INTRODUÇÃO:
A questão da legitimidade se situa na intersecção entre a moral, o direito e a política. Observam-se os critérios de fundamentação e validação nos diálogos de poder e de submissão das condutas em sociedade. Esses critérios transformam-se na medida dos pressupostos e contextos sociais de seus pensadores no decorrer histórico. A concepção mais ou menos racional de parâmetros de legitimidade tem seu nascer lastrado na necessidade de conformidade e na tranquilização social de um ordenamento jurídico.
Max Weber influenciará concepções posteriores de idealizadores da legitimação na sociologia do direito, ao defender a legitimidade com a dominação legal. Assim, Weber identificará o direito como um sistema racionalizado e neutro materialmente, cuja legitimação se constituiria numa racionalidade formalizada objetivando os fins propostos.
No liame de Weber, Hans Kelsen fará uma indissociabilidade entre legitimidade com legalidade. A legitimidade da ordem positivada repousaria na sua plataforma racional, autojustificadora e autorreferencial, isenta de disciplinas alheias ao direito. A base, validade e justificação do poder político é encontrada sobre um parâmetro de legitimação exclusivamente jurídica. Estado e ordenamento jurídico são confundidos e indissociáveis na visão Kelseniana.
Um contorno da legitimidade pela legalidade de pano decisionista é demonstrada por Niklas Luhmann, que determina a legitimidade na esteira da “disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido, dentro de certos limites de tolerância” (1980, p. 30), dialogando a conformidade dos procedimentos de decisão no sistema jurídico com o sua vertente funcionalista de sucesso ao mitigar expectativas sociais e decepções dos sujeitos processuais.
Para Habermas, numa abordagem comunicativa, a justificação da legitimidade da legalidade transcorre a linguagem - a ordem jurídica se legitima através de um procedimento comunicativo viabilizado por regras anteriormente consentidas pelas partes no palco político e jurídico. Todavia, traça-se anteriormente um lastro histórico da evolução do direito como reflexo da demanda social.
1. Poder Político e Estado de Direito:
Poder político e Estado de direito são institutos autônomos; plenamente distintos. Segue uma breve abordagem que permite uma diferenciação simplória dos sistemas de dominação problematizados com a autodeterminação individual em uma sociedade juridicamente organizada, cuja compreensão é necessária para uma melhor percepção do objeto de estudo.
1.1 O Estado Absolutista Legal:
O primeiro estigma do Estado Moderno se embasa na convergência de todos os poderes na figura do monarca, despontando as monarquias absolutistas (unidade político-jurídico pós-medievo), nas quais o Estado era materializado na figura do déspota, personificado pela frase “L’État c’est moi”, de Luiz XIV, o Rei Sol, que muito bem parafraseia o ápice do absolutismo francês (BAUMER, 1977, p. 177). Se consigna disso que o poder político é passível de exercício em um sistema legalmente ordenado onde este nãο fora delimitada pelo Estado de direito.
Aqui, o monarca ditava comportamentos e elegia as condutas lícitas, instrumentalizado pelo monopólio da força, seja pelo competência exclusiva do poder legislativo e jurisdicional no território dessas comunidades nacionais recém unificadas. Perceba que a translação para a era moderna, a ordem político-jurídica é extremamente alterada - e para fins desse estudo - mormente pela imposição do princípio da legalidade como crivo lastreador do direito válido e existente, seja justo ou não. Se fora "posta" por uma autoridade compreendendo competência legislativa, era válida.
O Estado Legal de direito caracteriza-se então como uma ordenação onde o direito é reputado à lei, tida, nas lições de Goyard-Fabre (2002, p. 376), em sua vertente formal e não substancial. Nesses moldes, a vinculação formal à lei era restrita a constituição do direito via forma de concepção jurídica, com conteúdo ilimitado, logo, sem menor medida de proporcionalidade e a tudo alcançando. Nas palavras de Cademartori (1999, p. 25), o ordenamento jurídico se impõe “[...] esvaziado de qualquer referente substancial ou material e passa a ser uma forma vazia a ser preenchida por qualquer conteúdo”.
