - Legião Brasileira de Assistência - agência nacional de assistência social criada por Dona Darcy Vargas. Intitulada originalmente de Legião de Caridade Darcy Vargas, a instituição era voltada primeiramente ao atendimento de crianças órfãs da guerra. Mais tarde expandiu seu atendimento.

Casa do Pequeno Jornaleiro: programa de apoio a jovens de baixa renda baseado no trabalho informal e no apoio assistencial e sócio-educativo.

Casa do Pequeno Lavrador: programa de assistência e aprendizagem rural para crianças e adolescentes filhos de camponeses.

Casa do Pequeno trabalhador: Programa de capacitação e encaminhamento ao trabalho de crianças e adolescentes urbanos de baixa renda.

Casa das Meninas: programa de apoio assistencial e sócio-educativo a adolescentes do sexo feminino com problemas de conduta." (LORENZI - Portal Pró-Menino - 2007).

No período dos governos militares, de 1964 a 1979, explicita Lorenzi (2007), foram criados dois importantes documentos: a Lei 4.513 de primeiro de dezembro de 1964, que originou a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, que instituiu a internação do menor, e o Código de Menores de 1979 (Lei 6.697 de 10/10/79).

O novo Código de Menores, não rompeu os lastros de arbitrariedade, assistencialismo e repressão ao menor de 18 anos, mas, introduziu o conceito de "menor em situação irregular".

Com o tempo, esta denominação "menor" gerou na população um aspecto discriminatório. Chamar alguém de menor caracterizava delinquência.

Congênere explicita por Lorenzi (2007), na década de 80 formaram-se dois grupos em torno da legislação que abordava a infância e a juventude: os "menoristas", que defendiam a perpetuação do Código de Menores, regulamentando, apenas, a situação daqueles que estivessem em situação irregular (Doutrina da Situação Irregular), e os "estatutistas" que defendiam a completa reforma do código, atribuindo novos e abrangentes direitos às crianças e aos adolescentes, que passariam a ser titulares de direitos e gozar de ampla proteção.

No decorrer da Assembleia Constituinte, afirma Lorenzi (2007), organizou-se um grupo comprometido com a legislação da criança e do adolescente, que resultou na criação do artigo 227 da atual Carta Magna, introduziu grandes avanços da doutrina internacional, próprios da Doutrina de Proteção Integral da Organização das Nações Unidas.

Este artigo garantia os direitos fundamentais à integridade física, psicológica e moral, social, de sobrevivência, desenvolvimento pessoal, além de garantir proteção especial por meio de dispositivos legais diferenciados, contra exploração, violência, negligência, maus tratos, crueldade e opressão.

Desta forma, foram criadas as bases legais a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Conforme explicito por Lorenzi (2007), a Comissão de Redação do ECA teve representação de três expressivos grupos:

a) Dos movimentos da sociedade civil;

b) Dos juristas (em especial o Ministério Público);

c) De técnicos de órgãos governamentais (Funabem).

Consoante o exposto por Ishida (2013), no Código de Menores, vigente antes do ECA, não existiam inúmeras medidas, definições e distinções necessárias a concretização da proteção à criança e ao adolescente, tais como: a distinção entre criança e adolescente (todos eram tidos como menores), a previsão da intervenção do Ministério Público ou das medidas protetivas, não havia proteção aos direitos fundamentais, entre outras.

Foi em São Paulo, na gestão de Paulo Frontini, procurador-geral, segundo Ishida (2013), que foram instauradas as primeiras coordenadorias e curadorias da infância e juventude, estas últimas dirigidas por Munir Cury.

O grupo de formação do Estatuto da Criança e do Adolescente, de acordo com Ishida (2013), era formado por juízes, dentre eles Alípio Cavalieri, o criador do Código de Menores (1979). Tal grupo elaborou as chamadas Diretrizes Gerais – a primeira versão do ECA – gerando um grande evento em São Paulo, a partir do Fórum de Defesa da Criança e do Adolescente, buscando a real expressão da sociedade civil. Neste momento, foram elaboradas as Normas Gerais de Proteção à Infância e Juventude, por Garido, Marçura e Munir.

O Fórum aprovou o envio do projeto ao Congresso, o que foi feito, Nelson Aguiar, deputado federal, apresentou o projeto à Câmara e o Senador Ronan Tito ao Senado.

De acordo com Ishida (2013), o texto das Normas Gerias estava repleto de equívocos, em razão disso, foi criada uma Comissão redatora no “Fórum DCA” para corrigir e implementar o texto, era composta por: Antonio Fernando do Amaral e Silva, Desembargador do TJSC, Munir Cury, Marçura, Jurandir Marçura, entre outros. Essa Comissão criou o documento substituto ao projeto preliminar às Normais Gerais de Proteção à Criança e ao Adolescente. Esse projeto substituto se tornou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

O ECA tratava-se de uma nova Ordem, a garantia à igualdade, a efetivação dos direitos sociais e efetiva proteção às crianças e adolescentes.

A denominação "Estatuto", segundo o Dicionário Escolar da Língua Portuguesa (Bueno, 1983) significa lei orgânica, constituição, ordenação, regulamento, regra de um Estado ou de uma associação.

Ishida (2013) expõe que o termo estatuto foi escolhido em razão exprimir a ideia de lei, decreto e não implicar em uma vinculação à punição, ou em um ordenamento jurídico, num conjunto de leis como a denominação Código.

O ECA, segundo Silva (2013), inaugurou uma nova ordem jurídica e institucional, mudando as nomenclaturas, substituindo os rótulos pejorativos de “menor”, “infrator”, “abandonado”, entre outros, e impondo limites à ação do Estado, do Juiz, da Polícia, das Empresas, dos adultos, das escolas, das instituições e, ainda, dos pais.

Todavia, o ECA, mesmo aderindo ao preceito da proteção integral, ainda não foi capaz de alterar de modo significativo a realidade da criança e do adolescente, que continuam sofrendo com a realidade nacional, vítimas da mazela social.

CAPÍTULO II

DAS PENAS

No decorrer do tempo a sanção evoluiu da vingança coletiva à vingança pessoal, baseada na Lei de Talião, segundo o famoso dito: “olho por olho, dente por dente”, o crime era punido com a mesma conduta de seu agente, ou seja, se alguém destruir a casa de outrem terá sua casa destruída. Esta forma de punição foi substituída, por fim, pela aplicação da prisão, privação da liberdade, aplicada exclusivamente pelo Estado, de forma proporcional a infração penal praticada.

Mirabete (1997), citando Manoel Pedro Pimentel, explica que as primeiras penas se encontram vinculadas às relações totêmicas, ou seja, a violação as regras atingindo os seres míticos eram gravemente punidas, assim como a violação aos tabus. Tais castigos eram atribuídos pelos incumbidos pelos cultos e tinham caráter coletivo. A vingança atingia o grupo em sua totalidade.

O doutrinador explana que a partir da diversidade das tribos surgiram diferentes espécies de penas: a perda da paz e a vingança de sangue que, com o tempo, evoluíram para a Lei de Talião e a composição.

Devido à ideia de castigo, lembra Mirabete (1997), a pena aplicada era a morte, a qual alcançava não só a pessoa do condenado como também sua família. Mesmo na Grécia Antiga e no Império Romano terríveis eram as sanções.

Somente na Grécia Clássica surgiu uma concepção mais humana de sanção.

Quanto à fixação da pena, esta ficava inteiramente sob o arbítrio judicial, expõe Mirabete (1997), substituído, em virtude do Iluminismo, por um sistema de penas, o qual, também, não conferia proporcionalidade, uma vez que era inflexível.

No Brasil, com o código de 1940, ainda sobre os dizeres de Mirabete (1997), o juiz exercia determinado arbítrio na fixação da punição, sistema mais adequado, dada à necessidade de análise individual das circunstâncias do fato delituoso para a correta atribuição da pena.

Atualmente, conforme explicito por Damásio (2009), a pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado coator, através de uma ação penal, mediante o devido processo legal, respeitados os princípios da legalidade, da reserva legal, da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, todos garantidos constitucionalmente. Tem a finalidade de prevenção, caracterizada como forma de retribuição a prática do ato ilegal, com o escopo de eliminar a possibilidade da pratica de novos delitos.

O Princípio da Legalidade norteia a aplicação da pena, consiste na necessidade de existência prévia de lei proibitiva, ou seja, que preveja o fato como típico, bem como a prévia cominação da pena “nulla poena sine lege” (Mirabete, 1997).

Foi na Declaração dos Direitos do Homem, na Revolução Francesa, em vinte e seis de agosto de mil setecentos e oitenta e nove (26/08/1789), segundo Damásio (2009), que o Princípio da Legalidade foi formulado em termos precisos: “Ninguém será punido senão em virtude de lei, criada e promulgada antes da prática do delito, nenhuma pena será aplicada sem prévia cominação legal.”

No Brasil tal princípio é norma de Direito Penal e garantia de Ordem Constitucional.

Atualmente, o Estado priva a liberdade, somente daqueles que cometem crimes mais graves, a partir do devido processo legal, garantida a ampla defesa e o contraditório.

O Direito Penal apenas se justifica para proteger os bens jurídicos legalmente tutelados das condutas que representem uma lesão ou, ao menos, um perigo real de lesão, é o chamado Princípio da Lesividade.

Hodiernamente o direito penal é norteado pelo Princípio da Intervenção Mínima, segundo o qual, o direito penal é utilizado como a última “ratio” (última opção), denota-se, então, que o Direito Penal só deve ser empregado pelo Estado no caso dos demais ramos do direito se mostrarem insuficientes, ou seja, não servirem para tutelar a situação e/ou para proteger bem jurídico.

Devemos associar este Princípio, conforme explana Damásio (2009), às suas consequências: a primeira é o Princípio da Fragmentariedade e a segunda é o Princípio da Subsidiariedade.

O Princípio da Fragmentariedade determina que o Direito Penal não possui um objeto único de proteção, mas sim diversos bens jurídicos espalhados pelos ramos do direito, explana Damásio (2009).

Princípio da Subsidiariedade, por sua vez, elucida Damásio (2009), dita que o Direito Penal é ramo subsidiário. Desta forma, se os outros ramos do direito forem suficientes para tutelar aquele bem, não utilizaremos o direito penal.

Damásio (2009) esclarece que a pena é uma forma de retribuição ao mal feito e almeja prevenir a prática de novas infrações. Tal prevenção se divide em duas espécies, quais sejam:

Prevenção Geral, cujo escopo é intimidar a população, ou seja, impedir que os membros da sociedade venham a praticar crimes;
Prevenção Especial que retira o indivíduo criminoso do seio social, impedindo-o de praticar novos delitos e procurando reeducá-lo.

As penas podem ser classificadas, conforme disciplina o Código Penal, em:

Privativas de liberdade, que se dividem em:

Reclusão;
Detenção;

Restritivas de Direito, cujas espécies são:
1. Prestação pecuniária;
2. Perda de bens e valores;
3. Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas;
4. Interdição temporária de direitos; e
5. Limitação de fim de semana.
Pecuniárias.

Nos dizeres de Mirabete (1997) na pena devem existir algumas características fundamentais:

Personalidade, ou seja, a pena é personalíssima, ela só atinge a pessoa do condenado, no entanto, como há a pena de perda de bens essa excepciona essa característica, uma vez que é estendida a pessoa dos sucessores, nos termos da lei, até o limite da herança;
Inderrogabilidade, sua aplicação é certa e ela será cumprida. Todavia, tal obrigatoriedade é suavizada por alguns institutos penais, tais como suspensão condicional, livramento condicional, extinção da punibilidade, perdão judicial, entre outros.
Proporcionalidade entre o crime e a pena aplicada. Característica essa abrandada pela individualização da pena, levando-se em consideração os antecedentes, a conduta social, personalidade do agente e a reincidência (art. 59 e 61 do CP);
Legalidade, sua aplicação é disciplina pela lei, deve haver prévia existência de lei para que a pena seja imposta (“nulla poena sine lege”).

Para que a pena seja aplicada se faz necessário verificar se a pessoa física deve ser reprovada através de uma sanção penal.

A culpabilidade é o elemento que determina o grau de reprovabilidade da conduta praticada e servirá de base à pena que será aplicada, ou seja, é um juízo de reprovação, que avaliará a capacidade de autodeterminação da pessoa.

A autodeterminação, diz Damásio (2009), aferirá se a pessoa se controla, se consegue não praticar um fato que saiba, ou devia saber, ser ilícito, quando lhe era exigível uma conduta lícita, em conformidade com as previsões legais.

Desta forma, constituem elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

“Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da Ordem Jurídica”. (DAMÁSIO, 2009).

A imputabilidade deve existir ao tempo da conduta, consiste na capacidade de entender e querer a conduta, é a capacidade para ser culpável.

Segundo Mirabete (1997), a imputabilidade existe quando o sujeito, autor do delito, é capaz de compreender o caráter ilícito de seu ato e de agir conforme tal entendimento.

A respeito dos sistemas ou critérios que determinam a imputabilidade abordaremos com mais profundidade em capítulo específico.

Sobre a potencial consciência da ilicitude Damásio (2009) explica que existem quatro teorias que a conceitua, ele as define da seguinte maneira:

1. Teoria Extrema do dolo: exige-se atual e real consciência da antijuridicidade, pois se esta não existir exclui-se o dolo, podendo o agente responder por culpa, se esta for possível;

2. Teoria Limitada do dolo: exige-se apenas uma potencial consciência do injusto, almejando evitar condenações injustas e infundadas;

3. Teoria Extrema da Culpabilidade: Entende-se aqui que a consciência da antijuridicidade faz parte da culpabilidade e não do dolo, ou seja, o indivíduo que realizou a conduta com o escopo de atingir o resultado e conhecendo os elementos do tipo penal agiu dolosamente. Assim, a ausência da antijuridicidade é analisada na culpabilidade, subsistindo o dolo.

4. Teoria Limitada da Culpabilidade: essa teoria faz distinções entre o desconhecimento da ilicitude por erro sobre a real situação de fato e a ignorância por erro a respeito da regra de proibição.

Quanto à exigibilidade de conduta diversa, nos dizeres de Damásio de Jesus (2009), é avaliada a situação fática, se o agente poderia ou não ter obrado de outra forma nas conjunturas do caso concreto, se seria plausível o Estado deprecar do agente uma conduta diversa da que ele adotou.

Disciplina o artigo 22 do Código Penal: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

Logo, tal elemento é avaliado a partir da possibilidade do autor de agir de forma diversa, em conformidade com o regramento legal. Dessa forma, o sujeito apenas será punido caso pudesse agir conforme o disposto na legislação e optou por realizar o proibido.

Dessa maneira, a inexigibilidade de conduta diversa é uma excludente de culpabilidade, que ocorre no caso da coação moral irresistível e no cumprimento de ordem de superior hierárquico, desde que não seja manifestamente ilegal.

A partir daí, concluí-se, que a pena somente será aplicada ao sujeito que era imputável a época da conduta, que conhecia o seu caráter ilícito, ou lhe era possível conhecer e, ainda, que dele pudesse se esperar uma ação diferente da que praticará, ou seja, será sancionado o indivíduo cuja culpabilidade esteja caracterizada, de forma proporcional à sua conduta, a partir do devido processo legal, garantida a ampla defesa e o contraditório.

CAPÍTULO III

DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

3.1 PREVISÃO LEGAL

A aplicação das medidas socioeducativas está prevista no Estatuto da Criança e Adolescente - ECA – Lei 8.069/90, na Parte Especial, Título III - Da Prática de Ato Infracional, Capítulo IV - Das Medidas Sócio-Educativas, Seção I - Disposições Gerais.

Em seu artigo 112 o ECA prevê as seguintes medidas:

Advertência;
Obrigação de reparar o dano;
Prestação de serviços à comunidade;
Liberdade assistida;
Inserção em regime de semiliberdade;
Internação em estabelecimento educacional;
Qualquer uma das previstas no Art. 101, I a VI, que são:
- Encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
- Orientação, apoio e acompanhamento temporários;
- Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
- Inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
- Requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
- Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

3.2 APLICABILIDADE E EFEITOS

Cada uma das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente possui uma aplicação específica, ou seja, avalia-se qual a medida é mais apropriada à infração praticada.

Conforme exposto no site governamental do Estado de São Paulo da Fundação CASA – Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - A advertência consiste em um aconselhamento, efetuado de forma verbal, que é posteriormente reduzido a termo e assinado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (lei nº 8.069/1990) prevê a aplicação de "advertência" às seguintes situações:

Ao adolescente, quando na prática de ato infracional (artigo 112, inciso I, combinado com o artigo 103);
Aos pais ou responsáveis, guardiães de fato ou de direito, tutores, curadores, ou seja, aqueles que detêm responsabilidade sobre o adolescente infrator. (artigo 129, inciso VII);
Às entidades que atuam no planejamento e na execução de programas socioeducativos e de proteção, destinados à crianças e adolescentes (artigo 97, inciso I, alínea "a", e inciso II, alínea "a").

A reparação de dano, afirma Lima (2013), caso possível, objetiva a reparação, restituição, ressarcimento ou qualquer outra forma de compensar ou amenizar o prejuízo sofrido pela vítima, ou seja, possui natureza exclusivamente patrimonial.

Segundo Lima (2013), no que tange ao prejuízo causado em virtude de ato ilícito pelo adolescente, se este tiver idade inferior a 16 anos, responderão de forma exclusiva pela reparação os pais, o tutor ou o curador (se for o caso). Por outro lado, se o menor tiver entre 16 e 21 anos, a legislação, no que concerne às obrigações resultantes de atos ilícitos que tiver culpa, equipara-o ao maior de idade. Nesse caso, responderá solidariamente com seus pais, tutor ou curador pela reparação devida, conforme previsto nos artigos 11, 156 e 1.521, inciso I do Código Civil.

Ainda sob esta esteira, o doutrinador explica que sob tais preceitos a jurisprudência tem adotado posições mais favoráveis as vítimas, uma vez que, por exemplo, em alguns julgados tem-se reconhecido a responsabilidade solidária do responsável legal, mesmo que o menor seja emancipado ou habilitado para a direção de veículo automotor:

"O fato de o motorista culpado ser menor emancipado não afasta a responsabilidade do pai, a quem pertence o veículo causador do dano" (TJSP, 2aC. Civil, v. u., cf. RT 494/92, Apud LIMA, 2013).

"Aquele que entrega carro de sua propriedade a filho menor, ainda que habilitado, responde por evento em que seu filho seja responsável" (TJSP, 5aC. Civil, v. u., cf. RT 492/117, Apud LIMA, 2013).

A prestação de serviços à comunidade (PSC), conforme exposto no site governamental, cifra-se na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, em hospitais, entidades assistenciais, escolas, programas comunitários ou governamentais e outros estabelecimentos congêneres. As tarefas efetuadas são atribuídas conforme as aptidões individuais de cada adolescente, devem ser cumpridas em período não superior a seis meses, durante jornada máxima de oito horas semanais, em quaisquer dias: sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, desde de que não se reste prejudicada a frequência escolar ou à jornada normal de trabalho do adolescente.

Ainda segundo o site governamental, sabe-se que a liberdade assistida (LA) estriba-se na designação pela autoridade de uma pessoa recomendada por entidade ou programa de atendimento, para orientar, acompanhar e auxiliar o adolescente. Essa medida socioeducativa terá prazo mínimo de seis meses, havendo possibilidade de prorrogação, revogação ou substituição por outra medida mais apropriada. Serão ouvidos o orientador, o Ministério Público e o defensor constituído (Artigo 118 ECA).

Martins (2000) se posiciona sobre a liberdade assistida explicando que esta é uma medida que impõe condições de vida no cotidiano do adolescente, com o escopo de redimensionar suas atitudes, seus valores e promover a reeducação na convivência familiar e comunitária. É uma intervenção educativa, que busca garantir ao adolescente a promoção escolar e a inserção no mercado de trabalho e/ou cursos profissionalizantes e formativos.

O regime de semiliberdade, como preceitua o artigo 120 do ECA, pode ser determinado desde o princípio, ou como forma de transição para o meio aberto. Possibilita a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial, vez que, almeja a ressocialização, a reinserção do adolescente no seio social.

Essa medida não comporta prazo determinado, aplicando-se, de forma subsidiária, os dispositivos referentes à internação, no entanto, ela não pode ser inferior a seis meses, ou superior a três anos (§ 2º do artigo 120 combinado com o § 3º do artigo 121, todos do ECA).

Conforme explicito por Costa (2003), o regime de semiliberdade aplica-se aos adolescentes que, em razão da dificuldade da família em exercer sobre ele um controle efetivo nas horas em que ele não está sob a vigilância do orientador, necessitam de controle institucional mais rígido privando-o do seu direito de ir e vir, ou seja, é apropriado para os adolescentes cuja liberdade assistida não é suficiente. Costuma ocorrer, sobretudo, no período noturno e nos finais de semana, cenários em que o risco de reincidência na prática de atos infracionais é maior.

Na internação, congênere explicito no site da Fundação CASA, o adolescente tem a liberdade privada, apenas sendo permitida a realização de atividades externas consoante orientação da equipe técnica responsável, exceto se houver expressa determinação judicial proibitiva.

Tal medida também não comporta prazo determinado, desta forma sua manutenção deve ser reavaliada a cada seis meses, mediante decisão fundamentada. Contudo, em hipótese alguma, o período de internação excederá a três anos. Transcorrido esse período, o adolescente deverá ser colocado em regime de semiliberdade, de liberdade assistida ou liberado.

Há liberação compulsória aos 21 anos.

3.3 ESTABELECIMENTOS ESPECÍFICOS PARA A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE

O estabelecimento específico para privação da liberdade do adolescente infrator é a Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente (CASA), conforme explicito no site dessa mesma instituição, antigamente chamada de Fundação Estadual para o Bem estar do Menor (FEBEM), trata-se de uma instituição vinculada à Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania, cuja missão é aplicar medidas socioeducativas em conformidade com as normas e diretrizes previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE).

O site governamental do Estado de São Paulo da Fundação CASA – Cento de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente explana que a Fundação CASA auxilia jovens com idade entre 12 e 21 anos incompletos em todo o Estado, que estão inseridos nas medidas socioeducativas de privação da liberdade (internação) e semiliberdade.

A fim de facilitar a reinserção social, o Governo do Estado de São Paulo, assim como inúmeros outros Estados, apostou na descentralização do atendimento, fazendo com que os adolescentes sejam atendidos em locais próximos de suas famílias e dentro de sua própria comunidade.