É fundamental perceber que nesse Estado Legal moderno, o princípio da legalidade não encontra limites substanciais, sendo direito válido o formalmente legislado pela autoridade idônea.
1.2 O Estado de Direito Liberal:
Ato contínuo, o fenômeno histórico que Matteuci (1983, p. 688) alcunha de liberalismo jurídico, fora deflagrado pelas necessidades de um Estado que garanta os direitos dos indivíduos contra o uso arbitrário do poder pelos governantes. O núcleo do liberalismo jurídico consistiria nesse véu protetivo outorgados aos indivíduos. A Revolução Francesa é genericamente vinculada ao princípio da sobreposição do ideal liberal e seu novel modelo de estatal, pontilhando contornos pedagógicos da política e da ideologia do século XIX, sendo a revolução de seu tempo (HOBSBAWN, 1979, p. 71). Liderou - associada a outras revoluções de sua época - o Estado Liberal.
A ordem deflagrada pelo Estado Liberal tem como característica nuclear um mercado natural cujos seus integrantes atuam finalisticamente à realização de seus interesses individuais desembaraçados, minorando um mercado artificial, fadado às restrições sobre a produção (corporações de ofício) e calcado pela insegurança gerada pelo poder incontrastável do soberano (MOREIRA, 1973, p. 74).
Em virtude de seu marco abstencionista, a ação do Estado Liberal só é legítima se completamente necessária e esse marco de necessariedade só reputa-se configurado quando a ação estatal almeje a manutenção da segurança individual dos cidadãos (SANTOS, 1988, p. 19). Esse período perdurará até o ocaso dessa fase do capitalista. O espírito liberal será alvejado pela Primeira Grande Guerra, marco histórico da preponderância do Estado do Bem-Estar (LASKI, 1973, p. 172), com mitigação do Estado Liberal nas nuances descritas.
Destaca-se que a relevância desse subtópico repousa na percepção que o poder de governar aqui encontra um limite material mínimo, embora não fora outorgado à soberania popular, e como conceituado por Ronald Dworkin, se fragmenta (o Estado Liberal de direito) em núcleos textual legal e de direitos - que no caso, são os direitos da classe burguesa. O núcleo do texto se denota quando"[...] o governo, assim como os cidadãos comuns devem agir segundo essas regras públicas até que elas sejam mudadas, em conformidade com regras adicionais sobre como elas devem ser mudadas, que também são especificadas no conjunto de normas [...]" e no núcleo de direitos "[...] o Estado de Direito dessa concepção é o ideal de governo por meio de uma concepção pública precisa dos direitos individuais. Não distingue, como faz a concepção centrada no texto legal, entre o Estado de Direito e a justiça substantiva; pelo contrário, exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e o aplique [...]"(DWORKIN, 2001, p.7).
Poder político e Estado de direito são distintos institutos, cuja problemática da legitimidade da legalidade se encontra inerente a fase estatal e determinado contexto histórico, agregada com vícios simbióticos à sua própria operacionalização, tendo como consecutário as demandas sociais transformadoras.
2. A Medida da Legitimidade na Legalidade:
2.1. Considerações:
Objeto de análise, as formulações sociológicas de Estado jamais poderiam ser esgotadas nesse estudo. Traçam-se linhas gerais sobre alguns pensadores da temática, devido a contribuição destes à sociologia jurídica, que discorreram sobre a legitimidade do poder do Estado às luzes do direito.
A escolha não é por acaso. Weber pensou uma noção positivista de legitimidade que integra debates sobre o temática até hoje. Com base nele, Kelsen estuda a legitimidade na sua Teoria Pura do Direito. Já Habermas e Luhmann, nas suas medidas, representam o contraponto dessa teoria, abrindo a célula blindada em que Weber e Kelsen haviam trancado o sistema jurídico ao se utilizarem de um conceito positivista de legitimidade, para reafirmar a conexão entre direito, moral e política (Habermas) e a criação de consenso fictício em sociedades democráticas complexas, através de decisões judiciais contingentes com um mínimo de isonomia e que controlem expectativas sociais (Luhmann).
2.2. Legitimidade da Legalidade Weberiana:
Para Weber, não há um direito substancial que pudesse receber o nome de direito, independentemente de um aparato normativo. Por esse motivo a sua filiação ao positivismo, pois o direito é positivo, tendo em vista que não passa de uma forma coercitiva institucionalizada juridicamente. Com efeito, Hans Kelsen.
Em Weber, a legitimidade se extrai da legalidade na medida na fé no dever ser de uma norma (WEBER, 1999, p.26). A conduta humana em sociedade seria legítima porque é: (i) racional com relação a fins; (ii) racional com relação a valores; (iii) racional técnico-cientificamente.
Como ordenamento jurídico, o direito se impõe externamente por sua natureza coercitiva . A legalidade é uma legitimidade coercitiva, em Weber, e assim alude à questão do poder, que se revestido de legitimidade, é cumprido e torna-se em dominação legal.
O autor distingue essa coerção formal de qualquer materialização que venha a integrá-la (a forma jurídica). Observa-se, que o direito em Max Weber é uma unidade indissolúvel com a coerção, mas alheia de algum conteúdo. (WEBER, 1999, p.44). Essa concepção weberiana capitaneia uma legitimidade unicamente processual, onde a norma comportará uma fé na sua legitimidade em virtude do procedimento normativo pelo qual fora concebida, juntamente com outras razões.
2.3. Legitimidade da Legalidade Kelsiana:
Kelsen apenas admite o Estado como ordem jurídica. Tanto quanto Weber, Kelsen observa o direito é uma organização da força (KELSEN, 2000, p. 30). Todavia, em Kelsen, a validade de uma norma se confunde com sua própria existência, cujo Estado se sujeita a ordem jurídica que produz em si mesmo. Como o Estado precisa de legitimação, e para que isso se realize por vias da ordem jurídica, esta tem deve ser posta como uma ordem intimamente diferente de si mesma: o Estado seria um fato de poder; um Estado de direito.
O poder estatal seria a própria ordem jurídica. Para o publicista, os atos do Estado - vide criação de normas - são atos de sujeitos permitidos juridicamente para tanto. Numa frase: o direito se regula e se concebe. Por tudo isso, é importante observar que "Estado de direito", para Kelsen, seria um puro pleonasmo: "como organização política, o Estado é uma ordem jurídica" , com efeito, Estado e direito são a mesma coisa.
Nesse liame de Estado de direito, o autor assevera que, o Estado, como ordem coercitiva humana, não compreende conceitos como democracia e segurança jurídica, que integrariam seu conteúdo - à maneira jusnaturalista - e isso é inconcebível para o autor.
Kelsen não se preocupa com a legitimação da legalidade posta, pois a permeia com a eficácia, onde a legitimidade é apenas forma, justificando toda espécie de conteúdo, os quais somente se concebem pelo direito posto. Justiça só existe, para o autor, se legalmente considerada, cuja norma deve ser imposta na medida que deve ser imposta, só sendo injusta quando não imposta quando assim deveria ser. A justiça não se submete a substância da norma, mas à própria ordem jurídica. Em suma síntese, para Kelsen a legalidade é plena em si mesma.
2.4. Legitimidade da Legalidade Habermasiana:
Cada mudança percebida em um Estado de direito objetiva a solucionar um vício percebido como inerente a cada respectiva fase deste, decorrente de seu próprio funcionamento. Assim, a cada "momento estatal" se busca uma nova concepção idônea a sanar esses efeitos colaterais (vícios inerentes à própria instrumentalização de Estado). Veja, em um primeiro momento, o Estado ergue-se para resguardar a seara mercantil da burguesia emergente. Todavia, essa etapa concebeu o superdimensionamento do Estado, vício sanado pelos dois momentos seguintes, seguintes, que por suas oportunidades, perceberam mais problemas inerentes à sua própria operacionalização, como a problemática das minorias sobre os processos democráticos em um Estado democrático de direito.