“Em 2006, na época da antiga Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (FEBEM), 29% dos jovens em internação reincidiam. Hoje, a taxa está em torno de 13%. As rebeliões caíram de 80 ocorrências em 2003 para apenas uma, em 2009.” (site governamental do Estado de São Paulo da Fundação CASA – Cento de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente)

Ainda em 2006, segundo o citado site, foi criada a Escola para Formação e Capacitação Profissional (EFCP), cuja atribuição é a capacitação, desenvolvimento, extensão, principalmente no que concerne à reflexão sobre as práticas socioeducativas, e aperfeiçoamento profissional dos servidores da Fundação CASA-SP e de seus diversos parceiros (aproximadamente 12000 (doze mil) profissionais), fazendo uso da multidimensionalidade.

“Desde sua criação, a Escola para Formação e Capacitação Profissional tem trabalhado no sentido de:

I. implementar a política de formação e aperfeiçoamento de recursos humanos da Fundação CASA-SP;

II. formar, capacitar e integrar os servidores da Fundação em seus vários níveis de habilitação profissional e formação educacional;

III. qualificar os servidores para o exercício de cargos de gestão da Fundação;

IV. elaborar, em conjunto com os interessados, projetos de capacitação e aperfeiçoamento e outras atividades de ensino, definindo seus objetivos, programas e métodos de ensino, recursos didáticos, sistemas de avaliação e pré-requisitos para participação;

V. promover a melhoria de métodos e técnicas aplicáveis à formação, capacitação e integração de recursos humanos, visando o aperfeiçoamento do pessoal;

VI. realizar cursos, seminários e outras atividades de formação;

VII. estimular e orientar a produção acadêmica de temas de interesse da Fundação; e

VIII. desenvolver formas de cooperação e intercâmbio cultural e educativo, com instituições públicas ou privadas, em nível nacional ou internacional, com o objetivo de enriquecer as atividades curriculares da instituição, estimular pesquisas e implementar programa de capacitação, mediante convênios, contratos, parcerias e ajustes.

Para atender às demandas de capacitação, extensão e aprimoramento profissional, a Escola está estruturada em quatro Centros. São eles:

1. Centro de Formação Inicial – CFI: visa atender às demandas de formação inicial dos servidores ingressantes, bem como dos profissionais e parceiros da Fundação CASA-SP que atuarão nos novos Centros de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente, por meio de cursos, oficinas e outras ações de formação, organizadas no Programa de Formação Inicial.

2. Centro de Formação Continuada – CFC: visa atender às demandas de formação continuada dos profissionais atuantes nas diferentes áreas (administrativa, saúde, pedagogia e segurança) e os parceiros da Fundação CASA-SP, por meio de cursos e outras ações de formação, organizadas no Programa de Formação Continuada.

3. Centro de Extensão e Aperfeiçoamento – CEA: visa atender à demanda de aprimoramento dos funcionários que ocupam cargos de gestão na Fundação CASA-SP, por meio de cursos e outras ações organizadas pelo Programa de Aperfeiçoamento de Gestores ou realizadas em parcerias com outras instituições. Cabe também a este Centro o credenciamento de instituições de ensino para obtenção de descontos nas inscrições e/ou mensalidades de cursos para funcionários da Fundação e seus dependentes.

4. Centro de Pesquisa e Documentação – CPDoc: amplia as atribuições do antigo Centro de Documentação (CEDOC), passando a englobar a dimensão da produção e divulgação de conhecimento técnico-científico sobre temas de interesse da Fundação CASA-SP. Suas ações estão sendo organizadas em torno do Programa de Desenvolvimento Técnico Científico e da Área de Documentação e Arquivo, composta pelo acervo institucional da Fundação, pelo Núcleo de Documentação do Adolescente – NDA e pela Biblioteca da Escola para Formação e Capacitação Profissional. (site governamental do Estado de São Paulo da Fundação CASA – Cento de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente).

No ano de 2008, ilustra o site governamental, os referidos cursos incorporaram-se ao Programa de Formação Inicial (PFI), bem como, foram elaboradas propostas para os programas de formação continuada e aperfeiçoamento de gestores. A partir de 2009, através de uma parceria com a Gerência de Medicina e Segurança do Trabalho (GMST), as oficinas do Programa de Volta para CASA passam também a fazer parte do respectivo Programa.

O Programa de Formação Continuada (PFC), segundo o site anteriormente mencionado, objetiva organizar as ações de formação continuada ou em serviço e garantir seu alinhamento conceitual, estratégico e operacional com as premissas do Sinase, do Plano Estadual de Atendimento Socioeducativo e com a política de formação que vem sendo implementada por esta Escola, ou seja, os cursos são estruturados de modo a contemplar conteúdos básicos dos operadores do sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente, além de conteúdos específicos.

Assim, ainda conforme o site governamental, desde 2008, foram desenvolvidas as seguintes ações: Formação Continuada da Área Psicossocial; Formação Continuada de Área de Segurança, destinadas aos agentes de apoio socioeducativo; Formação Continuada da Área Pedagógica, destinada aos gerentes educacionais e analistas técnicos/pedagogos; Formação Continuada dos Serviços em Processo de Remoção, destinada aos profissionais da diferentes áreas que atuam no âmbito interno dos centros de atendimento; Formação Continuada da Área Administrativa e Operacional.

Há, também, o Programa de Aperfeiçoamento de Gestores (PAG) que conforme explanado pelo site governamental, visa garantir o aperfeiçoamento dos profissionais que ocupam cargos de gestão na Fundação. Desde 2008, estão em processo de criação e desenvolvimento as seguintes medidas:

Formação de Gestores;
Curso de Aperfeiçoamento;
Programa de Desenvolvimento Gerencial (PDG);
Formação de Candidatos a Gestor;
Programa de Desenvolvimento Técnico Científico, o qual contempla as seguintes ações:
- Pesquisa Acadêmica;
- Projeto Oralidade e Memória;
- Ciclo de Palestras e Grupos de Estudos;
- CASA em Revista.

Demonstra o site supramencionado que todos os centros socioeducativos da Fundação CASA fazem uso de um Plano Político-pedagógico (PPP), os quais sofrem uma revisão anual, contando com a participação de todos os funcionários. Dessa maneira, é o PPP que determina qual será o “Modelo de Atenção e o Referencial Teórico de Trabalho”.

O PPP deve contar com um diagnóstico de realidade, dita o site governamental da Fundação CASA, o qual considerará:

Objetivo do Centro, dentro da missão da Fundação;
Perfil de Atendimento do Centro, estipulando a faixa etária, capacidade física e instalada em Portaria, o cumprimento da medida (Primeira Internação, Duas Internações, Múltiplas Internações), caracterização do município sede do centro, do próprio centro (descrição física), e do corpo funcional;
Perfil dos adolescentes Atendidos, de suas famílias, caracterização da região em que o adolescente reside, oferta profissional na mesma região;
Arrolamento da rede socioassistencial para atendimento das famílias e adolescentes.

Os jovens que estão em cumprimento de medidas socioeducativas não deixam de gozar dos direitos estabelecidos no ECA, quais sejam: acesso à educação escolar, cultura, lazer, esportes, em razão disso, cabe à Superintendência garantir tais direitos enquanto o jovem esta em regime de semiliberdade e internação.

Em razão disso, a Superintendência Pedagógica se divide em quatro áreas, que segundo o site governamental são: ensino formal ou escolar, educação física e esportes, arte e cultura e educação profissional.

De acordo com o site governamental da Fundação CASA, os artigos 34 e 87 da Lei de Diretrizes e Bases elencam dois fatores norteadores do seu trabalho pedagógico: jornada escolar em regime de tempo integral e valorização de iniciativas que desenvolvam as experiências extraescolares, ou seja, o direito à educação deve ultrapassar a figura da escola, assegurando uma ampla aprendizagem em todas as áreas da vida.

Ainda, sob o exposto no site da Fundação CASA, no decorrer da internação, mesmo que provisória, a privação de liberdade impõe a organização de atividades educacionais no interior da unidade, enquanto que na semiliberdade devem ser utilizados os recursos existentes na comunidade, quais sejam, escolas, complexos desportivos, cursos de profissionalização e elementos culturais, o que exige uma atuação social junto à comunidade local e às famílias, visando garantir a efetiva inserção dos jovens nos espaços educativos.

Assim que chega à Fundação, o adolescente passa por uma avaliação diagnóstica, cujo objetivo é verificar e identificar a sua real condição como aluno.

Todos os adolescentes encaminhados a centros socioeducativos, no Estado de São Paulo, conforme consta no site governamental, devem frequentar o ensino formal ou educação escolar. Porém, isso é possível apenas devido a uma parceria da Fundação CASA com a Secretaria de Educação do Estado, a qual assegura o direito à escolarização.

Para que a escolarização seja possível, a Secretaria Estadual de Ensino, as chamadas escolas vinculadoras, matriculam aqueles que cumprem medida socioeducativas de internação e , também, colocam à disposição professores não efetivos para darem aulas nos centros da Fundação CASA, de acordo com a localização dos centros educativos e das escolas estaduais, consoante consta no site governamental.

A emissão e expedição de toda documentação escolar é encargo destas escolas vinculadoras, haja vista que, as classes escolares instaladas na Fundação, destinadas aos adolescentes privados da liberdade, lhes pertencem administrativamente, conforme expõe o site governamental da Fundação CASA.

O adolescente sob regime de internação provisória (com permanência máxima de até 45 dias), dado o seu caráter transitório, necessita de um plano de escolarização diferenciado, eles integram, segundo o site anteriormente mencionado, o Projeto Educação e Cidadania (PEC), desta maneira, ele possui uma organização curricular diferenciada, baseada numa Pedagogia de Projetos, criada e desenvolvida pelo Centro de Estudos e Pesquisas em Educação, Cultura e Ação Comunitária (Cenpec).

Sendo assim, é apresentada ao adolescente uma proposta de trabalho diário, de modo que, se ele sair da Fundação no dia seguinte não sofrerá prejuízos quanto ao conteúdo, ou matérias dadas de forma parcial.

Durante o período escolar são desenvolvidas na Fundação, ilustra o site, atividades que visam auxiliar os alunos na construção de seu projeto de vida, ensinando-lhes a cidadania, ética, e identidade que transpassam todo o currículo escolar, assim eles aprendem que seus objetivos e sonhos podem vir a se tornar realidade.

Aos adolescentes submetidos à internação são adotados os currículos do Ensino Fundamental e Médio regulares da Rede de Ensino Estadual, com as devidas adequações, determinadas pelas especificidades da medida.

Todavia, grande parcela desses adolescentes, em razão do abandono escolar, possui uma grande defasagem escolar em relação à sua idade. Por esse motivo, eles são inseridos no Projeto Revitalizando a Trajetória Escolar (PRTE), narra o site da Fundação.

As salas de aula nos centros da Fundação, demonstra o site governamental, são divididas em três níveis: o primeiro se refere aos alunos da 1ª à 4ª séries (5º ano); o segundo nível aos de 5ª à 8ª séries (6º à 9º anos); e o terceiro nível aos de 1ª à 3ª série do ensino médio. E, a carga horária mínima é composta por 45 horas/aulas.

Quanto à educação profissional, conforme explana o site mencionado, o nível básico é ofertado, independentemente de autorização do Poder Público ou qualquer regulamentação curricular. Ela se dá em vários níveis: técnico, tecnológico, universitário e de qualificação profissional básica, este último se concretiza através de cursos com uma carga horária menor, levando se em consideração a baixa escolaridade da população atendida.

Segundo informações colhidas no site governamental da Fundação CASA, os cursos oferecidos avaliam a economia das regiões onde os jovens são atendidos ou moram. Eles são divididos em oito áreas básicas, quais sejam: Telemática/Informática; Alimentação; Construção e Reparos; Administração; Artesanato; Serviços, como jardinagem, corte e costura, mecânica; Serviços pessoais (Beleza, Estética e Saúde); Turismo e Hotelaria e Esporte e Lazer (cursos de formação de árbitros de futebol e monitor de esportes e lazer).

Todavia, analises expostas no site fundacional demonstram que o que ocorre é que a maioria dos adolescentes acaba por não recuperar a defasagem escolar, muito menos adquirir uma profissionalização, haja vista que para que isso ocorresse seria necessário mais tempo de formação e a conclusão do ensino médio. Isso ocorre em decorrência do baixo tempo de internação ou, ainda, em razão da idade dos jovens, devido à liberação compulsória.

Destarte, constatou-se que a melhor maneira de instruí-los profissionalmente seria através de um programa de qualificação profissional básica, por meio de exercício de atividades remuneradas que abram novas perspectivas de conhecimento, possibilitando novas oportunidades de cursos após a liberdade.

No que tange à cultura, o site da Fundação CASA explica que esta é de suma importância, visto que nela se incluem a religião, o trabalho, a arte, o sistema de valores, a distribuição do poder (a política) e os demais fatores que envolvem a sociedade como um todo.

A maioria dos adolescente internados na Fundação CASA são originários das camadas menos abastadas, estando, a cada dia, mais sujeitos à exclusão social, nisso se incluem as práticas artístico-culturais que, muitas vezes, constituem um privilégio das camadas sociais com maior poder aquisitivo.

A Fundação CASA busca reeducar e ressocializar o adolescente, isso somente é possível através de uma educação escolar, profissional e cultural do jovem, a fim de que ele não se sinta excluído socialmente, mas sim adquira autoconfiança, almeje um futuro profissional, a construção de uma família, conheça e aprenda a respeitar a diversidade sociocultural tão presentes em nosso país e finalmente compreenda que há outros métodos de conquistar o que deseja que não o crime.

De acordo com o site governamental, são algumas das modalidades oferecidas durante a internação: Artes Visuais (Artes Plásticas e Criação de Moda), Artes Cênicas (Teatro, Jogos Dramáticos, Circo), Cultura Urbana (Dança de Rua, Grafite, Rap, D.J.), Artes da Palavra (História em quadrinhos, Vídeo, Jornal, Literatura, Rádio), Artes do Corpo (Capoeira, dança em geral), Música (Canto Coral, Cavaquinho, Violão, Percussão), entre outros.

Dentre todas as atividades ainda existem alguns eventos, elucida o site governamental, tais como: palestras, workshop’s, exposições, amostras, que as integram, com o escopo de trazer os adolescentes a público, a fim de que eles encontrem seu talento e sintam-se produtivos e capazes de fazer o que gostam.

Na área musical há no Estado de São Paulo, por exemplo, o Projeto Guri em que, conforme informações do site governamental, os adolescentes participam de oficinas musicais, são 1.586 (um mil, quinhentos e oitenta e seis) atendimentos mensais, dispostos em 147 (cento e quarenta e sete) oficinas, em 41 (quarenta e um) centros nos quais, além de aprender a tocar e cantar, os jovens são ensinados a ler partituras e a conhecer a cultura da música popular brasileira, entre outros estilos musicais.

O site da Fundação CASA traz um rol de seus parceiros, que auxiliam na execução destas atividades, são eles: Associação Amigos das Oficinas Culturais do Estado de São Paulo (Assaoc), Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo (Osesp), Memorial da América Latina, Pinacoteca do Estado, Museu da Língua Portuguesa, Museu Paulista da Universidade de São Paulo (USP), Museu de Arte Moderna de São Paulo (MAM), Museu Afro Brasil, Secretaria de Estado da Cultura, PraLer, Casa das Rosas, Polo Ecoturístico Caminhos do Mar, Fundação Bachiana, do Maestro João Carlos Martins e Itaú Cultural.

Os adolescentes também são incentivados à prática de esportes e recebem instruções sobre disciplina, ética, respeito, dedicação e superação, ensinando-os a respeitar o próximo, ter competitividade e trabalhar em equipe. O objetivo é aprimorá-los como seres humanos, formar cidadãos e incluí-los socialmente.

Ainda segundo informações do site governamental, dentre as atividades desenvolvidas temos: atividades recreativas, condicionamento físico, musculação, basquetebol, natação, handebol, futebol, voleibol, futsal, futebol, “society”, “futvoley”, polo aquático, arremesso de peso, corrida de meio fundo, de revezamento, de velocidade, com barreiras, com obstáculos, ginástica acrobática, aeróbica, artística, rítmica, jogo de bingo, damas, dominó, xadrez, pebolim, ping-pong, salto em altura, em distância, triplo, skate, “stree Ball”, surf, tênis de mesa, de quadra, yoga e outros.

À vista disso, os jovens praticam a maior variedade possível de esportes, participam de torneios regionais, além da Copa da CASA de futebol de campo, das provas de pedestrianismo, como a Corrida de São Silvestre e, ainda, a Olimpíada da CASA, que em 2010, em sua 5ª (quinta) edição, contou com a participação de 84 (oitenta e quatro) unidades do Estado de São Paulo, alcançando a marca de 1.300 (mil e trezentos) atletas inscritos, conforme ilustra o site governamental da Fundação CASA.

O principal objetivo de todas essas oportunidades oferecidas é promover a capacitação ética e profissional dos jovens, utilizando a escola, a arte, a cultura e o esporte como fundamentos basilares à educação do adolescente, contextualizando-os ao núcleo social e inserindo-os nele, considerando-se que, em sua maioria, são eles excluídos sociais.

3.4 PROGRESSÃO E LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA

O Estatuto da Criança e do Adolescente faz menção à possibilidade de adoção da progressão entre as medidas socioeducativas em duas oportunidades, embora não expressamente. O artigo 113 do ECA, se referindo ao artigo 99 do mesmo diploma legal, prevê a possibilidade de substituição das medidas socioeducativas e no artigo 120 do referido Estatuto, que coloca como meio de transição ao meio aberto a medida de semiliberdade, explica o guia teórico e prático de medidas socioeducativas da ILANUD e UNICEF (2004).

Não há qualquer discussão jurisprudencial ou doutrinária a respeito da admissibilidade desse instituto entre as medidas socioeducativas. Admitida é, portanto, a possibilidade de substituição de uma medida por outra menos severa.

O Guia teórico e prático de medidas socioeducativas da ILANUD e UNICEF (2004) dita que, muito embora haja o reconhecimento da progressividade da medida socioeducativa, em termos práticos essa não se dá a partir dos mesmos fundamentos e garantias disciplinados pela Lei de Execução Penal, aplicada às penas, aos imputáveis. Isso se deve ao fato de que aplicar a mencionada lei seria reconhecer o caráter retributivo da medida, tendo em conta, que se esta fosse inteiramente de cunho educativo conceder a progressão não teria sentido, pois privaria o jovem da educação ofertada.

A progressão de medida socioeducativa, da maneira como hodiernamente é realizada, encontra-se repleta de distorções no que concerne aos direitos e garantias dos adolescentes em conflito com a lei, conforme expõe a Cartilha de orientação procedimental “Em Defesa do Adolescente: Protagonismo das famílias na defesa dos direitos dos adolescentes em cumprimento de medidas sócio-educativas.” (2008).

Há uma grande discrepância no que toca a progressão de pena e a da medida socioeducativa.

Na execução penal dos imputáveis a mudança de regimes ocorre após uma determinada quantidade de pena ter sido cumprida, geralmente um sexto da pena em concreto. Esperar que o réu cumprisse a pena em sua totalidade para depois obter o benefício da progressão representaria uma perpetuação da pena.

Todavia, segundo a Cartilha de orientação procedimental, isso ocorre na medida socioeducativa de internação que, apesar de não possuir prazo determinado, sua duração máxima é de três anos, ocasião em que incide a libertação compulsória. Há casos em que, mesmo cumpridos esse lapso temporal de três anos em regime fechado, a autoridade judicial determina a continuação da punição em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

Em virtude dos fatos, no decorrer do cumprimento da internação, o adolescente é submetido a constantes avaliações e a partir delas são elaborados relatórios.

A Cartilha de orientação procedimental “Em Defesa do Adolescente: Protagonismo das famílias na defesa dos direitos dos adolescentes em cumprimento de medidas sócio-educativas.” (2008), explica que, caso o relatório de avaliação seja positivo: o adolescente se adapte às atividades, demonstre efetiva evolução na medida e apresente compreensão quanto aos atos por ele praticados, entre outros fatores, ele poderá ser beneficiado pela progressão.

Em outras palavras, a privação da liberdade será substituída pela medida socioeducativa de semiliberdade ou liberdade assistida, ou, ainda, ser liberado sem nenhuma medida e encaminhado para um programa para egressos, obrigatoriamente mantido pelas entidades de internação, cumprindo o disposto no artigo 94, inciso XVIII do Estatuto, auxiliando o jovem a um retorno ao convívio social, de forma sadia e equilibrada.

Esta distorção entre a progressão das medidas socioeducativas em relação ao sistema punitivo tradicional pode ser notada no ECA, in verbis:

“Art. 99 – As medidas previstas neste capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo”.

“Art.121 §3º. Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá três anos.”

“Art. 121 §4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.”

Dessa forma, Nucci (2013) explica que, a fim de manter a isonomia, os direitos dos adolescentes e não tornar as medidas socioeducativas mais gravosas que a pena aplicada ao adulto, a progressão deveria ocorrer antes do término do prazo de três anos. Findos os três anos, o adolescente deveria ser posto em liberdade, sem quaisquer vinculações remanescentes.

Tal exigência possui o escopo de manter a proporcionalidade entre os sistemas punitivos, no entanto Nucci (2013) elucida que para que um adulto cumpra – assim como um adolescente – três anos em regime fechado, a ele deve ter sido imposta uma pena de, no mínimo, dezoito anos.

As medidas socioeducativas, como já dito, não comportam um prazo determinado, o que motiva sua duração é a conduta do adolescente durante o seu cumprimento e o regime é definido de acordo com a modalidade de medida a ser cumprida.

Em razão disso, no regime fechado são executadas as medidas de internação e semiliberdade, enquanto que as medidas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade são cumpridas em regime aberto. (Artigo 33, parágrafo 1º do Código Penal).

O Guia teórico e prático de medidas socioeducativas da ILANUD e UNICEF (2004) ressalta que não há a obrigatoriedade de sequência entre as medidas socioeducativas, ou seja, uma diminuição gradual da sanção aplicada conforme a conduta do adolescente como ocorre no sistema prisional adulto, elas são regidas pela regra da substituição de medida a qualquer tempo.

À vista disso, o adolescente que cumpre a internação pode progredir tanto para a semiliberdade, quanto para a liberdade assistida. O mesmo ocorre com a regressão, que pode ocorrer diretamente do regime aberto à internação, sem passar pela semiliberdade.

O Guia teórico e prático de medidas socioeducativas da ILANUD e UNICEF (2004) chama atenção ao princípio do respeito à condição de pessoa em desenvolvimento, previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assis sendo, o tratamento dispensado ao adolescente deve ser mais benigno do que ao destinado ao adulto, ou seja, o sistema juvenil deve ter proporcionalidade analógica ao sistema punitivo tradicional, sob pena de tornar-se mais rigoroso e ofender os princípios inerentes à condição do menor, diz Nucci (2013).

Por conseguinte, foi estabelecido um limite para a privação de liberdade, taxativamente fixado em três anos de cumprimento da medida, conforme determina o artigo 121, § 3° do ECA. O § 5°, do artigo mencionado, estabelece a obrigatoriedade da liberdade do jovem assim que este complete 21 anos de idade.

Uma vez com vinte e um anos, não é mais possível à aplicação ou execução de qualquer medida socioeducativa, haja vista que ocorre a extinção da pretensão socioeducativa estatal, o que determina que o jovem deverá ser imediatamente desinternado (artigo 235, do ECA), demonstra a cartilha informativa.

Este dispositivo legal combinado com o estabelecido no parágrafo 3º do artigo 121 do ECA, expõe o Guia teórico e prático de medidas socioeducativas da ILANUD e UNICEF (2004), constituem a Liberação Compulsória do adolescente infrator, que deverá ser compulsoriamente posto em liberdade ou, no caso dos três anos serem excedidos, serem beneficiados com a progressão para uma medida socioeducativa menos severa.

CAPÍTULO IV

TRÁFICO DE ENTORPECENTES

O crime de Tráfico de Entorpecentes está previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, legislação especial, portanto, e praticamente repete a redação do artigo 12 da Lei 6.368/76, antiga Lei de Drogas.

Leal e Leal (2013) explicam que a legislação não adotou qualquer “nomen juris” para designar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, em razão da multiplicidade de verbos utilizados para definir o núcleo do tipo penal e serem submetidas à sanção penal.

Ainda sob os ensinamentos dos autores supramencionados, a conduta incriminada, consumada por meio de qualquer dos dezoito verbos do tipo legal, cujo dolo é a vontade de que a substância entorpecente seja colocada ou transferida à posse de terceiros para o consumo, é o que caracteriza o tráfico. Logo, a ideia central do tipo incriminador é a comercialização, ou qualquer espécie de mercancia indireta, acessória ou preparatória de um futuro negócio ilícito de drogas, ainda que sem finalidade lucrativa.

Na nova lei de drogas a expressão "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica" foi substituída pela palavra "drogas". Tais drogas devem ser compreendidas como quaisquer das substâncias contidas na portaria do Ministério da Saúde, a qual elenca as substâncias nocivas ao ser humano, que causam dependência e, em razão disso, são proibidas.

A Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde é a que conceitua entorpecente e traz o rol de substâncias proibidas, permitidas sob prescrição médica e das que necessitam de controle especial no território brasileiro, complementa a Lei de Drogas (norma penal em Branco).

Ela define entorpecente como substância que pode determinar dependência física ou psíquica.

A Lista – F desta Portaria, encontrada em seus anexos, relaciona as substâncias de uso proscrito no Brasil:

“LISTA F1 - substâncias entorpecentes:

3-Metilfentanila; 3-Metiltiofentanila: Acetil-Alfa-Metilfentanila; Alfa-Metilfentanila; Alfametiltiofentanil; Beta-Hidroxi-3-Metilfentanila ; Beta-Hidroxifentanila; Cocaína; Desomorfina (Diidrodeoximorfina); Ecgonina; Heroína (Diacetilmorfina); Mppp; Para-Fluorofentanila; Pepap; Tiofentanila;

LISTA F2 - substâncias psicotrópicas:

4-Metilaminorex; Catinona; Cloreto De Etila; Det; Lisergida; Dmhp; Dmt; Doet; Eticiclidina; Etriptamina; Mda; Mecloqualona; Mescalina; Metaqualona; Meticatinona; Mmda; Parahexila; Pma; Psilocibina Psilocina; Roliciclidina; Stp,Dom; Tenociclidina; Thc (Tetraidrocanabinol); Tma; Zipeprol.

LISTA F3 – outras substâncias:

Estricnina; Etretinato.” (Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde).

A InfoEscola, em um artigo sobre drogas as define como toda substância, sejam elas naturais (produzidas à partir de plantas) ou sintéticas (produzidas em laboratórios), que provocam mudanças nas funções normais de um organismo. Explica que elas também são chamadas de entorpecentes ou narcóticos, que a maioria delas causa dependência química ou psicológica, e pode levar à morte por meio da overdose.

A referência supramencionada traz um rol exemplificativo das drogas mais conhecidas, com suas devidas caracterizações e forma de uso:

“Drogas Naturais:

Maconha: uma das drogas mais populares, a maconha é consumida por meio de um enrolado de papel contendo a substância. É feita a partir da planta Cannabis sativa. Existe a variação chamada Skunk, com um teor de THC bastante elevado, bem como o Haxixe.
Ópio: droga altamente viciante, o Ópio é feito a partir da flor da Papoula. Os principais efeitos são sonolência, vômitos e náuseas, além da perda de inteligência (como a maioria das drogas). Opiáceos: codeína, heroína, morfina, etc.
Psilocibina: é uma substância encontrada em fungos e cogumelos, a Psilocibina tem como principal efeito as alucinações. Também é utilizada em pesquisas sobre a enxaqueca.
DMT – Dimetiltriptamina: A principal consequência do seu consumo são perturbações no sistema nervoso central. Utilizada em rituais religiosos.
Cafeína: é o estimulante mais consumido no mundo – está no café, no refrigerante e no chocolate.
Cogumelos Alucinógenos: alguns cogumelos, como o Amanita muscaria podem causar alucinações.
Nicotina

Drogas Sintéticas:

Anfetaminas – Seu principal efeito é o estimulante. É muito utilizada no Brasil por caminhoneiros, com o objetivo de afastar o sono e poder dirigir por longos períodos.
Barbitúricos – Um poderoso sedativo e tranquilizante, causa grande dependência química nos seus usuários.
Ecstasy – Droga altamente alucinógena, causa forte ansiedade, náuseas, etc.
LSD – Outro poderoso alucinógeno que causa dependência psicológica.
Metanfetamina – Era utilizada em terapias em muitos países, mas foi banida pelo uso abusivo e consequências devastadores da droga.

Drogas Semi-Sintéticas:

Heroína – A heroína é uma das drogas mais devastadores, altamente viciante – causa rápido envelhecimento do usuário e forte depressão quando o efeito acaba.
Cocaína e Crack – A cocaína é o pó produzido a partir da folha de coca, e o crack é a versão petrificada dessa droga. Altamente viciante, deteriora rapidamente o organismo do drogado, causando também perda de inteligência, alucinações, ansiedade, etc.
Morfina – É uma droga utilizada principalmente para o alívio de dores em todo o mundo. Também causa dependência química nos seus usuários.
Merla – droga produzida a partir da pasta de coca.
Oxi – outra droga derivada da pasta de cocaína.

Outras Drogas: inalantes, solventes, bebidas alcoólicas, cigarro:

Bebidas Alcoólicas
Boa noite Cinderela
Cola de Sapateiro
Etanol
Inalantes
Lança Perfume
Cigarro
Nicotina e Alcatrão
Charuto
Narguilé”

(InfoEscola, Navegando e Aprendendo)

Ainda sobre as ilustrações da InfoEscola, o artigo mencionado elucida que as drogas se dividem em espécies, conforme o efeito que provocam no organismo do usuário, elas podem ser: Depressoras, aquelas que produzem efeitos se assemelham aos sintomas da depressão (álcool, cola de sapateiro, loló, lança-perfume); Estimulantes, geram um aumento na adrenalina, sensação de alerta, aumento dos batimentos cardíacos, que pode gerar, até mesmo, um ataque cardíaco (crack, ecstasy, cocaína, maconha, LSD, etc.); Opiáceos, comprometem grande parte das funções do corpo humano (heroína).

O Portal governamental “Portal Saúde”, em um arquivo multimídia chamado “Drogadição” também faz uma divisão entre as espécies de drogas quanto aos seus efeitos, da seguinte forma:

Drogas Estimulantes: São aquelas que provocam a excitação, aumenta o desempenho, os reflexos, ou seja, aumenta a atividade cerebral. Ex: Anfetamina, Cocaína, Nicotina, entre outras.
Drogas Depressivas: Elas diminuem a atividade do sistema nervoso central, causando diminuição da temperatura, depressão respiratória e indução do sono. Ex: Álcool, Hipnóticos, entre outros.
Drogas Perturbadoras: provocam alucinações, alterações sensoriais e de percepção da realidade. Ex: Maconha, LSD, Santo Daime, etc.

Isto posto, o tráfico de entorpecentes é constituído por toda e qualquer conduta que determine a transferência de substância entorpecente natural ou sintética, com efeito depressivo, estimulante ou perturbador, desde que consignada no rol taxativo da Portaria do Ministério da Saúde como proscrita no Brasil, a terceiro, com finalidade de consumo, sendo indiferente a lucratividade do feito.

4.1 LEI DE DROGAS

Constitui tráfico, segundo o artigo 33 da Lei 11.343/06: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Freitas (2013) explica que o bem juridicamente tutelado é a incolumidade pública, mais especificamente a saúde pública. Em virtude disso, o sujeito passivo primário é a coletividade, o Estado em si, e de forma secundaria, a família, particularmente o usuário.

O tráfico é um crime comum, podendo, em regra, ser praticado por qualquer pessoa, diz Freitas (2013). Exceto no que concerne ao verbo prescrever, considerando-se que exige uma condição especial do agente, que deve ser um médico ou dentista, o que torna o crime próprio.

Ramos (2013) explana em seu material didático: Comentários à Nova Lei de Drogas que a consumação do tráfico se dá com a prática de qualquer das condutas constantes na tipificação legal, independentemente do resultado gerado. Dentre os núcleos existem crimes instantâneos (vender, adquirir, fornecer) e permanentes (ter em depósito, guardar, expor à venda), em razão disso, existem entendimentos a respeito da inadmissibilidade da tentativa nesse crime, haja vista que ela não é possível nos delitos permanentes.

Freitas (2013) faz uma distinção do artigo 31 da Lei de Drogas com o art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é subsidiário, pune quem vende, fornece ou entrega substância que possa causar dependência física ou psíquica a outrem, sendo que, no que tange à venda às crianças ou adolescentes, o tráfico será caracterizado mesmo que o produto não esteja no rol da Portaria do Ministério da Saúde, por exemplo, venda de bebida alcoólica, "cola de sapateiro", entre outras.

4.1.1 Condutas múltiplas e equiparadas

O tipo penal que prevê o tráfico de entorpecentes é constituído por inúmeras condutas, que se encontram elencadas no caput e no parágrafo primeiro do artigo 33 da Lei 11.343/06, essas últimas chamadas de condutas equiparadas. A execução de qualquer dos verbos taxados nos dispositivos legais mencionados determina a sanção cominada ao crime de tráfico de entorpecentes.

O artigo que prevê o tráfico elenca os mesmos dezoito núcleos da Lei 6368/76, são eles, conforme descrição de Freitas (2013):

Importar e exportar são a entrada ou a saída, por via aérea, terrestre ou marítima, de substância entorpecente do território brasileiro;
Remeter tem o significado de expedir, enviar, despachar;
Preparar é aparelhar, organizar, dispor a droga para ser servida (surgimento de um novo entorpecente);
Produzir que significa fabricar substância entorpecente;
Fabricar abrange a preparação industrial;
Adquirir tem o sentido de obter, comprar;
Vender é o dispor a droga de forma onerosa;
Expor à venda é exibir a droga a possíveis compradores;
Oferecer é o mesmo que ofertar emprestando, doando ou provocar interesse no usuário;
Ter em depósito é o mesmo que conservar, armazenar ou guardar a droga.
Transportar é carregar, conduzir ou levar;
Trazer consigo ocorre quando o agente carrega a substância entorpecente no próprio corpo ou junto a ele;
Guardar significa conservar, manter armazenado, reservar;
Prescrever é o verbo que faz com que o tráfico seja crime próprio, uma vez que somente um médico ou um dentista possui autorização para receitar, indicar o uso de medicamentos;
Ministrar é fornecer, subministrar drogas em alguém por qualquer meio, com o escopo de produzir um efeito entorpecente. Ressalta-se que a prescrição culposa é crime autônomo (art. 38);
Entregar a consumo significa dar, entregar, fazer a droga chegar às mãos de alguém;
Fornecer é dar, prover ainda que gratuitamente o entorpecente, embora a não obtenção de lucro caracterize infração de menor potencial ofensivo (§ 3º do art. 33).

Trata-se, segundo os dizeres de Ramos (2013), de um tipo penal misto alternativo, composto por condutas múltiplas, a prática de qualquer dessas condutas implica na prática do tráfico de entorpecentes, e se o autor incorrer em mais de um verbo sofrerá uma única sanção já que pratica um único crime.

As figuras equiparadas estão previstas no art. 33, § 1º da Lei 11.343/06:

“§ 1°Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II — semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III — utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.”

As condutas elencadas no parágrafo primeiro, caso praticadas em desacordo com determinação legal ou regulamentar ou sem autorização, ensejam a cominação da mesma punição do caput do artigo 33 da lei de drogas.

4.1.2 Sanções

Freitas (2013) explica que o tráfico de entorpecentes é um tipo de conduta mista cuja sanção é aplicada uma só vez mesmo que o agente incorra em mais de um núcleo, levando-se em consideração o princípio da alternatividade.

A pena cominada ao tráfico e para as condutas equiparadas é a de reclusão, pelo lapso temporal de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, além do pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No entanto, narra Ramos (2013): o parágrafo 4º prevê a possibilidade de redução desta pena, tanto para os delitos elencados no caput e no parágrafo 1º do artigo 33. As penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Freitas (2013) lembra que a redação original deste parágrafo determinava a vedação da conversão da pena de detenção em pena restritiva de direitos, todavia, a expressão teve sua execução suspensa, uma vez que foi declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, o que deu fundamento à Resolução nº 05 de 2002, in verbis:

“RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.” (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm)

A antiga norma, Lei 6.368/76, também cominava a pena de reclusão, porém, pelo período de 3 (três) a 15 (quinze) anos, acrescido do pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, diz Freitas (2013).

Nota-se que a mudança da legislação específica sobre o tráfico de entorpecentes, muito embora tenha mantido as condutas que já eram consideradas tráfico, promoveu um considerável aumento na pena privativa de liberdade, a qual passou de 3 a 15 anos para 5 a 15 anos de reclusão, bem como na pena de multa que de 50 a 360 dias-multa passou para 500 a 1500 dias-multa.

Clarividente a intenção do legislador de inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito explica Freitas (2013), que inclusive era citada no texto legal. Mas, esta proibição de conversão foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como exposto anteriormente.

Desta forma, a conversão em pena restritiva de direitos àqueles que são condenados pela prática de tráfico de entorpecentes é possível.

O artigo 41 da Lei 11.343/06 confere outra possibilidade de redução da pena.

“Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

O artigo 40, por sua vez, fixa causas de aumento da pena, de um sexto a dois terços, nas seguintes hipóteses:

“I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.”

Quanto à multa o artigo 43, Ramos (2013) expõe que, delimita que o juiz, atendendo o previsto no artigo 59 do Código Penal, além da natureza e a quantidade da substância ou do produto entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, determinará o número de dias-multa a ser pago, atribuindo a cada acusado, em conformidade com suas condições econômicas, valor não inferior a um trinta avos (1/30) nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo em vigor.

O parágrafo único do artigo supramencionado, explica Freitas (2013), determina que em caso de concurso de crimes as multas serão cumulativas, podendo ser aumentadas até o décuplo (10 vezes) se o juiz, ainda que aplicando-as no máximo, considerá-las ineficazes em virtude da situação econômica do acusado.

Há, ainda, a possibilidade de isenção da pena, conforme dispõe o artigo 45, se o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da conduta criminosa praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Podendo, no entanto, encaminhá-lo para tratamento médico adequado, diz Freitas (2013).

4.2 USUÁRIO DE DROGAS

A Lei 11.343/06 não admite a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, sendo este considerado aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em depósito droga para consumo pessoal ou que pratica conduta equiparada.

Dispõe o art. 28 da Lei de Drogas:

“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1.º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”.

Muito se discutiu a respeito da descriminalização da conduta, elucida Ramos (2013), tendo em vista que, diferentemente do que ocorria na Lei 6.368/76, a conduta prevista no artigo 28 da atual Lei de drogas passou a ser de competência dos Juizados Especiais Criminais, incumbindo ao Ministério Público o oferecimento da proposta de transação penal, sendo incabível a pena privativa de liberdade.

Ramos (2013), no seu material didático sobre a Lei de Drogas, explica que na ocorrência de descumprimento da transação, o Ministério Público não poderá mais oferecer denúncia pelo porte, dessa forma, o juiz deverá realizar nova censura verbal ou aplicar o pagamento de uma multa, sendo possível, ainda, que o usuário obtenha nova proposta de transação penal.

A prisão em flagrante delito também não poderá mais ser executada, pois, conforme os dizeres de Ramos (2013), a condição de usuário trata-se de crime de menor potencial ofensivo e a Lei 9099/95 determina o não cabimento da prisão em flagrante.

Isso posto, o sujeito surpreendido na posse de drogas para consumo pessoal não poderá ser preso em flagrante, o auto de prisão não será lavrado e não haverá condução ao encarceramento, porém, não há qualquer impedimento em relação à captura do autor do fato e a consequente apresentação do mesmo perante a autoridade policial competente, para a oportuna elaboração do Termo Circunstanciado de Ocorrência.

“§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.” (Lei 11.343/06. Capítulo III - Do Procedimento Penal - Art. 48.)

Capez (2013) entende que não houve a descriminalização da conduta. Para ele o fato ainda possui natureza criminal, a julgar que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas; As sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal mediante o devido processo legal, em procedimento específico perante o JECrim, conforme expressa determinação legal do art. 48, § 1.º, in verbis:

“§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.”

O parágrafo 6º do Artigo 28 permite que, para garantir o cumprimento da medida educativa imposta ao usuário, o juiz poderá submetê-lo a: admoestação verbal e pagamento de multa, cujo valor arrecadado será transferido ao Fundo Nacional Antidrogas.

Capez (2013) ressalta que, em razão da periculosidade da conduta, em relação ao próprio usuário, sua saúde e a segurança de sua família, o parágrafo 7º impõe que o juiz deverá determinar que o Poder Público coloque à disposição do infrator, de forma gratuita, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Por fim, impende frisar que é de difícil constatação, conforme os dizeres de Capez (2013), se o agente tem como finalidade o tráfico ou somente o consumo próprio. O magistrado levará em consideração a quantidade e natureza da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e a forma de armazenamento da substância entorpecente, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

4.3 EQUIPARAÇÃO COM OS CRIMES HEDIONDOS

O delito hediondo é aquele considerado apavorante, repugnante, bárbaro ou asqueroso, que causa clamor social, despertando o desejo das mais cruéis punições.

Azato (2010) salienta que a diferenciação entre os crimes hediondos e os equiparados não surte efeito, uma vez que o legislador conferiu o mesmo tratamento a ambos, apenas, estabelecendo critérios mais rígidos de progressão de regime e livramento condicional, vedações de concessão de anistia, graça e indulto.

Nesse raciocínio, colaciono precisa lição de Guilherme de Souza Nucci (2010), (apud AZATO, 2010):

“O crime de tráfico ilícito de entorpecentes não deixa de ser, na essência, um delito hediondo (repugnante, sórdido). (...) Parece-nos solução simplista dizer que o tráfico ilícito de entorpecentes não é hediondo, mas apenas a ele equiparado. Tecnicamente, essa é a solução a ser adotada. Porém, ontologicamente, voltando-se ao tratamento mais rigoroso destinado aos crimes mais graves, o tráfico ilícito de drogas não difere dos outros delitos hediondos, como o homicídio ou o latrocínio. Em suma, particularmente repulsivos são todos os delitos elencados como hediondos, bem como seus co- irmãos, denominados de equiparados.”

O crime de tráfico está expressamente previsto na lei como crime hediondo, a única finalidade de seu agente é a obtenção de lucro fácil, por vezes poder, afinal graças a sua ação centenas de pessoas tornam-se viciadas, colocando em risco a saúde e segurança pública.

4.3.1 Previsão legal

A equiparação do tráfico ilícito de entorpecentes com os crimes hediondos pode ser encontrada tanto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVIII, quanto na Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/90, em seu artigo 2º caput.

Dispõe o art. 5º, XLIII da Carta Magna:

“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”

A Constituição de 1988 determinou que tais delitos tivessem um tratamento mais rigoroso que os demais, assim como os crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura. Assim, tais delitos foram considerados como equiparados aos hediondos.

Percebe-se que a Carta Magna (artigo 5º, XLIII) conferiu grande rigor ao cumprimento das sanções impostas aos crimes hediondos e seus assemelhados, de modo que, Azato (2010) afirma que para cumprir devidamente ao mandamento constitucional, o legislador infraconstitucional tem o dever de dar rígido tratamento penal a esses delitos, em virtude da alta lesividade social de sua conduta.

Visando regulamentar o dispositivo da Carta Magna, em 25 de julho de 1990, durante o governo de Fernando Collor, foi elaborada a Lei Ordinária nº 8.072, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências.

Os crimes hediondos e equiparados encontram se taxativamente elencados na Lei mencionada:

“Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

VII-A – (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)(Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Site do Planalto – Grifo nosso).

Este rol dos crimes hediondos, como já explicito, é taxativo, ou seja, apenas o legislador pode indicar se determinada conduta é considerada hedionda, não cabendo ao magistrado ou qualquer outro profissional do poder público promover a análise do que é ou não é hediondo.

4.4 CARACTERÍSTICAS: IMPRESCRITIBILIDADE, INSUSCETÍVEL DE FIANÇA, ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO.

O crime de tráfico é, portanto, equiparado aos crimes hediondos, constitucionalmente. Isso posto, deverá sofrer a mesma rigidez penal imposta aos demais.

Desta forma, observando o que rege o art. 2º da Lei de crimes hediondos, esses e os equiparados, são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança. Senão vejamos:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança e liberdade provisória.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

II - fiança.” (Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Site do Planalto – Grifo nosso).

Damásio (2009) explica que anistia é uma causa extintiva de punibilidade, por meio da qual ocorre o “esquecimento” jurídico de uma ou mais infrações praticadas pelo acusado, de modo que, todos os efeitos da natureza penal (antecedentes, reincidência, execução, entre outros) deixam de existir. Trata-se de atribuição do Congresso Nacional, concretizada por lei federal.