A conclusão dessa esteira de vícios só se elucida se abordarmos as fases do Estado de direito em um viés procedimental e não material. Essa abordagem retoma à crítica de Weber à materialização do direito. Mas em Weber, tal materialização era consectária do detrimento da racionalidade jurídica, que seria sua formalidade. Toda materialização jurídica invariavelmente percebia valores, cuja racionalidade era inviável.
Habermas, formula uma racionalidade normativa também para a moral. Uma racionalidade procedimental, uma forma para a moral, que, segundo o autor, Weber foi incapaz de ver. Nessa procedimentalização formal da moral habermasiana, os malefícios da materialização do direito são mitigados por um procedimento autocorretivo, leia-se com racionalidade própria, produto da racionalidade comunicativa, cujos sujeitos processuais são destinatários e autores desses direitos.
À progressão de sua teoria da sociedade, Habermas afirma que os sistemas jurídicos modernos convergem para o processo juridicamente institucionalizado, cuja própria produção de normas é submetida a normas, cujo procedimento determinado, porém, indeterminado do ponto de vista do conteúdo, torna-se, logo, possível o surgimento pontual de decisões jurídicas obrigatórias” (HABERMAS, 1997, p.203), e tais decisões reclamam um conteúdo de fundamentação moralizada.
Esse conteúdo defendido é uma proposta para um processo, com qualidades procedimentais de nível de fundamentação, cuja racionalidade garante correção de qualquer decisão tomada de acordo com o procedimento, e em nada se confunde com orientações valorativas materiais.
Ressalta-se que Habermas conceitua sua legitimidade, apontando que o direito moderno não é impermeável à moral à política. Longe disso, é inter-relacionado com moral, restringida pela sua conexão com a política, que repousa a legitimidade do ordenamento jurídico positivado da nossa sociedade.
Por fim, Habermas admite que o diálogo complementar entre a narrativa moral e o direito positivo, embora operacionalmente necessária, não é hermética. O direito possui um sistema mais elaborado que a moral, logo, a elaboração política da vontade do legislador democrático não resulta apenas de premissas morais, devendo considerar uma rede comunicativa idônea a gerar compromisso, para que o direito suplemente as inconsistências funcionais da moral que produziria “resultados indeterminados do ponto de vista cognitivo e inseguros do ponto de vista motivacional” (HABERMAS, 1997, p. 313).
2.5. Legitimidade da Legalidade Luhmanniana:
Para Luhmann, as escolhas jurídicas são sistêmicas ante uma sociedade complexa, repleta de possibilidades. Essas escolhas, para atenderem seu feixe teleológico - a finalidade jurídica -, devem ser legítimas. Essa legitimação é a prontidão generalizada de submissão a essas normas, mesmo que o destinatário discorde de seu conteúdo.
O autor repulsa concepções externas ao sistema jurídico para legitimá-lo, perquirindo uma abstração congruente de expectativas - o objetivo do sistema jurídico - com a premissa de autorreferibilidade. Como generalizada, essa legitimação deve ser independente das inclinações pessoais de seus destinatários.
Com efeito, os dissidentes da norma serão compelidos a observá-la, com a manutenção da expectativa contra fática, com introdução ao aprendizado nas estruturas normativas. Observe que para lograr a legitimação do direito, tem-se como inerente o processo democrático na operação das seleções sistêmicas (decisões), compelindo a aceitação das normas jurídicas desembaraçadas de aceitação individual, apelando à eficácia generalizante da coerção física; e pela participação dos sujeitos em processos.