Graça, por sua vez, aclara Damásio (2009), também é uma causa de extinção de punibilidade, diz respeito à concessão de “perdão estatal” pelo Presidente da República por meio de decreto.

O indulto, segundo os dizeres do mesmo doutrinador, também é concedido por meio de decreto presidencial, porém, abrange inúmeras pessoas, haja vista que possui caráter de generalidade, ou seja, é coletivo.

Quanto à inafiançabilidade a Constituição e a lei nº 8.072/90 preceitua que aos crimes hediondos e equiparados é vedada a concessão de liberdade provisória com arbitramento de fiança.

Nucci (2013), elucida que no que concerne ao tráfico de drogas, o art. 44 da Lei n.º 11.343/06 expressamente veda a concessão de liberdade provisória sem fixação de fiança.

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”

Ressalta-se que o STF tem suscitado que o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, não prevalece sobre o art. 44, da Lei nº 11343/06, que proíbe, de forma expressa, a concessão de liberdade provisória em se tratando de tráfico de drogas, esclarece Nucci (2013).

O tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado ao hediondo por previsão expressa na Constituição Federal, porém, possui legislação especial. Em caso de conflito entre a legislação específica e a lei de crimes hediondos deve prevalecer a primeira, visto que a legislação equiparada é utilizada de forma subsidiária. O mesmo ocorre com o terrorismo e a tortura, que possuem legislação especial e posterior.

Destarte, ao crime descrito no artigo 33 da Lei de Drogas, a pena máxima que poderá ser aplicada é de 15 anos, logo, sua prescrição punitiva ocorre em 20 anos, conforme o disposto no artigo 108, inciso I do Código Penal.

4.5 TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO POR ADOLESCENTES

Ao longo desse capítulo foi abordado o tema tráfico de entorpecentes, suas características, efeitos jurídicos, sanções, previsão legal, equiparação com os crimes hediondos, possibilidade de concessão de benefícios, progressão de regime, entre outros aspectos.

Este é um assunto amplamente discutido nos dias atuais, dada à frequência de sua ocorrência, os malefícios que a dependência ocasiona, não só para o usuário, como também a todos que o circundam, gerando extremo risco social e prejuízo ao Poder Público, no que tange ao sistema de saúde, aos procedimentos de reabilitação e ressocialização do dependente químico, além da manutenção dos traficantes nos presídios públicos.

Hodiernamente, os adolescentes vêm, cada vez mais, sendo atraídos, “utilizados” e inseridos no meio criminoso, motivados a se tornarem traficantes, tendo em vista que o lucro é fácil, a mudança de classe social e conquistas pessoais financeiras são certas e rápidas, além do que todos os procedimentos e o rigor da punição a que os maiores de 18 (dezoito) anos são reprimidos não são a eles aplicáveis.

Isso se deve ao fato de que eles são inimputáveis, não cometem crime, mas sim ato infracional, eles não são submetidos ao Código Penal, mas ao ECA, sendo sancionados com medidas socioeducativas, com duração máxima de 3 anos.

Tais fatores geraram, no âmbito social, uma sensação de impunidade, dada a leviandade da punição dos jovens.

Desta forma, todo o explicito, no decorrer desse capítulo, não é aplicável ao adolescente, o qual é submetido a procedimento especial, o que será abordado em capítulo vindouro.

Todavia, a exposição desse tema: tráfico de entorpecentes é de extrema importância, pois, demonstra o porquê da, cada vez mais frequente e relevante, participação do adolescente no tráfico, vez que há incapacidade estatal de reinseri-lo na sociedade, de modo que ele não volte a delinquir e uma grande e preocupante sensação de impunidade.

CAPÍTULO V

IMPUTABILIDADE PENAL

A imputabilidade é um dos elementos que compõem a culpabilidade, juízo de reprovação que determina o “quantum” punitivo do agente delitivo. Desta forma, sua ausência determina a exclusão da culpabilidade, determinando a inaplicabilidade de pena.

“Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da Ordem Jurídica”. (Damásio de Jesus, 2009).

A definição de inimputabilidade somente se dá por meio de exclusão, de forma subsidiária, ou seja, será inimputável aquele que não for são e desenvolvido e não possuir capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos jurídicos, não conseguindo evitar o ato de delinquir.

Discorre Damásio (2009) sobre imputabilidade:

“O conceito de sujeito imputável é encontrado, a contrario sensu, no art. 26, caput, que trata da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Nos termos do artigo supramencionado são inimputáveis os portadores de “desenvolvimento mental incompleto", termo que abrange os menores.

Conforme os ensinamentos de Mirabete (1997), existem sistemas que determinam quem está isento de pena por ser inimputável, ou seja, estando ausente a culpabilidade, são eles:

Sistema biológico (ou etiológico), segundo o qual aquele que apresenta uma anomalia psíquica é inimputável, sendo insignificante se esta anomalia causou qualquer perturbação que retirou a inteligência e a vontade do agente no momento da prática do fato criminoso;
Sistema psicológico, em que somente se verificam as condições psicológicas do autor no momento da conduta, sendo irrelevante a existência de doença mental ou distúrbio psíquico patológico;
Sistema biopsicológico (ou biopsicológico normativo ou misto), adotado no Ordenamento jurídico brasileiro no art. 26, que constitui uma junção dos dois sistemas narrados. Nele, deve se analisar, de antemão, se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo, é imputável, porém, se positivo, averigua-se se era ele capaz de entender o caráter ilícito do fato; será inimputável se não tiver essa capacidade.

Logo, o sujeito sendo capaz de entender o caráter ilícito do fato, apura-se se o agente era capaz de determinar-se conforme essa consciência. Não havendo capacidade de determinação, o agente é também inimputável.

A imputabilidade penal é abordada, na legislação vigente, nos artigos 26, 27 e 28 do Código Penal Brasileiro.

As pessoas, conforme os critérios de imputabilidade, podem ser divididas em três grupos: Inimputáveis, Imputáveis e Semi-Imputáveis

Inimputável é o sujeito que, ao tempo da conduta delituosa, se enquadra nos preceitos no artigo 26, caput, CP.

Nucci (2013) explica que o inimputável será denunciado e processado, no decorrer no processo haverá o incidente de insanidade mental que, se for positivo (caracterizar a incapacidade mental do sujeito), isentá-lo-á de pena. Haverá, então, a absolvição imprópria, nos termos do artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal, aplicando-lhe medida de segurança apropriada ao seu estado.

O Semi-Imputável, conforme preleciona Nucci (2013), é aquele que em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (artigo 26, parágrafo único, CP), sua pena pode ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

Nucci (2013) explica que o semi-imputável poderá, ainda, ter sua pena substituída por uma medida de segurança, caso necessite de tratamento especial. Logo, será condenado, mas, terá pena reduzida.

O doutrinador continua, explanando que, antigamente, até 1984, em virtude do sistema do duplo binário, era possível a cumulação da pena com a medida de segurança. Somente a partir da Reforma Penal de 1984, o sistema adotado pelo Código Penal passou a ser o vicariante, o qual impede tal cumulação. Sendo assim, ou aplicamos pena ou medida de segurança.

A Medida de Segurança, conforme os ensinamentos de Nucci (2013) admite três possibilidades de aplicação:

Absolvição Imprópria: (Artigos 26, caput e 97, caput, CP c/c Artigo 386, VI, CPP);
Substituição da pena por Medida de Segurança (Artigo 26, parágrafo único, CP c/c Artigo 98, caput, CP);
Superveniência de Doença Mental: (Artigo 41 do CP c/c Artigo 183 da Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Quanto às espécies de Medida de Segurança, Nucci (2013) elenca:

Internação: há restrição de liberdade;
Tratamento Ambulatorial: Não há constrição de liberdade.

É o artigo 97 do Código Penal que determina qual das espécies será aplicada.

“Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.” (Código Penal)

A duração da medida é determinada no parágrafo 1º do mesmo artigo:

“§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.”

Nucci (2013) explicita que a permanência na mesma espécie de medida dependerá das perícias realizadas, e poderá ser substituída a qualquer momento, conforme preceitua o parágrafo 4º do artigo mencionado:

“§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.”

Logo, percebe-se que se o delito praticado for apenado com reclusão a medida será de internação, se, por outro lado, for aplicada a detenção poderá ser imposto internação ou tratamento ambulatorial.

O artigo 28 do Código Penal traz, em seus parágrafos, duas possibilidades em que o sujeito se torna inimputável ou semi-imputável, em virtude da embriaguez completa e involuntária, lembra Nucci (2013). Porém, a emoção, a paixão e a embriaguez voluntária não excluem a imputabilidade penal como outrora ocorria.

“Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.” (Código Penal).

De acordo com este artigo, Mirabete (1997) esclarece que, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal do agente, ele será responsabilizado por seu delito, contudo, há a incidência da atenuante genérica do artigo 65, inciso III, alínea “c”, última parte, do Código Penal, a qual admite a redução da pena, se o sujeito tiver cometido o crime “(...) sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”.

Em relação à embriaguez, Mirabete (1997) ilustra que é uma intoxicação transitória e aguda causada pelo álcool ou substâncias análogas, que privam o sujeito de sua capacidade normal de entendimento. Ela pode ser voluntária, culposa ou fortuita.

Outros doutrinadores a dividem como voluntária em sentido estrito, voluntária culposa, voluntária pré-ordenada e patológica, um deles é Bautzer (2013) que conceitua cada espécie da seguinte forma:

Embriaguez voluntária em sentido estrito: O agente se coloca em estado de embriaguez porque desejava estar bêbado, ou seja, ele procura, voluntariamente, o estado de ebriedade.
Embriaguez voluntária culposa: O agente bebeu voluntariamente, mas de forma imprudente, não pretendia ficar bêbado. A embriaguez decorre da inobservância de um dever de cuidado.
Embriaguez voluntária pré-ordenada: O agente bebe para melhor cometer o crime, se sentir mais confiante para a prática de um determinado delito. Constitui agravante genérica (artigo 61, inciso II, “L”, do Código Penal), pois aumenta o grau de reprovabilidade da conduta do agente.
Embriaguez patológica: Caso em que a pessoa fica embriagada independente da quantidade de álcool ingerido é uma doença, um problema físico do próprio agente. Nesse caso, a imputabilidade dependerá das consequências que a embriaguez gerou para o agente no caso concreto.

Existem três graus de embriaguez, Mirabete (1997) os distingue da seguinte forma:

Fase de excitação, ou embriaguez incompleta: o agente fica desinibido, excitado, mas permanece com sua consciência, entendendo suas atitudes;
Fase de depressão, ou embriaguez completa: o agente não possui mais consciência ou vontade livre, perde completamente a censura e o freio moral, lhe ocorre confusão mental e falta de coordenação motora;
Fase letárgica, ou comatosa: o agente perde os sentidos, não reage a mais nada, cai em sono profundo.

A legislação se refere apenas à embriaguez completa, afirma Nucci (2013), adotando a teoria do “actio libera in causa”, segundo a qual não se exclui a imputabilidade daquele que voluntariamente se coloca em posição de inconsciência ou incapacidade de se autodeterminar.

Por conseguinte, somente será isento de pena, por estar ao tempo da conduta inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme tal entendimento, o agente que estiver na fase de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, explicita Mirabete (1997).

De acordo com os ensinamentos de Mirabete (1997), entende-se por caso fortuito a embriaguez causada por acidente e a por força maior a provocada por terceiro, sem responsabilidade do agente.

O artigo 27 do Código Penal brasileiro determina outra hipótese de inimputabilidade, baseada exclusivamente na idade do agente.

Os doutrinadores classificam tal inimputabilidade como uma causa natural, fundada na falta de maturidade do agente, o que faz com que ele não possua completa consciência da gravidade do ato por ele praticado.

Afirma o doutrinador:

“O menor, pelo seu desenvolvimento mental ainda incompleto, não possui a maturidade suficiente para dirigir sua conduta com poder de autodeterminação em que se descubram, em pleno desenvolvimento, os fatores intelectivos e volitivos que devem nortear o comportamento humano. Daí entender-se que o menor não deve considerar-se um imputável “(MARQUES, 1997, p.222, apud Sirio, 2009).

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), nesse mesmo sentido, dispõe em seu art. 104:

“Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.”

Os menores de dezoito anos de idade são penalmente inimputáveis, não estando, desta forma, sujeitos a legislação comum. Logo, a eles não são aplicadas as penas previstas no Código Penal e seu recolhimento aos estabelecimentos prisionais comuns é expressamente vedado.

Sirio (2009) explica que a inimputabilidade referente ao menor de 18 (dezoito) anos trata-se de uma presunção absoluta que o considera como incapaz de entender as normas da vida social e agir conforme tal entendimento, em razão de seu desenvolvimento mental ser incompleto. Isso decorre de um “critério de política criminal”.

Salienta Damásio (2009):

“O Código prevê presunção absoluta de inimputabilidade. Acatado o critério biológico, não é preciso que, em decorrência da menoridade, o menor seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse procedimento. A menoridade (fator biológico) já é suficiente para criar a inimputabilidade: o Código presume de forma absoluta que o menor de 18 anos é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A presunção não admite prova em contrário.”

O dicionário Jurídico conceitua da seguinte maneira a menoridade:

Derivado do latim minor, gramaticalmente é, como adjetivo, comparativo de pequeno. No sentido técnico-jurídico, empregado como substantivo designa-se a pessoa que não tenha ainda atingido a maioridade, ou seja, não atingiu a idade legal para que se considere maior e capaz (Vocabulário Jurídico, de Plácido E Silva, 1989)

Para Damásio (2009), menor é aquele que não atingiu a idade legal para a maioridade, sendo assim, considerada incapaz ou isenta de responsabilidade para praticar atos regulados pela idade legal.

A Constituição Federal também se manifesta em razão da imputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos de idade:

Art. 227 dita que "A garantia aos direitos das crianças e dos adolescentes são de absoluta prioridade por parte da família, do Estado e toda a sociedade".

Já, o art. 228 determina que “São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas de legislação especial".

O dispositivo constitucional, elucida Damásio (2009), é constituído por um critério meramente biológico, baseado exclusivamente na idade do adolescente, não promovendo qualquer analise sobre o desenvolvimento mental. Desta forma, mesmo possuindo toda a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento não está sujeito às sanções penais.

O Código Penal determina que o menor é toda pessoa com menos de 18 anos e que, em razão disso, é incapaz de responder por seus atos ilícitos cometidos antes de alcançar a maioridade penal.

Sirio (2009) ressalta que o agente se torna maior de 18 anos a partir do dia em que completa o seu aniversário, sendo irrelevante o horário do nascimento, o que significa que ele será maior de idade, no primeiro minuto do seu aniversário de 18 anos.

Menoridade, sob os dizeres do ECA são as pessoas que à época de um ato delituoso contam com idade inferior à 18 anos. Todavia, esse diploma legal não atribui impunidade ao inimputável, aplicando-lhe medidas socioeducativas.

O menor de idade não comete crime, mas sim ato infracional, está sujeito as medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do ECA e, caso internados, e não presos, são encaminhados a Fundação CASA.

A questão da maioridade penal foi reduzida, com o passar do tempo. Antigamente, apenas atingia a maioridade, tornando-se imputável, aquele que atingisse vinte e um (21) anos de idade.

Isso posto, os menores de dezoito anos são considerados inimputáveis pela legislação, unicamente em razão de sua idade, sendo a estes aplicada a legislação específica, qual seja o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Isto comprova o que foi anteriormente exposto, ou seja, os menores de 18 anos, não são punidos no âmbito do Código Penal Brasileiro, mas sim, das sanções previstas na legislação especial já citada.

CAPÍTULO VI

GARANTIAS PROCESSUAIS DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

A expressão “adolescente em conflito com a lei” se refere ao adolescente que comete atos infracionais. Tal situação não lhe retira a condição de pessoa em estado de desenvolvimento, a qual necessita de tratamento especial. Desta forma, como sujeito detentor de direitos, lhe são aplicadas medidas socioeducativas, visando reeducá-lo e ressocializá-lo, sem, no entanto, lhe privar de seus direitos e garantias fundamentais.

A Constituição Federal do Brasil e o Estatuto da Criança e do Adolescente ditam a doutrina de proteção integral, a qual constitui um dever estatal, familiar e social, de modo que seja propiciado à criança e ao adolescente condições adequadas de desenvolvimento.

Tais condições devem ser asseguradas mesmo na hipótese do adolescente infringir a lei, de modo a ensiná-lo a não delinquir e primar pela não reincidência. Mesmo infratores, os adolescentes são sujeitos detentores de direitos materiais e processuais, os quais passaremos a analisar.

Os direitos das crianças e dos adolescentes atualmente são fundados no princípio da proteção integral, que foram incorporados ao Ordenamento Jurídico brasileiro por meio da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

No âmbito internacional este princípio foi incorporado na Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU), mas, a declaração de Genebra, em 1924, já determinava a necessidade de tal proteção, bem como a Convenção Americana sobre direitos humanos, explana Alves (2009).

A criança e o adolescente deixaram de serem vistos como objeto de proteção e passaram a ser considerados sujeitos detentores de direitos em razão da incorporação do princípio da proteção integral.

Os direitos dos menores, explica Amaral e Silva (2013), são universalmente reconhecidos. Inúmeros são os textos legais que os abordam, tais como: Declaração de Genebra (1924), Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (1948), Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969), Convenção sobre o Direito da Criança (ONU - 1990), entre outras.

Alves (2009) elenca alguns dos principais Documentos Internacionais que abordaram o tema:

Convenção OIT (1919): estabeleceu uma idade mínima para o início da vida econômica do jovem;
“Declaração de Genebra” (1924): seu principal objetivo foi atribuir alguns direitos essenciais à criança, porém, esta, ainda, era vista como objeto de proteção;
“Declaração dos Direitos da Criança” (1959): enunciava alguns direitos da criança, mas, não impunha força coercitiva sobre os Estados;
“Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente” (1989), após dez anos programando uma convenção, a criança e o adolescente passaram a ser sujeitos de direitos;
Em 2000 foram realizados dois protocolos:
- Protocolo facultativo contra exploração, venda de Crianças e Adolescentes;
- Protocolo facultativo que trata de crianças junto às Forças Armadas.
Documentos Internacionais direcionados ao infrator, que em conjunto com a Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente, constituem a “Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança”:
- Diretrizes RIAD (prevenção de delinquência juvenil);
- Regras de Beijing (para a administração da justiça da infância e juventude);
- Regras de Tóquio (regras para os jovens privados de liberdade).

Logo, o sistema de Proteção ao menor pode ser conceituado como:

“Proteção Integral é o modelo de tratamento de infância e juventude adotado pelo legislador brasileiro na esteira de documentos internacionais em que a criança e o adolescente são considerados sujeitos de direitos. Trata-se de uma vertente da proteção dos direitos humanos direcionados a esta pessoa” (Alves, 2009)

O Estado, a sociedade e a família devem assegurar com prioridade os direitos fundamentais da criança e do adolescente. Vejamos a legislação pertinente:

Art. 3° do ECA: “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facilitar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.”

Neste dispositivo legal verificamos que à criança e ao adolescente, além dos direitos inerentes a garantia de dignidade da pessoa humana, neles compreendidos os direitos da personalidade, também lhe são atribuídos os direitos referentes à sua particular condição de pessoa em desenvolvimento.

Tal disposição reflete o contido no art. 5º, caput, da CF/88:

Art. 5° da CF/88, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”

Digiácomo e Digiácomo (2013) explicam que a igualdade em direitos e deveres individuais e coletivos conferida a todos também alcança as crianças e os adolescentes e para que eles sejam garantidos o Estado, a Comunidade e a família devem atuar em conjunto. Nesse sentido:

Art. 4° do ECA, caput: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.” (...)

Esse dispositivo, relatam Digiácomo e Digiácomo (2013), praticamente repete a redação do artigo 227 da Carta Magna, cujo objetivo é deixar claro que a defesa dos direitos fundamentais da criança e do adolescente deve ocorrer a partir de uma ação conjunta e articulada entre família, sociedade/comunidade e Poder Público, em todas as esferas de governo.

Art. 227° da CF/88: “É dever da família e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação..., à convivência familiar e comunitária.”

Ainda sobre os ensinamentos dos autores supramencionados, o dispositivo sob analise busca determinar que o tratamento conferido às crianças e adolescentes seja de prioridade absoluta, ou seja, antes e acima de qualquer outra (assim como no que se refere aos idosos). Desta forma, o dispositivo estabelece um verdadeiro comando normativo, segundo o qual as políticas públicas e ações de governo devem atender em primeiro lugar a área infanto-juvenil.

Sob a mesma vertente Ishida (2013) comenta que para assegurar a proteção integral foram formulados princípios “menoristas”, dentre os quais: o da prioridade absoluta, o do melhor interesse e o da municipalização. Ressalta, também, que os dispositivos constitucionais, somados a tais princípios, impõem ao Estado um dever inafastável, sob pena da ilegitimidade de uma omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental: a proteção integral da criança e do adolescente.

Ishida (2013), ainda, menciona decisão do Ministro Celso de Mello que acredita que a proteção aos direitos da criança e do adolescente é de suma importância, vez que, qualifica-se como um dos mais expressivos direitos sociais, subsumindo-se à noção de direito de segunda geração.

Fausto (2008) menciona a relação do artigo ora analisado com o Princípio da Participação Popular, o qual convoca a sociedade para, em conjunto com a família e o Estado, zelar pelos direitos fundamentais da criança e do adolescente, ou seja, põe em prática a democracia participativa prevista no artigo 1º da CF/88.

O ECA, em razão da necessidade de implementação social, diz Fausto (2008) criou instrumentos de participação popular, tais como:

Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente;
Conselho tutelar (somente no âmbito municipal);
Entidade de atendimento não governamentais;
Auxiliares voluntário do juízo (responsáveis pela fiscalização das normas de prevenção, lhes cabe lavrar auto de infração, que será a peça inaugural do procedimento de apuração - artigos 194 a 197, do ECA).

O Poder Público, além das obrigações positivas narradas no dispositivo legal, tem o dever de colocá-los a salvo de toda e qualquer forma de negligência, exploração, violência, discriminação, opressão e crueldade (Art. 5º ECA).

Digiácomo e Digiácomo (2013) explicam que a análise destes artigos nos leva a concluir que nenhuma disposição legal deve ser interpretada e muito menos aplicada em prejuízo de crianças e adolescentes, devendo a família, a sociedade e, sobretudo, o Poder Público, atribuir o efetivo respeito a seus direitos, sob pena de responsabilidade.

Ainda quanto à proteção dos menores de 18 anos temos:

Art. 7° do ECA: “A criança e o Adolescente têm direitos a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”

Em mais uma oportunidade o Estatuto da Criança e do Adolescente reforça a necessidade de criação e desenvolvimento de mecanismos que garantam a dignidade e o desenvolvimento dos menores de 18 anos.

Todos os dispositivos legais, afirmam Digiácomo e Digiácomo (2013), refletem tanto no âmbito do direito material, quanto na esfera processual, sendo inadmissível, por exemplo, que os adolescentes infratores não tenham suas garantias processuais asseguradas, seja qual for sua idade.

Subentende-se, a partir disso, que o adolescente mesmo em conflito com a lei, ou seja, mesmo cometendo atos infracionais, é sujeito de direitos e garantias, materiais e processuais.

Gomes Neto (2013) resumindo o conteúdo dos artigos 106 a 109 do Estatuto diz que eles dizem respeito aos direitos individuais, dentre eles a obrigatoriedade de estado de flagrância ou a existência de ordem judiciária fundamentada para que o adolescente seja privado de sua liberdade, o direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, de ser informado de seus direitos, à comunicação da sua apreensão e do local onde foi recolhido à autoridade judiciária competente e à sua família, ou pessoa por ele indicada e analise da possibilidade de liberação imediata.

Uma vez já relacionados os direitos materiais, passaremos a abordar os direitos e garantias processuais, que devem ser observados na aplicação da medida socioeducativa, em razão da particular condição de pessoa em desenvolvimento e pela sua falta de maturidade, que lhe torna inimputável.

Tais garantias encontram-se previstas no ECA, em seus artigos 110 e 111.

“Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;

III - defesa técnica por advogado;

IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.”

Nos artigos acima relacionados temos as garantias gerais e as específicas. O art. 111 traz um rol exemplificativo que merece uma analise particular de cada um de seus incisos. Conforme as explicações de Souza Junior (2013) observa-se que mesmo se não houvesse previsão expressa no ECA tais garantias ainda existiriam, haja vista que tratam-se de pressupostos de legalidade do devido processo legal.

Porém, antes do estudo particular de cada uma das garantias processuais, se faz necessário explicar o que significa o termo “ato infracional” e dar a diferenciação técnica-legal entre criança e adolescente, já que nosso objeto de estudo é especificamente esse último.

O artigo 103 do ECA conceitua ato infracional como a conduta tipificada como crime ou contravenção penal. Logo, nada mais é do que a prática de um crime ou uma contravenção penal por uma pessoa inimputável, em razão de sua menoridade.

Definindo-o de tal maneira, exige se que o fato seja típico, antijurídico e culpável.

O crime possui, basicamente, dois conceitos, um baseado na teoria tripartida, segundo a qual o crime é fato típico, antijurídico e culpável, e outro referente à teoria bipartida, que considera o crime um fato típico e antijurídico. Esta última adota a culpabilidade apenas para efeito de punição, medindo o grau de reprovabilidade da conduta praticada.

Parece-nos mais correta a teoria bipartida, assim como para Ishida (2013), afinal a criança e o adolescente podem vir a cometer crime mesmo não sendo culpável.

A criança e o adolescente podem cometer crime, diz Ishida (2013), mas lhes falta um dos requisitos da culpabilidade: a imputabilidade. Em virtude disso, a conduta delituosa praticada pelos menores de 18 anos é tecnicamente denominada ato infracional.

Fausto (2008) lembra que sempre é cogitada a discussão quanto à natureza das normas relativas ao ato infracional. Enquanto uns acreditam que o ECA contempla o direito penal juvenil, haja vista que as medidas sócio-educativas se assemelham às penas e o ato infracional à infração penal, a maioria vislumbra, no ECA, uma natureza própria, cujo escopo não se funda apenas na punição, mas no que se faz necessário para que não ocorra a reincidência.

Para Ishida (2013) a aplicação da medida socioeducativa é puramente infracional, pois, há claramente um conflito legislativo, vez que a Constituição Federal proíbe a equiparação. O termo “ato infracional”, a existência de legislação especial e as proteções às garantias e direitos das crianças e dos adolescentes evidenciam esta diferenciação.

Em outras palavras, Ishida (2013) quis dizer que as medidas socioeducativas tem caráter essencialmente pedagógico, visam à formação e ressocialização do adolescente infrator, levando em consideração sua condição de pessoa em desenvolvimento.

Os menores de 18 anos, portanto, recebem tratamento especial. É indispensável pontuar que para a norma há diferenciação entre criança e adolescente. Percebe-se que quanto menor a idade mais proteção é necessária e a reeducação e ressocialização são diversas, dada a “fragilidade” inerente à idade e a ausência de maturidade suficiente para compreender as medidas aplicadas.

Tal diferenciação pode ser encontrada no artigo 2º do ECA e as medidas socioeducativas aplicáveis a cada caso nos artigos 105 e 112 do mesmo Estatuto.

Assim sendo, explica Alves (2009): Criança é a pessoa com idade inferior a 12 anos, caso ela pratique algum ato infracional será encaminhada ao Conselho Tutelar, e estará sujeita às medidas específicas de proteção; o Adolescente, por sua vez é a pessoa com idade entre 12 anos completos e 18 anos incompletos de idade, na hipótese de prática de ato infracional estará sujeito ao devido processo legal, garantido o contraditório e a ampla defesa e, caso condenado, será submetido à medida socioeducativa.

Esclarecidos todos os aspectos pertinentes, passaremos a analisar cada um dos incisos do artigo 111 do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme os ensinamentos de Souza Junior (2013), que narra as garantias processuais asseguradas ao adolescente:

“I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;” (Art. 111 ECA)

A inauguração da ação socioeducativa ocorre por meio da representação (peça inicial), a qual é elaborada por um membro do Ministério Público, vez que se trata de atribuição exclusiva do promotor de justiça e sua analise será feita pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude. Tal representação pode ocorrer na forma escrita ou, excepcionalmente, oralmente, em sessão diária instalada perante a vara específica.

A peça exordial deve obedecer aos pressupostos elencados no art. 182, § 1º e 2º, do ECA, sob pena de indeferimento, seja por inépcia ou qualquer outro motivo considerado relevante pelo juiz, aplicando-se, subsidiariamente, o Código de Processo Civil.

Ressalta-se que não há necessidade de prova pré-constituída da autoria e da materialidade do fato, pois esta será produzida no trâmite da ação sócio-educativa. Todavia, é possível constar o rol de testemunhas, caso seja necessário.

Assim que recebida pelo juiz o adolescente infrator será devidamente citado e lhe será entregue uma cópia da representação (a contrafé do processo relativo aos imputáveis), para que tome ciência de sua acusação e de todos os fatos que estão lhe sendo imputados.

Tal garantia visa permitir ao adolescente a possibilidade de ampla defesa e do contraditório, ou seja, preparar-se, com o devido tempo, para se defender em juízo.

Prade (2013) explica que esse direito reflete a garantia prevista no inciso IV do § 3° do art. 227 da CF e que a citação obedecerá aos preceitos dos artigos 351 a 359 do Código de Processo Penal.

O autor lembra, também, que o essencial é que o adolescente, ou sua família, tomem ciência do processo, mas jamais de forma vexatória ou violenta, através de terceiros ou de divulgações midiáticas.

Tal disposição já se encontrava no inc. II do art. 40 da Convenção sobre os Direitos da Criança (que abrange o adolescente), afirma Prade (2013), seguida pela Assembleia Geral das Nações Unidas (1989) e sancionada pelo Governo brasileiro (Dec. Legislativo 28/90).

“II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;” (Art. 111 ECA)

Da mesma forma que é garantido aos adultos, aos adolescentes e às crianças são assegurados o direito à ampla defesa e ao contraditório. Neste inciso demonstra-se a igualdade na relação processual entre adolescentes e adultos.

Tal garantia encontra amparo no inciso IV do § 3° do art. 227 da CF, o qual se refere, de acordo com Prade (2013), ao princípio isonômico e, ainda, em consenso com a regra 7.1 de ,Beijing, estatuindo "o direito de confrontação com testemunhas e interrogá-las".

Prade (2013) afirma que caso assim não fosse, a defesa e a produção probatória seriam restringidas, o que violaria não só a Constituição Federal, o ECA, o Código de Processo Penal, mas, também, a Convenção sobre os Direitos da Criança.

“III - defesa técnica por advogado;” (Art. 111 ECA)

A Constituição Federal, em seu artigo 133, dita que a atuação do advogado é indispensável à administração da justiça. Nos mesmos termos, temos o artigo 2º do Estatuto da Advocacia e da OAB e o artigo 207 do ECA.

Art. 207, do ECA:

“Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor.

§ 1º Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência.

§ 2º A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o só efeito do ato.

§ 3º Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sido constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária.”

Ressalta-se, conforme os ensinamentos de Ishida (2013), que a imprescindibilidade do advogado ocorre tanto na audiência de apresentação (interrogatório do adolescente) quanto na audiência em continuação (produção probatória). Porém, como preceitua o parágrafo segundo do artigo acima transcrito, a falta do advogado em qualquer dessas audiências não gera qualquer efeito, pois, o juiz apenas nomeará um advogado ou um defensor público para representá-lo.

Entretanto, Ishida (2013) lembra que a audiência pode sim ser resignada caso o membro do “Parquet” não compareça, vez que a nomeação “ad hoc” não é permitida. O mesmo ocorre se houver justificativa plausível para a ausência do defensor, neste caso, o juiz designará novo dia para a realização da audiência.

A nomeação de defensor “ad hoc” é permitida, com o escopo de não impedir a audiência em virtude da ausência do procurador ora designado.

Ishida (2013) observa, ainda, que o advogado deve atuar de forma efetiva, de modo a buscar, de todas as formas possíveis, a improcedência da medida ou a adoção de uma medida socioeducativa mais branda ou alternativa mais favorável ao adolescente, mesmo que entenda pela aplicação de medida mais grave, sob pena de considerar-se que o acusado esteja sem defesa técnica, tratando-se de nulidade absoluta pela falta de contraditório e ampla defesa.

O conjunto desses três incisos cumpre o disposto no art. 227, § 3º, IV, CF/88, o qual determina a garantia do pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado.

“IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;” (Art. 111 ECA).

Nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV da Carta Magna que o Estado prestará, aqueles que comprovadamente necessitem, assistência judiciária gratuita, como forma de garantir a defesa, o processo legal, com o contraditório e a ampla defesa.

Tendo em vista que a maioria dos adolescentes infratores não possui recursos para custear sua defesa, a Defensoria Pública tem grande atuação nos casos que envolvem menores infratores.

A assistência será garantida no decorrer processo de conhecimento, mas também na execução. Lembrando que a atuação do defensor deverá ser efetiva.

“V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;” (Art. 111 ECA).

O adolescente tem direito de requerer sua oitiva, diz Ishida (2013), pelo magistrado, pelo membro o Ministério Público, autoridade policial, defensor público, bem como pelo diretor da unidade de internação onde cumpre a medida socioeducativa.

Nesse sentido destacamos a Súmula 265 do Superior Tribunal de Justiça: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”.

Destaca Prade (2013) que este texto foi inspirado no item dois do art. 12 da Convenção sobre Crianças, em consequência do princípio da liberdade de expressão do pensamento, propiciando ao adolescente a oportunidade de produzir provas, sendo ouvido em qualquer fase processual, de forma direta ou por meio de seu procurador ou qualquer representante legal.

“VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.” (Art. 111 ECA).

Em virtude de sua condição de menoridade os adolescentes possuem o direito de estarem acompanhados pelos seus pais ou responsáveis em todos os atos processuais.

Esse direito é referente, segundo Ishida (2013), à fase administrativa, momento em que é surpreendido praticando um ato infracional, ou encaminhado à autoridade policial, e na fase judicial, no transcorrer do processo judicial.

Os incisos ora comentados tratam-se de garantias atribuídas aos adolescentes, as quais possuem aplicabilidade tanto na ação de conhecimento quando na ação de execução da medida socioeducativa.

Ishida (2013) as chama de “garantias processuais de apuração do ato infracional” e diz que elas são essenciais, pois, o procedimento infracional tem natureza de processo jurisdicional e asseguram o contraditório e a ampla defesa no processo legal.

A cartilha do Funase – Fundação de Atendimento Socioeducativo, Política Estadual de Direitos dos Adolescentes em Conflito com a Lei, elaborada pela Secretaria de Desenvolvimento Social e Direitos Humanos, do Governo de Pernambuco, em Abril de 2010, determina que todo procedimento envolvendo adolescentes deve obedecer aos princípios inerente e relacionados aos/à:

Direitos humanos;
Responsabilidade solidária da família, sociedade e estado pela promoção e defesa dos direitos da criança e do adolescente;
Situação peculiar de desenvolvimento;
Adolescente tido como sujeito de direitos e responsabilidades;
Prioridade absoluta em relação a pessoa em condição de desenvolvimento, primando pela brevidade e excepcionalidade;
Legalidade e devido processo legal;
Incolumidade, integridade física e segurança;
Atribuição de medida compatível à gravidade do ato infracional, à situação do adolescente e sua capacidade de cumprir a medida, às necessidades médicas e educacionais do adolescente (atendimento especializados aos portadores de deficiências), primando por aquelas que possibilitem o convívio familiar e social;
Municipalização do atendimento, utilização de serviços da comunidade e responsabilização das políticas setoriais;
Descentralização político administrativo financeiro das medidas e fundações socioeducativas;
Gestão democrática e participativa, motivando à participação social.

Os adolescentes em conflito com a lei acabam por gerar, no seio social, certa hostilidade, por indivíduos que deixam de considerar o contexto em que esses jovens vivem. Tais reações, muitas vezes, expressam o desejo de excluir esta camada populacional, sem almejar qualquer mobilização social.

Foi pensando nisso que todos esses direitos e garantias foram implantados em nosso Ordenamento Jurídico, garantindo a dignidade dos adolescentes, mesmo os infratores, com o escopo de reinseri-los na sociedade reeducados, com novas perspectivas e conscientes de suas atitudes.

CAPÍTULO VII

APREENSÃO DO ADOLESCENTE NO CASO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

A grande incidência da prática de tráfico de entorpecentes por adolescentes nos dias atuais e os efeitos que seu exercício traz aos mesmos e a sociedade vem trazendo a tona discussões como a redução da menoridade penal, bem como a hostilidade e a crescente exclusão social dos infratores reinseridos, o que, na maioria das vezes, os leva a reincidência.

Capez (2013) remete-nos a ideia de que há uma dupla vitimização, do usuário que, compelido pelo vício, acaba por aderir ao mundo do crime, tornando, por sua vez, aqueles que cruzam seu caminho, vítimas da criminalidade.

O que deve ser evitado, a qualquer custo, é a disseminação das substâncias entorpecentes, vez que quanto maior o número de usuários piores as consequências sociais.

Conforme os dizeres de Capez (2013) quanto maior a circulação das drogas, mais elevados serão os gastos do sistema público de saúde, maior a quantidade de crimes efetuados com o intuito de gerar dinheiro para manter o vício e, pior, maior o poder das organizações criminosas, ameaçando a segurança e a economia pública em sua totalidade.

De acordo com o site da ONUBr – Nações Unidas do Brasil, em 1998 a ONU relatou que mais de 1% do PIB é utilizado para cobrir gastos derivados do uso de drogas, incluídos os custos farmacêuticos e hospitalares, assistência domiciliar e crimes relacionados ao tráfico.

Capez (2013) menciona que aproximadamente 40% dos usuários habituais de drogas como crack e cocaína confessam já terem praticados delitos para obter as drogas.

Mais recentemente, o site supramencionado informou que o Relatório Mundial sobre Drogas, do ano de 2012, constatou que uma a cada vinte pessoas, por volta de 230 milhões de viventes, já fizeram uso de substancias ilícitas entorpecentes, pelo menos uma vez e que pessoas quimicamente dependentes de heroína e cocaína totalizam cerca de 0,6% da população mundial, contabilizando 27 milhões de viciados.

“O abuso de drogas e o tráfico de ilícitos continuam tendo um impacto profundamente negativo para o desenvolvimento e a estabilidade em todo o mundo. Os bilhões de dólares gerados pelas drogas ilícitas alimentam atividades terroristas e estimulam outros crimes como o tráfico de seres humanos e o contrabando de armas e pessoas. As drogas ilícitas e as redes criminosas relacionadas enfraquecem o Estado de Direito. A impunidade com a qual esse negócio se sustenta provoca grande temor e semeia a decepção com a governança em todos os níveis”, afirmou o Secretário-Geral da ONU, Ban Ki-moon, durante a Assembleia Geral.” (ONUBr - Relatório da ONU mostra que cerca de 230 milhões de pessoas consumiram drogas ilícitas em 2010 -26 de junho de 2012. Disponível em: http://www.onu.org.br/relatorio-da-onu-mostra-que-cerca-de-230-milhoes-de-pessoas-consumiram-drogas-ilicitas-em-2010/)

Denota-se, que a preocupação com a dependência de drogas é mundial. Isso pode ser confirmado por meio de analise de programas instituídos com o escopo de evitar a disseminação dos entorpecentes.

A título de exemplo temos o UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime) que é uma agência das Nações Unidas cujo objetivo é dar apoio aos países para que implementem as convenções da ONU sobre drogas que, de acordo com o site da UNODC, são:

Convenção Única sobre Entorpecentes (1961);
Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (1971);
Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (1988).

A UNODC, conforme explicito no site, socorre os países no desenvolvimento e implementação de legislações e ações que visem desenvolver respostas ao problemático uso de substâncias entorpecentes e seus prejuízos à saúde e à segurança social.

Dessa maneira, percebe-se que o problema não deve ser tratado de forma isolada, ou seja, do mesmo modo que a saúde do usuário deve ser tutelada, a proteção da saúde pública, também, deve ser salvaguardada. Trata-se, nos dizeres de Capez (2013), de um bem maior que extrapola o direito individual.

Portanto, a implementação de ações efetivas que tratem e recuperem o vitimizado usuário, o qual, apesar de ter-se colocado nesta posição, acabará por colocar fim a sua vida, gerando gastos demasiados ao poder público, além de vitimizar a população, participando da criminalidade e disseminando a droga por meio do tráfico, de modo a aumentar, cada vez mais, o número de usuários, transformando tal situação em um verdadeiro ciclo vicioso.

Ao passo que os usuários devem ser tratados, para que não adentrem ou permaneçam na criminalidade, é necessário que o Estado propicie a devida e severa sanção aos traficantes, pois, caso isso não ocorra, o ciclo só tende a ser alimentado.

Todavia, todos os dias nos deparamos com manchetes contendo os seguintes dizeres:

“Adolescentes encontrados com drogas e armas são apreendidos” (Jornal O Globo 22/04/2013)

“Adolescente de 16 anos é detido por tráfico de drogas no Morumbi” (G1 Triangulo Mineiro 22/10/2013)

“Tráfico de drogas lidera condenação de adolescentes - RJ” (Anti Drogas 2001/2004)

“Polícia apreende mais de 4 adolescentes por tráfico de drogas” (Sónoticias -28/10/2013)

“PM apreende espingarda com adolescente suspeito de tráfico de drogas” (Sónoticias - 27/10/2013)

“Adolescentes são apreendidos com quase 300 gramas de drogas em Chapecó” (RIC MAIS Notícias do Dia – 28/10/2013)

“Em Minas, adolescente de 15 anos é preso pela 16ª vez” (Último Segundo – 27/09/2013).

E notícias como esta:

“Na semana passada, durante uma operação policial na Favela de Vigário Geral, na zona norte, policiais revistaram crianças uniformizadas na saída de uma escola. Acharam uma pistola na mochila de um menino de 9 anos. O secretário de Segurança Pública do Rio, José Mariano Beltrame, disse que a revista em menores não faz parte da política de segurança, mas foi usada numa situação excepcional.

“Isso não é uma rotina. Aqueles menores foram revistados porque naquele dia a polícia encontrou na mochila de uma criança, dentro de uma Kombi escolar, uma pistola. Tivemos uma informação de que essa seria uma prática muito utilizada por traficantes dali”, disse.” (Simonetti, 2013)

Infelizmente os traficantes de drogas ilícitas tem se valido de menores de idade para efetuar o comércio da substância entorpecente, devido à sensação de impunidade que paira sobre os adolescentes infratores. O que serve de estímulo a tal prática e, consequente, disseminação do tráfico.

O artigo 27 do Código Penal, como explicito em capítulo anterior, determina que os menores de dezoito anos de idade são penalmente inimputáveis, estando, desta forma, sujeitos a legislação especial: o Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo em vista que a inimputabilidade constitui, segundo Damásio (2009), causa de exclusão de culpabilidade.

Capez (2013), no mesmo sentido, explica que os menores de 18 anos são criminalmente inimputáveis, conforme a legislação vigente, pois presume-se que, devido a sua pouca vivência, eles não possuem plena capacidade de entendimento e determinação de vontade quanto a pratica de atos criminosos.

Trata-se, neste caso, de uma presunção “juris et de juri”, ou seja, absoluta, sendo inadmissível prova em contrário ou qualquer discussão sobre a imputação legal.

Nesse sentido Capez (2013) se manifesta da seguinte maneira:

“Estamos “vendando” os olhos para uma realidade que se descortina: o Estado está concedendo uma carta branca para que indivíduos de 16, 17 anos, com plena capacidade de entendimento e volição, pratiquem atos atrozes, bárbaros.”

Em virtude disso, os menores de dezoito anos de idade não podem ser submetidos a legislação penal comum, ou recolhidos em estabelecimentos prisionais designados aos maiores de 18 anos.

Logo, o menor de idade não comete crime, mas sim ato infracional, está sujeito as medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do ECA e, caso internados, e não presos, são encaminhados a Fundação CASA.

Se não bastasse, os adolescentes são beneficiados pelo instituto da liberação compulsória, segundo o qual, assim que completam 21 anos de idade, independentemente da quantidade de tempo estabelecida para cumprimento da medida socioeducativa, são imediatamente postos em liberdade, sem qualquer prejuízo legal.

Nos dizeres de Capez (2013) tal instituto implica em extrema injustiça, pois, se, por exemplo, um adolescente cometer um crime bárbaro, hediondo, em coautoria com um adulto, ao completar 21 anos será posto em liberdade de forma compulsória, enquanto que o agente com idade superior a 18 anos pode ter sua liberdade privada por até 30 anos, em estabelecimento carcerário.