A coerção física permanece como via necessária à legitimação do direito, sendo “[…] instrumento de motivação altamente generalizável, que funcione sempre e independentemente das estruturas motivacionais individuais, e goze enquanto tal da confiança generalizada.” (LUHMANN,1985, p. 130). Com isso, se assegura a generalização de submissão a decisões materialmente indefinidas, cuja definição fundamenta-se em elementos interiores ao sistema: o procedimento. Esse último tem como a regulação das maneiras de eleição de decisões coletivamente obrigatórias, ao estabelecer os pressupostos de decisão - sustentáculo da funcionabilidade do direito.
3. Considerações Finais:
3.1. Qual Seria a medida da Legitimidade na Legalidade?
A resposta da pergunta está direcionada no diálogo da legitimidade com a justificação do poder. Poder (produto da soberania estatal) e legitimidade devem se complementar para a manutenção de uma sociedade complexa.
Destaca-se que Max Weber determina que o poder soberano do Estado sem legitimidade fica inerte e tende à implosão. Neste liame, Habermas assevera que sem as legitimações é inviável um sistema político assegurar a lealdade do corpo social.
Se a legitimidade for pressuposto do poder, nenhum governo erigiria sem legitimidade. Se o poder permanece sem legitimidade, esta teria natureza acessória e prescindível do poder. Doutro modo, se é elementar que todo poder aspira à manutenção no tempo, é notável como e por que o poder busca na legitimidade a perpetuação, pois esta efetiva o exercício do poder e mitiga ameaças sociais a esse.
Mesmo Estados totalitaristas recorrem ao recurso da legitimação, ainda que sofista ou retórica, para justificar sua autoridade política. Não obstante, a instabilidade constituída por contingências socioeconômicas pessimistas é (i) idônea seara para a impugnação do dominante, tanto quanto (ii) assevera as exigências de legitimação
Com o deflagrar da modernidade (e seus movimentos artísticos, intelectuais, etc.), vem a gradual racionalização da cultura europeia, e depois, da cultura ocidental, notando-se uma gradativa diferenciação e autonomização do saber humano. Com efeito, exige-se uma ideologia do poder desvinculado de recursos jusnaturalistas. O novo pressuposto ocidental repousa numa vertente da racionalidade, um edifício racional de vontades fundado no consenso.
Tratando da legitimação nos estados modernos, Habermas e Luhmann representam uma inclinação integradora, mas divergentes em pontos importantes. Para lidar com a infinitude de variações da complexa sociedade contemporânea, é cogente se apropriar de novos ideais epistemológicos (pesquisar criticamente fontes do saber), sem desprezar o caráter identificador do direito, sua normatividade
Por tudo isso, entendemos que a medida da legitimidade na legalidade se percebe na adaptação da hermética normativa do direito, a esse complexo de variáveis decorrentes de abordagens interativas que apresenta novas interpretações das teorias do direito e do processo. Isso não consigna extração da identidade do direito enquanto disciplina normativa independente, mas uma demanda de ajuste a um cada vez mais progressivo e exigente nível social de fundamentação deste.
Um reflexo dessa percepção política seria o superdimensionamento das democracias, que se revigoram em função dos crescentes caracteres de escolha que se outorgam em seu apreço. No direito, isso se vê na demanda por estruturas procedimentais mais permeáveis e participativos sem ignorar a rigidez e eficiência formalizada.
Em síntese, numa perspectiva minorada de Luhmann e mais tangente a Habermas, a medida da legitimidade na legalidade é o advento da exigência pela procedimentalização como uma pretensão social por regras transparentes, válidas e efetivas, excludente de arbítrios e aptas a gerar consenso e até dissenso, mas sempre honestamente. Se o procedimento só possui razão de ser tanto quanto cumpre sua função intrínseca ao sistema onde se insere, ao revés, não vemos apto ou cobiçável neutralizá-lo substancialmente, premiando uma legitimidade formal, muito menos ignorar seu papel social integrativo numa sociedade tão desigual e apta à corrupção como a nossa.
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