Neste caso, clara é a violação do princípio constitucional da proporcionalidade. Ora, se o adolescente comete tão inescrupuloso delito ao lado de um adulto, praticando o núcleo do tipo da mesma forma, qual a razão de tamanha diferença punitiva senão demasiada proteção.

No mais, ao sujeito, já com 21 anos de idade, quando posto em liberdade, reinserido no seio social, voltará a delinquir, haja vista, que os poucos anos em que teve contato com a educação, cultura, esportes, profissionalização, proporcionadas na Fundação CASA, não são suficientes para transformá-lo, reeducá-lo.

A Súmula 492 do Superior Tribunal de Justiça apenas proporcionou a majoração dessa sensação de impunidade, tendo em vista que determina que o adolescente não deve, obrigatoriamente, ficar apreendido, se detido por tráfico, se não tiver passagem pelo crime na polícia.

Súmula 492 do STJ: "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.”

Desta forma, Sannini (2010) explica que cabe a autoridade de Polícia Judiciária analisar a situação, através de uma interpretação a “contrario sensu” da parte final do artigo 174 do ECA, buscando o desenvolvimento digno do adolescente, cumprindo o estabelecido pelo próprio estatuto e pela Constituição Federal/1988.

Passaremos a abordar cada aspecto relacionado ao procedimento de apreensão do adolescente, a medida socioeducativa de internação, a inapropriada e ineficaz súmula 492 do STJ, bem como as orientações jurisprudenciais no mesmo sentido e, por fim, nosso posicionamento em relação ao tema ora exposto.

7.1 PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

O procedimento para apuração de ato infracional atribuído ao adolescente está discriminado nos artigos 171 a 190 do ECA.

Antigamente, em razão da arbitrariedade e dos estigmas sociais quanto a prática de atos infracionais, cujo pensamento prevalecente era de que a legislação pertinente se referia apenas aos excluídos sociais, os abandonados, surgiram as Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça da Infância e da Juventude, também denominadas e mais conhecidas como Regras de Beijing (1985).

Ishida (2013) explica que é nítida a influência das Regras de Beijing em inúmeros dispositivos do procedimento de apuração do ato infracional.

De acordo com a orientação procedimental do MP do Paraná (2013), trata-se de um procedimento próprio, regulado pelo ECA, que visa, não só a aplicação de medidas socioeducativas, mas, principalmente, a proteção integral do adolescente, insculpida nos artigos 1º a 6º do Estatuto.

Tal preceito pode ser comprovado se observarmos que não há qualquer obrigatoriedade de execução de medida socioeducativa, o que somente ocorrerá se for estritamente necessário ao adolescente (Artigo 113 da Carta Magna c/c primeira parte do artigo 100 do ECA).

O procedimento para aplicação das medidas socioeducativas, de acordo com o artigo procedimental do MP do Paraná (2013), pressupõe a observância obrigatória dos princípios do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, preceituados nos artigos 110 e 111 do ECA, bem como no artigo 5º, incisos LIV e LV da CF, sempre em conformidade com os princípios da prioridade absoluta e da proteção integral à criança e ao adolescente.

O artigo relativo aos procedimentos do MP do Paraná (2013) ressalta que a observância desses últimos princípios implicam na celeridade de apuração do ato infracional, por força do disposto no artigo 4º, parágrafo único do ECA “precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública”, aplicável tanto na fase judicial, quanto na ministerial e policial.

Salienta-se que em virtude do disposto no artigo 152 do ECA, as normas gerais previstas no Código de Processo Penal são aplicada de forma subsidiária ao preceituado no Estatuto, de modo que, se houver lacuna será aplicado o CPP, desde que não haja qualquer disposição contrária a lei especial. Excetua-se dessa regra o sistema recursal, conforme estabelece o artigo 198 do ECA, adotando-se, neste caso, o Código de Processo Civil.

Isso posto, a competência para processamento e julgamento do procedimento relativo ao adolescente é do Juiz da Infância e Juventude, diz Ishida (2013), da comarca em que ocorreu a infração, respeitadas, se for o caso, a conexão, a continência e a prevenção previstas no CPP.

Sobre o assunto, o mencionado autor continua, dizendo que a anulabilidade do ato infracional é possível, mas, somente por meio de declaração judicial, desde que haja vícios processuais no procedimento.

Tais vícios podem ser de três espécies distintas que, segundo Ishida (2013) são:

Atos inexistentes: não constitui ato jurídico, não precisam ser invalidados e jamais se convalidam;
Atos menoristas absolutamente nulos: possuem nulidades absolutas, desta forma jamais podem ser convalidados. Podem ser anulados de ofício pelo juiz;
Atos menoristas relativamente nulos: apesar de possuir nulidades é capaz de produzir efeitos. Caso a parte não pleiteie a anulação ou não consiga comprovar o prejuízo o ato poderá ser convalidado, ratificado;

Diante da anulação, de qualquer ato, aplica-se o Princípio da causalidade dos atos processuais, chamado por Ishida (2013) de “efeito dominó”, ou seja, todos os atos que derivaram, de forma dependente, devem ser refeitos, pois, não possuem efeitos.

A infração penal nada mais é do que a prática de conduta descrita como crime ou contravenção penal (Art. 103 do ECA). Em razão disso, assim como no crime, é essencial a comprovação da autoria e da materialidade da infração, para que seja imposta qualquer das medidas socioeducativas, nos termos dos artigos 114 e 189 do Estatuto.

São absolutamente necessárias, segundo o artigo sobre os procedimentos adotados pelo MP do Paraná (2013), a devida produção probatória para a instrução do feito, constituída por provas lícitas, idôneas e suficientes, conforme ocorreria em relação a um imputável, em se tratando de um processo crime instaurado, não bastando a mera confissão do acusado.

Nesse sentido, temos a Súmula 342, do STJ, segundo a qual: “No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”.

Antes de abordarmos o procedimento, propriamente dito, e seus respectivos aspectos e efeitos, cabe-nos trazer uma curiosidade:

Recentemente foi instituído no meio criminal um método substitutivo ao procedimento ora estudado, conhecido como Justiça Retributiva, previsto no artigo 35, inciso III, da Lei 12.594/12.

Trata-se de uma mediação no âmbito criminal que visa mudar a ideia de “Estado punitivo” que obrigatoriamente conduz a penas privativas de liberdade ou restritivas de direitos.

Tal meio alternativo vem trazendo resultados satisfatórios no que se refere à prática de atos infracionais, pois, promove a conversa conciliativa entre todos os envolvidos: infrator, vítima, pais e membros da comunidade.

No desenvolver dessa conversa, com a participação de um competente conciliador, são explícitos todos os motivos que levaram o adolescente a praticar a conduta infracional, as consequências que seu ato gerou, a forma como a vítima se sentiu, buscando uma solução permanente do problema, de modo a evitar a reincidência.

Ishida (2013) explica que há a elaboração de termos de compromissos, os quais substituem a imposição de medidas socioeducativas. Pode haver dentre o estipulado:

Pedido formal de desculpas;
Garantia de não reincidência comportamental;
Reparação dos danos em espécie, quando os envolvidos são particulares, ou em prestação de serviços quando afetar o poder público;
Compromisso de se submeter a algum tratamento, caso esteja envolvido com drogas ou álcool;

Diante de tais compromissos, dentre outros, a serem acordados, o autor aclara que levará o adolescente à remissão (perdão), não sendo admitida a privação de sua liberdade.

Quanto ao procedimento comum, desenvolvido na área judicial, o início da fase processual, também chamado de fase administrativa, ocorre na delegacia de polícia.

“Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária.” (ECA)

Tal dispositivo demanda que com a máxima brevidade possível, até o prazo de 24 horas, o adolescente apreendido em razão de existência de ordem judicial, que determina sua apreensão, seja encaminhado ao juiz competente.

De acordo com Ishida (2013) são quatro as possibilidades de internação por ordem de autoridade judiciária:

Internação provisória decorrente de representação;
Internação provisória decorrente de imposição de medida socioeducativa;
Apreensão em virtude de fuga do adolescente já internado;
Apreensão de adolescente que estava foragido, ou seja, em lugar incerto ou não sabido.

Caso a apreensão seja injustificada, sem justa causa, será cabível habeas corpus (Ishida, 2013).

Ishida (2013) também ressalta que se faz necessária, ao menos neste estado, a comprovação da idade do adolescente, por meio de certidão de nascimento, conforme Provimento 515 do Conselho Superiro de Magistratura do Estado de São Paulo.

O adolescente também poderá ser apreendido sem existir qualquer ordem judicial, isso é possível no caso de flagrante, conforme estipula o artigo 172 do ECA, in verbis:

“Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado a autoridade policial competente.

Parágrafo único. Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecerá a atribuição de repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto a repartição policial própria.” (ECA)

O adolescente apreendido, de início, é conduzido à delegacia de polícia local, onde deverá ser informado de seus direitos, bem como conhecer a identidade dos policiais responsáveis pela sua apreensão (Art. 106, ECA).

Neste momento, seus pais, responsáveis legais ou a pessoa a quem o adolescente indique deverão ser comunicados de sua apreensão, bem como a autoridade judiciária competente (Art. 107, ECA) e o adolescente poderá estar acompanhado de qualquer dessas pessoas, bem como de seu advogado, vez que é menor de idade.

A ausência da mencionada comunicação faz com que o responsável pela apreensão incorra na prática do crime descrito no artigo 231 do ECA e a apreensão ilegal, ou seja, sem fundamentação: ordem judicial ou estado de flagrância, ou em descompasso com as formalidades legais também constitui crime. (Art.230, caput e parágrafo único do ECA).

Assim como existem as Delegacias Especializadas: de Defesa da Mulher (DDM), de Entorpecentes, de Investigações Gerais, do Meio Ambiente, entre outras, o Estado poderá criar, a exemplo do Paraná, a Delegacia do Adolescente, a qual atrairá a competência do caso em testilha.

A liberação do adolescente deverá, de imediato, ser considerada, haja vista que a privação da liberdade é medida excepcional.

Porém, observa Ishida (2013), caso a infração seja cometida mediante violência (latrocínio, homicídio) ou grave ameaça (roubo) à pessoa lavrar-se-á auto de apreensão, cujo procedimento se assemelha à prisão em flagrante.

“Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos artigos 106, parágrafo único e 107, deverá:

I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;

II - apreender o produto e os instrumentos da infração;

III - requisitar os exames ou perícias necessárias a comprovação da materialidade e autoria da infração.

Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.” (ECA)

Tendo em vista o disposto no parágrafo único e o livre entendimento e determinação do delegado de polícia, este possui a faculdade de elaborar ou não o auto de apreensão caso a infração praticada não seja acompanhada de violência ou grave ameaça. Isso ocorre em virtude da possibilidade de apreensão em casos de múltiplas ocorrências ou de grande repercussão social.

Embora o tráfico ilícito de entorpecentes não se enquadre nesses requisitos, o que observamos é que comumente os delegados apreendem os adolescentes que praticam infração análoga ao tráfico de drogas, em virtude da grande incidência de casos e da gravidade do ato.

Caso a autoridade policial entenda pela não apreensão elaborará um termo circunstanciado de ocorrência e o menor será encaminhado ao Poder Judiciário, a exemplo do que ocorre nos crimes de menor potencial ofensivo.

“Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.” (ECA)

Se a infração não comportar a medida socioeducativa de internação em caráter provisório, e um dos pais ou o responsável legal (tutor ou guardião) estiver presente, o adolescente será liberto, mediante assinatura do termo de compromisso de apresentação ao MP, que deverá ocorrer de imediato ou, caso não seja possível, no primeiro dia útil subsequente.

Mais uma vez a lei abre espaço à atuação facultativa, relacionada ao entendimento da autoridade policial, que pode manter a privação da liberdade para garantir a segurança pessoal do adolescente ou manter a ordem pública em razão da gravidade do ato ou de sua repercussão social.

Ishida (2013) explana que o termo “manutenção da ordem pública” é vinculado à repercussão social e a preservação da paz social.

Com relação à infração análoga ao tráfico de entorpecentes, Ishida (2013) observa que como trata-se de crime equiparado à crime hediondo, com previsão constitucional, é admissível a manutenção da internação, sob argumento da manutenção da ordem pública. Como anteriormente mencionado, é o que vem acontecendo na prática, dada a repercussão e gravidade do tráfico, embora o STJ reprima tal prática e até tenha elaborado uma súmula a esse respeito, a qual será estudada em momento oportuno.

Caso a liberação não seja efetuada, deve-se cumprir o preceituado no artigo 175 do ECA:

“Art. 175. Em caso de não-liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

§ 1°. Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente a entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

§ 2°. Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial.” (ECA)

No caso de manutenção da apreensão o delegado de polícia deverá, de imediato, encaminhar o adolescente ao promotor de justiça, na impossibilidade de fazê-lo, enviá-lo à entidade de atendimento. No caso de inexistência dessa, explana Ishida (2013), a própria autoridade policial deverá efetuar a apresentação ao MP, mantendo o adolescente encarcerado, em compartimento separado, na delegacia em que atua. O descumprimento injustificado caracteriza o tipo penal narrado no artigo 235 do ECA, desde que haja dolo.

“Art. 176. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.” (ECA)

O encaminhamento deve ser imediato, pois, desta forma, possibilitar-se-á a oitiva informal do menor.

“Art. 177. Se, afastada a hipótese de flagrante, houver indícios de participação de adolescentes na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos.” (ECA)

Conforme dita o artigo referente aos procedimentos do MP do Paraná (2013), a ação que visa à imposição de medida socioeducativa é pública incondicionada, logo, o Ministério Público é o seu titular. Assim, a autoridade policial tem o dever de efetuar a investigação, em inquérito policial apartado, de qualquer suspeita de participação de adolescente em ato infracional, independentemente de qualquer provocação, já que a instauração de inquérito policial é ato de ofício. Ao término das investigações, o inquérito será remetido ao MP, com as devidas conclusões policiais.

“Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias a sua dignidade, ou que impliquem risco a sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.” (ECA)

Tal dispositivo visa assegurar a dignidade do adolescente.

Ishida (2013) explica que o legislador buscou conferir tratamento diferenciado ao dado ao preso maior de 18 anos, em regra, portanto, o adolescente deverá ser levado no banco traseiro da viatura, sem algemas, tendo em vista que a razão de sua apreensão possui caráter reeducativo e não punitivo.

Todavia, Ishida (2013) menciona uma exceção: podem ser empregados meios de contenção, com uso de força moderada, em caso de risco a integridade física do adolescente ou de ocorrer um tumulto, obedecendo, por óbvio, a súmula 11 do STF e o princípio da proteção integral.

A desobediência de tais preceitos implicam na prática do delito descrito no artigo 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

“Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente a sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das Polícias Civil e Militar.” (ECA)

A oitiva informal, segundo Ishida (2013) constitui uma oportunidade de autodefesa, momento em que o adolescente poderá de se desculpar ou oferecer a versão mais favorável do fato. Logo, trata-se de uma faculdade dele.

Quanto à necessidade desta oitiva o doutrinador apresenta-nos duas correntes:

1ª Corrente: entende pela imprescindibilidade da oitiva, pois, embora o B.O. embase o entendimento do promotor de justiça, ela constitui um direito do adolescente, é neste momento que ela pode obter a remissão ou o arquivamento;

2ª Corrente: entende que a oitiva é prescindível, já que é facultativa, e o menor pode evadir-se da mesma.

O autor exemplifica com decisões do TJRS e TJSP, que consideram prescindível a oitiva, vez que não é condição de procedibilidade, tratando-se de mero procedimento administrativo.

Ishida (2013) informa, ainda, que o STJ decidiu pela necessidade da presença dos pais na oitiva informal. No que se refere ao advogado, este possui o direito de acompanhar o adolescente, porém, sua ausência não gera nulidade, porque não existe contraditório nessa oportunidade, não se amoldando, portanto, às exigências do processo legal.

“Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:

I - promover o arquivamento dos autos;

II - conceder a remissão;

III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa” (ECA)

O promotor de justiça possui, conforme explicito por Ishida (2013), três alternativas:

Arquivar a sindicância, fundamentando sua decisão na:
- Inexistência do ato infracional;
- Atipicidade da conduta;
- Inexistência de provas que comprovem a autoria, ou que sejam suficientes à condenação;
- Existência de excludente de ilicitude, antijuridicidade ou culpabilidade.
Conceder a remissão (perdão), hipótese que não impede aplicação de medida socioeducativa, que não a privativa de liberdade;
Apresentar representação, iniciando o procedimento judicial (semelhante à denúncia no processo comum).

O doutrinador nos lembra de que o magistrado não poderá iniciar o procedimento mediante portaria, pois isso afetaria sua imparcialidade no julgamento.

“Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.

§ 1°. Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.

§ 2°. Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador- Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.” (ECA)

Neste artigo observamos matéria semelhante ao processo penal, em que o MP possui soberania quanto ao inicio do processo socioeducativo, no entanto, o juiz poderá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, após despacho fundamentado. Refere-se do poder administrativo fiscalizador do juiz, diz Ishida (2013).

“Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação a autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que se afigurar a mais adequada.

§ 1º. A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária.

§ 2°. A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.” (ECA)

A representação, como já dito, assemelha-se à denúncia, deve ser composta por uma narração dos fatos, a classificação infracional e pelo rol de testemunhas, até o número de oito, em analogia ao processo penal, explica Ishida (2013).

Trata-se da peça inaugural do procedimento, de competência exclusiva do membro do Ministério Público, sendo inadmissível atuação de ofício pelo juiz.

Conforme determina o parágrafo segundo a representação não necessita de prova pré-constituída, porém, é indispensável que haja, ao menos, indícios da autoria e materialidade do delito, sob pena de haver falta de justa causa.

“Art. 183. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias.” (ECA)

Este prazo visa coibir o constrangimento ilegal do adolescente e, segundo Ishida (2013) tem como termo inicial a data de apreensão do menor, e como termo final a data de termino da instrução. No entanto, no caso de demora em razão de exame de insanidade mental inexiste constrangimento.

Nesse sentido, temos a Súmula 52 do STJ: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.”

“Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no artigo 108 e parágrafo. (ECA)

§ 1°. O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer a audiência, acompanhados de advogado.

§ 2°. Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.

§ 3º. Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até efetiva apresentação.

§ 4°. Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.” (ECA)

Assim que a representação é apresentada pelo promotor de justiça, o juiz irá recebê-la e designará data para audiência de apresentação. O não comparecimento do adolescente infrator provoca a expedição de mandado de busca e apreensão.

Ishida (2013) expõe que o magistrado não pode suspender o prosseguimento do feito em razão do adolescente estar internado em decorrência de outro processo, bem como é proibido de rejeitar a representação.

Contudo, o doutrinador aclara que há possibilidade de rejeição da representação em algumas situações, tais como: o infrator ser criança ou contar com 21 anos de idade completos, estiverem ausentes os requisitos formais da representação, o ato descrito for atípico, entre outras.

O autor também elucida que são vedadas as citações por hora certa ou por edital, visto que, não localização do adolescente demanda ordem de busca e apreensão do mesmo. Todavia, o advogado poderá requerer a revogação da ordem, prestando compromisso de comparecer em juízo.

Ressalta-se, ainda, que a ausência dos pais ou responsável não gera nulidade processual, mas, sim, a necessidade de nomeação de curador de incapaz, conforme exposto por Ishida (2013).

“Art. 185. A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional.

§ 1°. Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no artigo 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima.

§ 2°. Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade” (ECA)

A internação provisória consiste em medida cautelar, imposta pelo juiz dado seu dever e tutela, não devendo exceder o prazo de 45 dias.

O jovem será privado de sua liberdade em estabelecimento específico de entidade própria, se esta não existir no local será encaminhado a comarca mais próxima que disponha desta unidade. Em última hipótese, o adolescente será mantido em compartimento separado em presídio público, elucida Ishida (2013).

“Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá a oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado.

§ 1°. Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.

§ 2°. Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.

§ 3°. O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contando da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas.

§ 4°. Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferir decisão.” (ECA)

Ishida (2013) deslinda o procedimento, caso haja representação por meio do MP, da seguinte maneira:

Representação, nos termos do artigo 184 do ECA;
Oitiva, realizada pelo juiz, do adolescente, bem com de seus pais ou de seu responsável, ocasião em que se verificará a possibilidade de remissão ou continuação do processo, nomeando-se defensor para tanto ou, ainda, imposição de internação provisória ou medida de semiliberdade (recurso cabível: apelo);

Constitui direito do infrator de entrevistar-se reservadamente com seu procurador e de manter-se em silêncio. A oitiva é um último meio de defesa antes da instrução. Assim que é finda torna-se possível a concessão da remissão.

No que tange a oitivas dos pais ou responsável, almeja-se, com isso, delinear o perfil do adolescente, conhecer sua relação familiar e social, de modo a determinar se a remissão é ou não viável e se a medida socioeducativa imposta surtirá efeitos.

Apresentação de defesa prévia e rol de testemunhas, até oito, no prazo de três dias, a contar da audiência de apresentação.

Em relação às ausências do promotor e do advogado, nenhuma gera nulidade, conforme doutrina predominante. Entretanto, haverá nulidade se o promotor não estiver presente na concessão da remissão.

No que concerne à concessão de remissão no caso de tráfico o STJ se posiciona da seguinte maneira:

“Mostra-se prematuro o deferimento da remissão, em razão da natureza do delito, bem como pelo fato de o menor ter se envolvido com o tráfico, o que revela a fragilidade em que se encontra no contexto familiar e social” (HC 139.950/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j.3-12-2009, Dje 1º-2-2010 (ANEXO).

Havendo necessidade de dilação probatória o magistrado, dita Ishida (2013), designará data para audiência de continuação. Lembrando que a mera confissão do adolescente não basta para a condenação, sendo inadmissível a desistência de provas em face dela.

“Art. 187. Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente, à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva.” (ECA)

A condução coercitiva é diferente da busca e apreensão, afirma Ishida (2013), esta é ordenada no caso do adolescente não ser localizado, ou ser imposta medida socioeducativa provisória privativa de liberdade, aquela, a chamada “condução debaixo de vara” é imposta na ocasião em que o infrator é localizado, notificado, mas, não comparece.

“Art. 188. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença.” (ECA)

A remissão, aclara Ishida (2013), somente poderá ser concedida depois de ouvido o membro do parquet, em qualquer momento processual, desde que, antes da sentença. Ela implica na extinção ou suspensão do procedimento. Aquela, apenas ocorrerá, em virtude da remissão própria ou com a remissão cumulada com a advertência, nas demais hipóteses ocorre apensa à suspensão procedimental.

“Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato ato infracional;

IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade.” (ECA)

O disposto neste artigo equipara-se, segundo Ishida (2013), à absolvição do CPP, e ocorrerá nas hipóteses de:

Inexistência do fato: o fato narrado como infração não existe;
Inexistência de prova de existência do fato: embora saiba-se que o fato ocorreu não há como comprová-lo;
Não constituir ato infracional: o fato narrado não é tipificado como crime ou contravenção penal;
Inexistência de prova sobre a participação do adolescente na execução do ato infracional: não existem provas de que ele tenha concorrido à prática do ato infracional.

“Art. 190. A intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade será feita:

I - ao adolescente e ao seu defensor;

II - quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor.

§ 1º. Sendo outra medida aplicada, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor.

§ 2°. Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença.” (ECA)

O artigo em análise possui relação direta com o artigo 392 do CPP, narra Ishida (2013): a intimação que determina a aplicação de medida socioeducativa de privação de liberdade é, em regra, feita ao próprio adolescente, bem como ao procurador constituído nos autos. Somente na hipótese de evasão serão intimados seus pais ou responsável. No entanto, a intimação será feita somente ao defensor caso a medida aplicada seja outra que não a internação ou a semiliberdade.

Quanto ao desejo de recorrer, se manifesta Ishida (2013) dizendo que o Oficial de Justiça, no memento da intimação, informará o adolescente a natureza da sentença, bem como, lhe perguntará pelo seu desejo de recorrer.

O conflito entre o adolescente e o seu advogado sobre o desejo de recorrer, deve prevalecer a vontade daquele que deseja, visando o princípio da ampla defesa, explica Ishida (2013).

Nesse sentido, o STJ se posiciona:

“É cediço, que o ECA existe para proteger a criança e o adolescente e, no caso de dissenso entre a vontade destes com a do defensor, intimado na forma do art. 190, I, ECA, deve prevalecer a vontade que melhor consulte os direitos do menor, no caso em pauta, a vontade do advogado, que interpôs o apelo.” (REsp nº 440.359/RS, j. 9-6-2003, apud Ishida, 2013).

A partir de publicada a sentença e tendo o adolescente condenado, assim como seu advogado, sido intimado, dar-se-á início à execução da medida aplicada.

7.2 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO

A internação é a medida socioeducativa mais rigorosa prevista, ela importa na total privação da liberdade do adolescente infrator. Desta forma, sua aplicação é excepcional, somente será imposta em “ultima ratio”, e se estiverem presentes os requisitos legais.

Tal medida é regulada pelos artigos 121, 122 e 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A aplicação da medida esta condicionada a três princípios basilares, narra Ishida (2013), quais sejam: Princípio da brevidade, segundo o qual a medida apenas deverá durar tempo necessário à readaptação do adolescente. Em razão deste princípio o prazo máximo da medida será de três anos e haverá liberação compulsória aos 21 anos de idade; Princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, provendo-lhe todos os recursos possíveis para garantir seus estudos e profissionalização; e o Princípio da excepcionalidade, que determina, coforme anteriormente exposto, a internação deverá ser imposta em último caso.

Nesse sentido:

“Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.

§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.” (Lei 8069/90)

Sobre o tema em testilha, Ishida (2013), em subtópico relativo ao procedimento de execução de medida socioeducativa, relata que, também, devem ser obedecidos os Princípios da Legalidade, da Prioridade às Práticas Restaurativas, do Individualismo da Medida Socioeducativa, da Vedação do Tratamento mais gravoso, da Mínima Intervenção, da Não Discriminação e do Fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Assim como no direito penal, o princípio da legalidade determina que nenhuma sanção será imposta sem a expressa previsão legal: “nulla poena sine lege”, em consonância com o inciso II, do artigo 5º da CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e o Princípio da Reserva Legal, o qual estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal.

No que tange aos princípios da vedação do tratamento mais gravoso, da individualização da medida e da mínima intervenção, todos derivam do princípio da legalidade, bem como do Princípio da Proporcionalidade, de forma que o adolescente não receberá tratamento mais rigoroso do que o previsto ao adulto, e a medida a ele aplicada deverá ser particularizada e compatível com suas condições pessoais: sexo, idade, condição física, grau de escolaridade, situação familiar, perfil, gravidade do ato praticado, entre outras, sendo que a aplicação da internação, como já explicito, deve ocorrer em último caso.

Os princípios da prioridade às práticas restaurativas e fortalecimento do vínculo com familiares e com a sociedade, por sua vez, implicam na adoção da justiça retributiva, visando restaurar o vínculo social e familiar, de modo que o adolescente se sinta incluído e não mais represente perigo aqueles que com ele convivem.

Todos esses princípios visam dar efetividade do Princípio basilar do ECA: Princípio da Proteção Integral.

O artigo 122 do Estatuto traz o rol taxativo de hipóteses em que a internação poderá ser decretada:

“Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.” (Lei 8069/90)

O rol subexamine é exaustivo, ou seja, a imposição de internação em situação não abrangida pelas hipóteses elencadas é inadmissível.

O ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, a exemplo do que ocorre com os maiores de 18 anos, merece ser apenado com mais rigor, dado o alto risco embutido na conduta e as gravíssimas consequências. É cabível, portanto, a internação no caso de homicídio, roubo, latrocínio, estupro, entre outros.

Porém, não é admissível no caso de prática de tráfico de drogas, por não haver em sua conduta violência ou grave ameaça. É o entendimento do STJ.

A reiteração de cometimento de infrações graves implica na existência de três atos infracionais graves, consoante posicionamento do STJ.

Ishida (2013) elucida que crimes graves não são essencialmente praticados com violência ou grave ameaça, admitindo outros como o porte ilegal de arma de fogo e o tráfico de drogas. Por ser uma conceituação “elástica” qualquer ato infracional considerado sério, perigoso, que afronte, de certa forma, a sociedade e a segurança podem ser admitidos nessa hipótese.

O terceiro inciso dita a possibilidade do emprego da internação-sanção. Ela será imposta caso o adolescente, sem justificação, desobedeça medida socioeducativa aplicada, diz Ishida (2013). Seu prazo máximo é de três meses e sua cominação prescinde de oitiva do adolescente. O STJ denomina-a de regressão (Súmula 265). Além disso, é proscrita a conversão da mesma em internação por prazo indeterminado.

Há, ainda, a modalidade provisória da internação, decretada no decorrer do trâmite processual e com duração máxima de 45 dias.

No entanto, o artigo 174 do ECA permite a imposição de internação em razão da gravidade do ato infracional e sua repercussão social, e para garantia de sua segurança pessoal ou da ordem pública.

A nosso ver, trata-se de uma norma penal em branco, haja vista que não há qualquer definição, especificação ou limitação à interpretação deste dispositivo, atribuindo ao mesmo tanta, ou maior, elasticidade do que o inciso segundo do artigo 122 do Estatuto.

A cartilha “Em defesa do adolescente” explica que não é unicamente a gravidade do ato infracional que justifica a aplicação da medida, também devem se considerados os fatores históricos e sociais do adolescente.

A privação da liberdade deverá ser efetuada em estabelecimento específico, em entidade exclusiva para adolescentes, estes, ainda, deverão ser separados de acordo com sua idade, sexo, porte físico e gravidade da conduta infracional praticada, conforme preceitua o artigo 123 do ECA:

“Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas”. (Lei 8069/90)

A cartilha “Em defesa do adolescente” descreve a trajetória que o adolescente internado percorre no decorrer da medida socioeducativa executada no Estado de São Paulo, a título de exemplo. A Fundação CASA é formada por unidades, compostas por Unidade de Atendimento Inicial (UAI), Unidade de Internação Provisória (UIP), Unidade de Internação (UI) e semiliberdade:

A UAI recebe jovens encaminhados de locais onde não existem estabelecimentos apropriados à internação, assim como os encaminhados pelas delegacias de polícia e os que possuem ordem de busca e apreensão. Aqui, os adolescentes estão internados de forma provisória, assim sendo, o prazo máximo de permanência é de 72 horas (03 dias);
Na UPI os adolescentes só poderão permanecer durante 45 dias, são aqueles que aguardam a definição processual;
Na UI os adolescentes podem permanecer até três anos, ou até o momento em que completarem 21 anos de idade, momento em que ocorre a liberação compulsória, são os adolescentes que estão em cumprimento de medida socioeducativa propriamente dita.

A cartilha ressalta que todas as unidades da Fundação CASA devem cuidar da integridade física e moral dos adolescentes internados, respeitando todos os seus direitos, primando por sua dignidade, prestando-lhe as assistências necessárias e cobrando o efetivo exercício de seus deveres.

Conforme disciplinado no ECA e no Regimento Interno da Fundação CASA, expõe a cartilha informativa, são direitos e deveres dos adolescentes durante a internação:

Direitos dos adolescentes internados: entrevistar-se reservadamente com seu defensor, e pessoalmente com o membro do parquet, solicitar providências de qualquer autoridade, bem como informações relativas à sua situação processual, ser tratado com dignidade e respeito, permanecer nas proximidades do local onde reside e de sua família, receber visitas, artigos de higiene, escolarização, profissionalização e assistência religiosa, realizar atividades culturais, esportivas e de lazer, solicitar proteção, quando em situação de risco, entre outros.

Cabe-nos aqui uma abordagem mais específica dos aspectos relativos à visita. Ainda sobre o explanado na cartilha supramencionada, o adolescente poderá receber visitas somente aos sábados ou domingos, salvo se autorizados em outro dia, em razão de impossibilidade em finais de semana, desde que, demonstrada a justa causa para concessão de tratamento diferenciado.

A visita terá o prazo máximo de quatro horas, em horários pré-estabelecidos pelo Diretor da Unidade e serão permitidas apenas três visitantes, exceto se houver acordo diferente.

Os visitantes deverão se submeter à revista pessoal e de seus pertencentes, salvo o advogado. Isso se deve a intenção de evitar que a pessoa adentre a unidade portando algum objeto proibido.

No que se refere aos deveres, temos: comportar-se adequadamente, respeitar seus monitores, funcionários, professores e quaisquer pessoas que tenha contato, participar de todas as atividades propostas, manter a higiene pessoal e do ambiente em que esta alojado, submeter-se a revista pessoal, de seus pertences, de avaliações determinadas pelo juiz, utilizar o vestuário concedido pela unidade, dentre outros.

O artigo 124 do ECA preceitua que no decorrer da privação da liberdade devem ser asseguradas assistências básicas ao adolescente.

Tais assistências, segundo cartilha “Em defesa do adolescente”, podem ser classificadas da seguinte forma:

Assistência Material: refere-se às condições mínimas de dignidade no seio da unidade, ou seja, a Fundação CASA deverá disponibilizar ao adolescente alimentação suficiente e balanceada, artigos de higiene pessoal e do local onde dorme e mantém seus pertences (escova de dentes, toalha de banho, uniforme, roupa de cama);
Assistência Educacional: funda-se na garantia de escolarização, em qualquer dos níveis educacionais, em compatibilidade com seu nível de conhecimento, e profissionalização, sem qualquer restrição, permitindo o acesso de todos dos materiais pedagógicos disponíveis, visando à recuperação da defasagem escolar do interno, que na maioria das vezes abandonou os estudos ou nem mesmo a eles foi apresentado;
Assistência Cultural e Esportiva: o adolescente terá acesso a todos as fontes culturais e esportivas, com o escopo de estimular o seu conhecimento, a prática de atividades esportivas e a socialização, visto que, na maioria das vezes, esses jovens não tem oportunidade de ter tal contato, pois, são excluídos socialmente.
Assistência à Saúde: deve haver ações educativas, preventivas, informativas e curativas, em consonância com a atuação do Sistema Único de Saúde.

No que tange os portadores de deficiência e às gestantes, eles receberão atendimento especializado, recebendo: total acessibilidade, medidas e atividades apropriadas, assistência pré-natal, perinatal e ao parto, direito a permanência com o bebê, sem qualquer restrição de amamentação, pelo prazo mínimo de quatro meses.

Assistência Social: assegura ao adolescente sua inclusão social, primando pela convivência em seu ambiente natural, principalmente no concernente à sua família;
Assistência Religiosa: o adolescente deve ter liberdade de crença e participação, permitindo-lhe o acesso, em locais apropriados, às celebrações.

A progressão é possível na internação.

No decorrer da internação, explica Ishida (2013) o adolescente é submetido a constantes avaliações, caso o relatório seja positivo, fundado na adequação, compreensão e adequação às atividades a ele apresentadas, importará na progressão, que pode se dar na substituição pela medida socioeducativa de semiliberdade ou liberdade assistida ou, ainda, ser liberado sem nenhuma medida e encaminhado para um programa para egressos, de modo a auxiliá-los no retorno ao convívio social.

7.3 PROIBIÇÃO DA INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTE TRAFICANTE

O TJSP admite a internação do adolescente em razão do tráfico de entorpecentes, por tratar-se de um crime equiparado ao hediondo. Em contrapartida, o STJ não a permite somente em virtude dessa equiparação. Em decorrência de tal entendimento foi elaborada a Súmula nº 492 do STJ:

A súmula determina que “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”.

Os ministros Og Fernandes, relator do Habeas Corpus (HC) 236.694, Marco Aurélio Bellizze, HC 229.303, Laurita Vaz, relatora do HC 223.113, Gilson Dipp asseverou em seu voto no HC 213.778, constituíram, por meio de seus posicionamentos, precedentes à elaboração da súmula ora estudada.

Conforme consta no site do STJ, esses foram seus entendimentos:

O ministro Fernandes esclareceu que a internação só é cabível se o ato infracional for praticado com violência ou grave ameaça; quando houver reiteração criminosa ou descumprimento de medida disciplinar anterior, conforme preceitua o artigo 122 do ECA, caso contrário, ela será ilegal.

O ministro Bellizze, elucidou a respeito da excepcionalidade da internação, a qual determina que a autoridade judiciária deve impor a medida socioeducativa menos gravosa ao adolescente e, somente em última hipótese, restringir seu direito de liberdade.

No caso do HC 229.303, o adolescente, que contava com 16 anos, foi apreendido na posse de 16 pedras de crack, por não ter sido caracterizada a reiteração criminosa (pelo menos três infrações anteriores), e não houve violência ou ameaça, foi determinada a manutenção da medida de liberdade assistida.

A ministra Laurita Vaz, esclareceu que a internação por prazo indeterminado não fundamentada suficientemente é ilegal e apenas a prática de ato análogo ao tráfico não possui previsão legal.

Por sua vez, o ministro Gilson Dipp afirmou em seu voto que a internação só é admitida nas hipóteses taxadas na lei e, ainda, asseverou que apesar do tráfico de drogas ser uma conduta com alto grau de reprovação, é desprovida de violência ou grave ameaça e a gravidade genérica do ato não permite a aplicação da medida mais gravosa.

Gomes e Souza (2013) explicam que a internação possui finalidade pedagógico-educativa, mas, não deixa de ter cunho sancionatório, pois possui caráter impositivo, ou seja, havendo a prática de ato tipificado como ilegal haverá a imposição da sanção, independentemente da vontade do infrator. Em virtude disso, o ECA limitou as possibilidades de internação para as elencadas no artigo 122.

Em razão de tal limitação e dos princípios da legalidade, da reserva legal, da intervenção mínima, da proteção integral do adolescente a súmula foi editada, visando assegurar a segurança jurídica processual.

Contudo, tal dispositivo legal gerou grande comoção social, pois o tráfico é crime de altíssima gravidade, destrói famílias todos os dias, ocasiona a prática de outros ilícitos penais. Nos dizeres de Cazerna (2012) “traficantes não andam armados, a arma deles é a própria droga”.

Entretanto, Cabette (2012) explica que embora o tráfico seja de suma gravidade, equiparado a hediondo, a prática de seu núcleo penal não implica no uso de violência ou ameaça, pois, constitui-se de mero comércio de substância ilícita, o que não permite a adoção da medida de internação, por não haver previsão expressa.

O mesmo autor admite que tal decisão acarreta inconformismo e uma sensação de que o Tribunal Superior estaria liberando a prática do tráfico para os menores, e taxa tal opinião como a “mais profunda e obscura ignorância das mais comezinhas regras jurídicas, inclusive aquela da divisão dos poderes, em que o Judiciário não legisla, mas dá cumprimento às normas legais”.

Cabette (2012), ainda, se manifesta sobre a atuação do judiciário, dizendo que se trata de um poder autônomo que não deve repetir, sem qualquer senso crítico e inobservância dos princípios inerentes a sociedade ou mesmo sem análise correlata do caso concreto, o simples texto legal.

O citado autor possui completa razão ao observar a essencialidade da análise crítica do ordenamento jurídico, assim como dos princípios sociais e humanitários.

Porém, tal senso crítico deveria notar a crescente inserção de adolescentes, cada vez mais jovens, no tráfico e a gravidade do “mero comércio ilegal” no âmbito social, que vem disseminando o uso de drogas e ocasionando o descomunal aumento da criminalidade que o circunda.

Nesse sentido, Cabette (2012) argumenta que admitir a internação desses menores que traficam acarretaria evidente infração ao Princípio da Proporcionalidade, pois, não haveria coerência entre a sanção aplicada ao maior e ao menor de 18 anos que praticam o mesmo ato - tráfico de drogas - visto que o STF já julgou admissível a liberdade provisória, por meio de fiança, aos imputáveis.

Em virtude disso, o autor afirma que o tratamento entre imputáveis e inimputáveis não possui grandes diferenças, pois, aquele poderá obter sua liberdade provisória, em um tempo razoável, a partir do posicionamento do STF. Dessa forma, o STJ, por meio de sua posição, está apenas agindo como garantidor da correta aplicação da lei em consonância com os princípios constitucionais, principalmente no que se refere ao da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade, de acordo com Capez (2007) é encontrado em diversos momentos no Texto Constitucional, por exemplo, quando: exige moderação da sanção aplicada para infrações menos graves (art. 98, inciso I), proíbe determinadas espécies de sanções (art. 5º, inciso XLVII), determina a individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI), e, ainda, quando demanda maior rigor a casos de maior gravidade (art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV).

Gomes (2013), no entanto, citando Rui Barbosa e Beccaria, elucida que já há violação ao princípio da igualdade, quando os inimputáveis são tratados como os imputáveis, porque os desiguais devem ser tratados desigualmente e cada crime deverá ser punido conforme sua gravidade.

Nota-se que, desde o início, o constituinte estabeleceu que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo, equiparando-os aos crimes hediondos.

Gomes (2013) exemplifica a gravidade do tráfico de drogas falando sobre seus efeitos, pois, sua magnitude levou o legislador a permitir a internação involuntária, por meio da Lei n. 10.216/2001, o que se justifica pela precisão de ajuda que o dependente possui, além da necessidade de ações pragmáticas e imediatas que a sociedade espera diante da urgência da questão.

“Tal internação é importante instrumento para sua reabilitação. Na rua, jamais se libertará da escravidão do vício. As alterações no elemento cognitivo e volitivo retiram o livre arbítrio. O dependente necessita de socorro, não de uma consulta à sua opinião.” (GOMES, 2013)

Espera-se que o Poder Público, fundando-se, também, no princípio da proporcionalidade, antes do direito á liberdade, faça prevalecer o seu direto à vida.

Tendo em vista tais aspectos podemos observar que o criminoso que pratica, usualmente, o tráfico ilícito de entorpecentes, corroborando com a disseminação das drogas e com o aumento das mazelas sociais não pode ser privado de sua liberdade, em virtude da ausência de proporcionalidade e previsão legal, ao passo que o usuário, que apesar de alimentar a prática do crime, não é o seu agente, mas, sim, mais uma vítima do vício, visto que, prejudica muito mais a si próprio do que a sociedade, é internado, com o escopo de ser tratado, recuperado.

Parecem-nos completamente infundadas tais medidas, pois, metaforicamente falando, se uma cidade fosse abastecida por água contaminada, que prejudicasse a saúde dos habitantes, causando-lhes grande mal e, em virtude disso, congestionasse o sistema de saúde, seus gestores, governantes, decidissem por tratar apenas das pessoas contaminadas. Desta forma, a água continuaria a abastecer a cidade e contaminar cada vez mais pessoas. Ou seja, o problema não é solucionado, pelo contrário, criam-se mais aflições. Isso se resume, em um antigo ditado popular “tapar o sol com a peneira!”

No mais, aclara Cabette (2012), que enquanto há possibilidade de existência de inconstitucionalidade no excesso da lei, oportunidade em que esta é por demais invasiva ou viola os direitos e garantias individuais, também pode ocorrer em razão de ausência de tutela protetiva por parte do Estado, que deixa de proteger bens jurídicos relevantes de modo apropriado.

Isso posto, é essencial que haja uma reforma legislativa, com vistas a conferir uma sanção mais rigorosa ao menor que comete tráfico de drogas, bem como aos maiores de 18 anos que pratiquem o mesmo delito, pois tal tolerância punitiva implica numa sensação de impunidade que só faz com que a criminalidade aumente a cada dia.

Corroborando tal pensamento Cabette (2012) diz:

“Se, dentro de um critério de proporcionalidade assim se considerar adequado e necessário, será o caso de reformas legislativas, por exemplo, prevendo no ECA a possibilidade de internação para o ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, inobstante a falta de violência ou grave ameaça, considerando seu caráter de equiparado a hediondo e sua gravidade “in abstrato” e abolindo da Lei 11.343/06 a causa de diminuição de pena do § 4º., do artigo 33. O que seria inadmissível é que o Judiciário não garantisse o cumprimento da legislação ora vigente e dos princípios a ela aplicáveis por força legal e constitucional.” (CABETTE, 2012)

Ainda, nesse sentido Moraes (1979) afirma:

“Assim, a necessidade de amor e proteção é uma realidade inegável, bem como o cuidado que deve merecer a personalidade do menor, mas isso não pode significar a ausência de responsabilidade social. Há, com efeito, necessidade de se salvar o menor, como há necessidade de se salvar o adulto. É o próprio homem quem está a merecer maiores cuidados, numa visão mais humanista e solidária. Assim, não se pode descurar a atenção que merecem aqueles que são alvos preferidos das atrocidades cometidas por menores. E se é inegável que o menor representa para a sociedade o seu ‘capital de reserva’, o que vai lhe garantir o futuro, é bom lembrar que não há futuro sem presente e nem presente sem passado. Assim o adulto que garante o presente da nação é, dentro dessa perspectiva, o ‘capital em aplicação’ que inegavelmente merece cuidados especiais, bem como não se pode descurar a dívida contraída para com os velhos que através de seu trabalho em dias pretéritos permitiram a construção do presente que se pretende tenha continuidade no futuro pelo trabalho dos jovens de hoje. Assim, não se justifica a preterição de certos contingentes populacionais em favor de outros, considerando-se a faixa etária e o possível benefício que virão a prestar à comunidade”. (MORAES, 1979)

Moraes (1979) reforça seu posicionamento afirmando que a absoluta igualdade não deve ser desejada, pois ocasionaria a injustiça, mas, também, a tolerância punitiva exasperada em relação aos inimputáveis, em razão, única e exclusivamente, de sua idade, é temerária. Tal tolerância ocasiona na sociedade a sensação de impunidade, fazendo com que nenhuma responsabilidade seja exigida dos jovens durante esse lapso temporal – entre a fase infanto-juvenil.

Isso ocasiona uma funesta consequência: “uma juventude sociologicamente parasita e principalmente sem propensão a exercitar o seu senso de responsabilidade” (MORAES, 1979).

A partir disso, verificamos que a apreensão do adolescente, e a consequente imposição da medida socioeducativa de internação, devido à ausência de expressa, clara e indubitável, previsão legal, bem como, a existência da Súmula 492 do STJ, não pode ocorrer, tendo em vista a preocupação com a manutenção da segurança jurídica, assim como, com a garantia dos princípios da legalidade, reserva legal, do devido processo legal e, principalmente, da proporcionalidade e da igualdade.

Tais princípios interligam-se, de modo que aproximam-se, de modo mais enfático, de serem uma garantia constitucional do que um direito individual, já que eles não tutelam, especificamente, um bem jurídico, mas asseguram ao particular a prerrogativa de repelir as imposições que lhe sejam conferidas, por quaisquer dos Poderes Públicos, por outra via que não seja a lei, explica Nucci (2013).

O princípio da legalidade é o precípuo, dentre todos, pois os demais nele se fiam. Este princípio, segundo Damásio (2009), é característico do Estado de Direito, constituindo uma garantia constitucional, é determinado pela ideia de que os Poderes Públicos: Executivo, Administrativo e Judiciário, somente podem agir de forma sublegal, infralegal, em conformidade com os dizeres legais.

Este princípio, narra Nucci (2013), funda-se na submissão e respeito à lei, formulada a partir do devido processo legislativo, com o escopo de combater o poder arbitrário do Estado e daqueles que o representam, uma vez que somente a lei pode criar obrigações para o indivíduo, haja vista que ela é expressão legítima da nação.

De acordo com os dizeres do mesmo doutrinador, todos os ramos do direito devem respeitar esse princípio, isto fica claro quando verificamos em seus diplomas legais a obrigatoriedade ou corolários da legalidade, como por exemplo: “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, não há crime ou pena sem prévia previsão legal.

Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. Para que a internação seja aplicada deve ser expressamente prevista na legislação.

Entretanto, a internação se faz necessária, tendo em vista a gravidade do crime de trafico de entorpecentes, que não só destrói a vida do usuário e de todos que o circundam, mas, também, da sociedade em seu contexto geral.

Afinal, o Estado também é vítima desse afrontoso delito, visto que, tem seu sistema de saúde e a segurança atingidos, deixando de assegurar a toda a sociedade direitos comesinhos de sobrevivência, descumprindo seu dever e arcando com os custos que esse mal ocasiona.

Há, no artigo 174 do ECA, uma brecha na legislação, a qual permite a manutenção da internação do adolescente infrator, em caráter cautelar, na hipótese de assegurar a ordem pública e de preservar a segurança do infrator.

Trata-se de uma interpretação subjetiva, uma vez que não há qualquer explicação do que é um ato grave, ou como se dá a repercussão social, ou a garantia da ordem pública.

Todavia, a legislação é clara quando se refere ao princípio da Reserva Legal e da Legalidade, os quais determinam a expressa previsão legal do ato e da pena, o que não ocorre no caso abordado.

Sendo assim, conforme anteriormente mencionado, Sannini (2010) relata que a autoridade de Polícia Judiciária, através de uma interpretação a “contrario sensu” da parte final do artigo 174 do ECA, deverá analisar a situação buscando o desenvolvimento digno do adolescente, cumprindo o estabelecido pelo próprio estatuto e pela CF/88.

É de suma importância apurar o caso concreto.

Leite e Ricci (2013) elucidam que por meio de uma adequada construção legal e jurisprudencial a internação do menor envolvido com o tráfico de entorpecentes se torna possível, seja na modalidade provisória, ou definitivamente. O magistrado, para validar tal decisão, deverá individualizar a conduta do agente, amoldando-a a uma das hipóteses previstas no ECA, seja pelo artigo 122, ou pelo 174.

O importante é buscar a melhor forma de reeducar o adolescente e, no caso do envolvimento com drogas, pela gravidade que o crime representa, a internação é a única solução viável.

7.4 IMPUNIDADE X INTERNAÇÃO

A sensação de impunidade dos adolescentes infratores, em razão da não aplicabilidade das sanções penais comuns, da liberdade compulsória e da quantidade mínima de tempo de cumprimento de medidas socioeducativas, faz com que as crianças e os adolescentes sejam, rotineiramente, aliciados a prática das mais variadas modalidades delituosas, especialmente no tráfico de drogas.

Hodiernamente, segundo Leite e Ricci (2013), nota-se que a não submissão dos adolescentes ao processo criminal constitui o essencial motivo para que criminosos imputáveis se aproveitem de crianças e adolescentes para prática do tráfico.

Diante disso, os citados juristas afirmam que o legislador, por meio de legislação específica e rígida, deve observar esse trânsito social e inibir tais condutas, para coibir os adultos que se valem desses jovens, além de punir com mais rigor os adolescentes que incidem nessa prática.

Nesse sentido:

“Os traficantes usam as crianças e adolescentes para o tráfico de drogas porque sabem que se eles forrem pegos pela polícia na prática dessa ação delituosa, não responderão a processo e nem serão objetos de investigação em inquérito policial, sendo somente passivos de uma ligeira apuração sumária ou sindicância. Consequentemente não serão presos em flagrante, podendo ser, se for o caso, apreendidos em flagrante nos termos do ECA. Com certeza não denunciarão o traficante que os contratou. Crianças e adolescentes trabalham para traficantes em troca de comida, recebendo alguns trocados para não passarem fome.” (Franco, 2003, apud Leite e Ricci, 2013)

De acordo com Leite e Ricci (2013) os adolescentes estão se vinculando ao mundo criminoso, principalmente traficando, em busca de inclusão social, evolução socioeconômica, aliados a total precariedade de valores, preceitos, e pela globalização que apenas os incentiva ao consumo sem limites, promovendo a chamada “coisificação do homem”, segundo o dito: o homem é o que ele tem!

Sob o mesmo diapasão:

“O jovem alijado desses bens materiais e seduzido pelo conceito de “ter” em vez do “ser”, acaba se tornando excelente mão de obra e alternativa para o adulto criminoso. Tal maior de idade pelos entraves naturais que a legislação lhe impõe, encontra terreno fértil na utilização de crianças e adolescentes no tráfico de drogas”.(LEITE e RICCI, 2013).

Ocorre que, apesar dos esforços legislativos, a sociedade sente uma grande disparidade de tratamento, ocasionando medo e certo descrédito quanto ao poder judiciário, graças as insuficientes medidas impostas.

“O ano de 2012 foi marcado pela ocupação de mais duas favelas no Rio de Janeiro e pela desocupação da chamada “cracolândia” em São Paulo As ações evidenciaram problemas recorrentes: o tráfico de drogas e número cada vez maior de usuários. Apesar da constatação, os recursos efetivamente desembolsados pelo governo federal por meio do Fundo Nacional Antidrogas (Funad) somaram apenas R$ 21,6 milhões. O montante equivale a somente 7% dos R$ 322,5 milhões previstos para 2012.” (MENEZES, 2013)

Além disso, os doutrinadores lembram que o analfabetismo, a desqualificação de mão de obra, o abandono familiar e o desamparo assistencial apenas os engajam nesse seio criminoso.

O ECA e a lei de drogas tem se mostrado insuficientes, precários, desatualizados e incompatíveis com a realidade social.

Nota-se que os adolescentes se tornaram os principais alvos do crime sob suas duas vertentes: tanto como usuários, quanto como traficantes.

Diante dessa realidade, Leite e Ricci (2013) concluem que o meio correto para combater o tráfico e reverter o atual quadro é a repressão estatal.

Sob esta perspectiva, ressaltamos que no momento em que o adolescente completa 21 anos de idade é liberado compulsoriamente da medida de internação, sendo irrelevante qual crime comete. Dessa maneira, o adolescente traficante nunca ficará mais de 3 anos internado ou passará dessa faixa etária no cumprimento da medida socioeducativa.

Capez (2007) propõe uma modificação legislativa, referente à alteração do limite de idade imposto, o qual passaria de 21 para 30 anos de idade, pois, dessa maneira, seria possível evitar a sensação de impunidade motivada pelo problema da liberação rápida do infrator.

O Excelentíssimo Doutor Marcos Carneiro Lima, antigo Delegado Geral da Polícia do Civil do Estado de São Paulo, em razão da onda criminal que tomou conta do Estado, se manifestou a respeito da situação do menor infrator, sugerindo uma alternativa ao problema, qual seja, que o adolescente seja apenado com medidas socioeducativas durante o lapso temporal referente a metade da pena aplicada ao adulto.

Em outras palavras: “Se um adulto comete um crime e a pena é de dez anos, a nossa opinião é que esse adolescente responda por uma pena de cinco anos”, diz Exmo. Dr. Marcos Carneiro Lima.

Em outra entrevista o delegado afirmou:

“O que eu defendo com relação ao adolescente: que ele responda, entre 12 e 18 anos, pela pena sendo a metade, então ele cometeu um homicídio, 30 anos de fosse adulto, 15 anos enquanto menor. Tudo bem.Ele tem quantos anos? 16. Então ele cumpre de 16 a 18 em sistema separado, para adolescente infrator e quando ele completar 18 anos, os outros 13 anos ele vai cumprir no sistema penitenciário. Deputado Major Olímpio, isso inibiria a ação daquele jovem irresponsável que tem a sensação que vai sair impune.”

O Exmo. Dr. Carneiro Lima, ainda, reforçou seu posicionamento em uma entrevista disponibilizada no youtube, com Major Olímpio: “[...] Está se dando ao adolescente a possibilidade de impunidade perante um crime grave”, e complementou:

“Fui acionado para comentar isso [Súmula 492 STJ] e eu disse claramente: nós vivemos em um Estado de Direito, decisão judicial é para ser cumprida, mas nada impede que haja crítica, em nível maior. A decisão judicial não tem o condão de tirar a lei da vigência, então deixei claro o seguinte: eu respeitava a decisão, do Superior Tribunal de Justiça, mas que, o Estado de São Paulo, a Polícia Civil, iria continuar aplicando a lei, ou seja, o adolescente pego fazendo tráfico de drogas, que é uma chaga na sociedade, só que tem um familiar envolvido com isso sabe o quanto isso é grave, esse cidadão seria colocado a disposição da justiça para ficar isolado e detido.

É o que nós estamos fazendo. Nós temos defendido que não se deve discutir a questão da menoridade penal, isso é uma coisa que envolve vários fatores, não só criminais, fatores sociológicos, fatores culturais, fatores biológicos.

Nós, apesar de já fazer um bom tempo, eu, ainda, me lembro que com 18 anos eu fazia algumas barbaridades que o senhor meu pai castigava de forma muito rígida. Por quê? Porque é típico da adolescência, da juventude, ter abusado, ousar, não medir as consequências. Só que eu sabia que os meus atos seriam punidos, e aí havia sempre essa contensão.

Hoje, o jovem não respeita os pais, a professora que era nossa segunda mãe, virou tia, e é desrespeitada e até agredida. E a sociedade está pagando um preço, que a sociedade fica refém do mal, fica refém da criminalidade. Nós, a grande maioria, cidadãos do bem, temos que reverter isso. De que forma? Voltando a valorizar valores que nunca poderiam ter se perdido.” (Exmo. Dr. Marcos Carneiro Lima, entrevista disponível no youtube, com Major Olímpio, transcrição nossa).

Indagado a respeito dos problemas com os menores infratores e sobre a redução da maioridade penal, o Governador do Estado de São Paulo: Geraldo Alckmin, segundo Grella (2012), disse que o debate referente a tal alteração legislativa "não daria em nada", mas, defendeu duas medidas que, em sua opinião, reduziriam a criminalidade.

O governador criticou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) por estabelecer o limite de três anos para internação do menor infrator, independentemente do ato infracional, e afirmou: "Para crimes mais graves, o limite tem de ser acima de 3 anos. Deveria chegar a 10." (ALKIMIN, 2012, apud GRELLA, 2012)

A segunda mudança proposta pelo nobre governante é a transferência do jovem da Fundação Casa para as penitenciárias comuns assim que completar 18 anos de idade. Ele reforçou que a Fundação Casa foi feita para abrigar apenas crianças e adolescentes. "Em todos os lugares do mundo é assim. Não pode misturar com outros presos."

Atualmente, o adolescente pode ser mantido na Fundação Casa até os 21 anos, se pratica a infração antes de atingir os 18 anos.

Alckmin (2012) disse, ainda, que aspira aumentar a quantidade de tempo imposto às medidas socioeducativas.

"Vamos fazer um trabalho para modificar a lei atual porque ela tem equívocos. O primeiro é que o menor fica no máximo três anos apreendido e sai com a ficha limpa, não importa quantos nem quais crimes cometa. A pena para crimes mais graves deve ser maior, para estabelecer um limite ao criminoso". (ALKIMIN, 2012, apud GRELLA, 2012)

A realidade é que o adolescente nas ruas, sem amparo, assistência, constantemente alijado pelos traficantes, cheio de ambições e desejos, jamais se libertará da escravidão do vício. A internação é de suma importância à sua reabilitação e reeducação.

O jovem precisa aprender que o crime não lhe proporcionará a vida que tanto almeja, pois ao passo que recebe dinheiro de forma fácil, sua saúde e segurança estão constantemente ameaçadas, assim como daqueles que o circundam, principalmente de suas famílias.

Esses jovens buscam, nesse meio, engajamento social, por vezes segurança e condições básicas de existência, de dignidade, procuram saciar seus desejos, ter poder e por fim ao seu medo.

Na cartilha Unicef (2013) o coordenador de pesquisa do Ilanud fala a respeito da redução da menoridade:

“Rebaixar a idade penal para que os indivíduos com menos de 18 não sejam utilizados pelo crime organizado equivale a jogar no mundo do crime jovens cada vez menores: adote-se o critério de 16 e os traficantes recrutarão os de 15, reduza-se para 11 e na manhã seguinte os de 10 serão aliciados como soldados do tráfico.”

Tal posicionamento corrobora o que o Exmo. Dr. Carneiro Lima (2012) afirmou, ou seja, a menoridade penal não deve ser reduzida, não se deve discuti-la, pois este problema envolve vários fatores, não só criminais, mas sociológicos, culturais e biológicos.

Esses adolescentes traficantes devem ser tratados de seus vícios, se for o caso, e reeducados.

Porém, infelizmente a visão de muitos de nossos legisladores se limita a medidas paliativas de solução, as quais ao invés de resolver o problema, apenas colaboram com o aumento das mazelas sociais.

A legislação deve ser alterada, atribuindo-se punição mais rigorosa ao adolescente que trafica, internando-o por mais tempo, e de forma obrigatória, pois, a sociedade clama, desesperadamente, por socorro.

Há, também, a visão de que a internação não é efetiva, não cumpre seus objetivos e apenas colabora para a formação de “delinquentes mais bem preparados”, a exemplo do que ocorre no filme “Pixote, a Lei do Mais Fraco”, de Hector Babenco (1981), que demonstra a trágica história de um menino de rua, abandonado por seus pais, obrigado a cometer crimes para se alimentar e em razão disso é internado, convivendo com todo o tipo de delinquentes, ele é reeducado, mas no mundo do crime, se tornando um pequeno traficante, com apenas 11 anos.

A respeito disso, Leite e Ricci (2013) afirmam que não podemos insistir em um discurso estéril, isto é, de que a instituição não regenera, ou de que o Estado deveria proporcionar condições sociais e educacionais ao menor. Os indivíduos com idade entre 16 e 18 anos de idade possuem, atualmente, plena capacidade de entendimento e de volição.

Se não houver a internação obrigatória do adolescente traficante, bem como o aumento do tempo no cumprimento dessa medida, oportunizando ao jovem o contato com a escolarização, profissionalização, cultura, lazer e esportes, boa alimentação, vestuário, segurança e saúde, o Estado, em mais essa oportunidade, será o maior responsável por fomentar a “fábrica” de criminosos e tóxico-dependentes.

Isso posto, propõe se que o adolescente que pratique infração análoga ao tráfico de drogas seja, imediatamente, internado e tratado; que o tempo de cumprimento da internação, em razão do princípio da proporcionalidade, seja a metade do tempo previsto ao imputável; que não haja liberação compulsória aos 21 anos, mas sim aos 30 anos de idade; que não haja proibição de extrapolação de 3 anos de internação.

Desse modo, a sensação de impunidade seria aniquilada, o jovem teria oportunidades escolares, profissionais, culturais, que não tem em seu meio social, percebendo que o crime não é a única forma de conseguir o que deseja.

No entanto, para que tais medidas sejam implementadas, se faz necessária uma alteração legislativa, com vistas a criar expressa previsão legal da internação no caso de tráfico de entorpecentes, bem como das demais sugestões, de forma a não ferir qualquer princípio, de ordem constitucional, em direito material ou processual, garantindo a reeducação do adolescente, tratando-o e reinserindo-o na sociedade e, ao mesmo tempo, protegendo a segurança pública e jurídica.

CONCLUSÃO

Nota-se que a violência deriva de inúmeros problemas sociais, que levam à prática de atos infracionais por adolescentes, cuja legislação específica demonstra-se insuficiente, não atendendo aos seus objetivos, quanto mais aos anseios sociais.

Em razão de tal falha, há uma crescente sensação de impunidade, que impulsiona a utilização dos adolescentes pelos adultos nas mais variadas modalidades criminosas, mas, especialmente, no tráfico de entorpecentes.

O menor tornou-se vitima da sociedade de consumo que o exclui por não se compatibilizar com os padrões capitalistas estabelecidos. Todavia, sequer as suas necessidades básicas de sobrevivência e dignidade são supridas, motivando-o ao cometimento de crimes, em virtude da falta de perspectiva.

As medidas socioeducativas elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, ao passo que trazem, em seu bojo, um caráter sancionatório impositivo, primam pela proteção integral do adolescente, princípio basilar do estatuto.

No entanto, essas medidas mostram-se insuficientes, sua duração é mínima, há liberdade compulsória e limitação de três anos de internação, o que gera um aumento gradual da criminalidade envolvendo adolescentes, ocasionando indignação popular e descrédito do Sistema Judiciário.

Recentemente foi elaborada a Súmula nº 492 do STJ, a qual proíbe a internação obrigatória do adolescente pela prática do tráfico de entorpecente, por si só.

Em virtude desses dispositivos legais, que se mostram, ao olhar leigo, como “motivadores criminais”, surgem, rotineiramente, movimentos exigindo maior rigor punitivo e discussões, como a redução da menoridade penal.

Entendemos que a solução mais prática e eficaz seria o agravamento das medidas socioeducativas, a obrigatoriedade da internação no caso de tráfico de entorpecentes, com a consequente revogação da súmula nº 492 do STJ, bem como o fim da liberação compulsória aos 21 anos e da limitação de 3 anos de internação.

A aplicação do principio da proporcionalidade, deve ser reanalisada, tendo em vista que tratar os desiguais de forma igual promove, apenas, injustiça.

Dessa forma, ao adolescente infrator deverá ser aplicada até a metade da pena prevista em abstrato ao crime por ele praticado em caráter de infração, ou seja se praticou um crime com pena prevista de 20 anos, deveria cumprir medida socioeducativa durante 10 anos.

Para que tais preceitos sejam implementados, imprescindível a alteração legislativa, promovendo a previsão expressa dos mesmos, de modo a não ferir os princípios da legalidade e da reserva legal, garantindo a segurança jurídica.

Logo, imperiosa a necessidade de amparo do adolescente excluído, envolvido no crime, promovendo sua internação, com o escopo de lhe assegurar uma vida digna, reeduca-lo para o convívio social, ensinando-o a ter consciência de seu papel como cidadão, colocando a sua disposição educação, profissionalização, cultura e lazer, de modo a lhe mostrar que existem outras formas de conseguir o que almeja.

Nota-se que para alcançar o resultado almejado, é essencial uma ação conjugada entre Estado, família, sociedade, escolas e conselhos tutelares, visando, sempre, a proteção integral do menor.

É evidente que a solução do problema não é fácil, entretanto mudanças são necessárias. Os adolescentes devem ser imediatamente retirados das práticas criminosas, mas, principalmente, da situação humilhante que vivem. Eles devem ser educados, pois, o adolescente criminoso de hoje, é o adulto criminoso de amanhã, ou seja, é o futuro da sociedade.

No entanto, acreditar que somente o reforço legislativo importa na resolução da problemática, levar-nos-á ao completo fracasso e a constante degradação social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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STJ edita súmula sobre internação de jovem infrator. Artigo do site Migalhas, elaborado em: 16/08/2012. Disponível: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI162048,71043-STJ+edita+sumula+sobre+internacao+de+jovem+infrator - Acesso em: 22/10/2013.

UNODC - United Nations Office on Drugs and Crime. Escritório de Ligação e Parceria no Brasil. O UNODC e a resposta às drogas. Disponível em: http://www.unodc.org/lpo-brazil/pt/drogas/index.html - Acesso em: 25/10/2013.

VADE MECUM. Estatuto da criança e do adolescente; Constituição Federal; Código Penal. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

1ª Turma – ECA: estudo do caso e medida de internação. Artigo do Portal Atualidades do Direito, elaborado em 8 de janeiro de 2013 16:05 - Atualizado em 28 de janeiro de 2013. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/blog/2013/01/08/1a-turma-eca-estudo-do-caso-e-medida-de-internacao/ - Acesso em: 22/10/2013.

A apreensão do adolescente em razão do tráfico de entorpecentes

“Em Minas, adolescente de 15 anos é preso pela 16ª vez” (Último Segundo – 27/09/2013).