A responsabilidade civil no CDC pelo fato e pelo vício do produto ou serviço: características, diferenças e conseqüências[1].
Autores: NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO e
DÉBORA G. ARAUJO MORAES
Sumário: I – Introdução: responsabilidade objetiva e solidariedade (1. A responsabilidade objetiva como regra; 2. Solidariedade entre os fornecedores). II – Vício e defeito de produtos e serviços (1. Diferenças entre vício e defeito; 2. Responsabilidade pelo fato de produto). III – Responsabilidade do comerciante. IV – Das excludentes de responsabilidade (1. Não colocação do produto no mercado; 2. Inexistência do defeito apontado; 3. Culpa exclusiva da vítima ou de terceiro). V – A responsabilidade dos profissionais liberais. VI – Conclusão. VII – Bibliografia
I – INTRODUÇÃO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA E A SOLIDARIEDADE
(Débora Araújo)
1. A responsabilidade objetiva como regra
O Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva como fundamentos da reparação dos danos oriundos dos acidentes de consumo (arts. 12 a 14) e, o fez embasado na teoria do risco da atividade profissional como forma de socializar os riscos e de garantir a efetiva reparação dos danos causados ao consumidor. Por essa teoria, “quem introduz um risco novo na vida social deve arcar com eventuais conseqüências danosas a outrem, em toda a sua integralidade”.[2]
Embora o Código de Defesa do Consumidor tenha adotado a teoria do risco da atividade, onde a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço é objetiva, essa responsabilidade é mitigada em razão da possibilidade do fornecedor isentar-se do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das excludentes expressamente previstas, quais sejam: a não colocação do produto ou serviço no mercado; ou, que mesmo tendo colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; e, por fim, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 12, § 3° e art. 14, § 3°).
Pela teoria do risco da atividade ou risco proveito, quem desenvolve uma atividade com fins de lucros, tem que assumir as responsabilidades decorrentes da própria atividade. A lógica se encontra no fato de que se a atividade resulta em benefícios para seu empreendedor, nada mais justo que o mesmo assuma os riscos pelos prejuízos que, eventualmente, esta atividade possa vir a causar a outrem.
A adoção da teoria do risco proveito funda-se, portanto, na premissa de que as perdas decorrentes do dever de indenizar serão compensadas com os lucros obtidos na atividade negocial do agente causador do dano.
Embora utilizemos a expressão “risco proveito” como sinônimo de “risco atividade”, é preciso considerar que o dever de indenizar se assenta no fato de que, aquele que desenvolve qualquer atividade, há de se responsabilizar pelos danos que, eventualmente, sua atividade venha a causar a terceiros. A obtenção de proveito econômico na atividade desenvolvida, não é requisito para que se atribua ao empreendedor o dever de indenizar. Como corolário, inexiste qualquer óbice à responsabilização civil daqueles que venham a provocar danos, no exercício de atividades não-lucrativas. Logo, talvez devêssemos utilizar a denominação “risco criado”, expressão tão comumente utilizada pelo saudoso Caio Mario da Silva Pereira, que a defendia por entender que ela seria mais ampla e que permitiria à vítima uma melhor situação processual, na exata medida em que não seria obrigada a provar que a atividade rendia proveitos para seu idealizador.[3]
É importante salientar que o risco de que nos fala o Código de Defesa do Consumidor (art. 12 e 14, caput, in fine), está intimamente ligado ao dever jurídico de respeitar a integridade física, psíquica e patrimonial da vítima. Violado este dever jurídico, nascerá para o lesado o direito à indenização e, para o detentor da atividade, o dever de indenizar em razão de sua atividade. Nestas circunstâncias, não se discute a existência de culpa do agente, bastando à vítima demonstrar a ocorrência do dano e o nexo de causalidade, para fazer nascer o dever indenizatório, porquanto, trata-se de responsabilidade objetiva.
Esclareça-se por fim que, o dever de indenizar não decorre de nenhuma proibição do exercício de atividades perigosas, porquanto o diploma legal em apreço, não veda atividades perigosas; decorre tão-somente em razão dos danos que esta atividade possa vir a desencadear. O que a lei procura assegurar é que haja uma integral indenização, de tal sorte que aquele que, tendo sofrido um dano por defeito na realização daquela atividade, possa ter assegurado o direito à indenização, independentemente da discussão acerca da culpa do agente detentor da mesma.
Assim, a atividade de que tratamos, poderá ser potencialmente perigosa ou não. Nestas circunstâncias, o importante é considerar que, se a atividade normalmente desenvolvida for a causa do dano, obrigará o seu explorador a indenizar a vítima, independentemente da existência de culpa, somente se isentando de tal dever, se provar a ocorrência das eximentes expressamente prevista no Código consumerista.
2. Solidariedade entre os fornecedores
Quando a lei consumerista consigna que havendo mais de um autor da ofensa todos responderão solidariamente pela reparação do dano (art. 7°, parágrafo único), evidencia um dos aspectos mais relevantes em termos de responsabilidade civil, pois amplia substancialmente as possibilidades de efetiva prevenção e reparação de danos, tendo em vista que a lei faculta ao consumidor lesado a opção de demandar contra qualquer um dos participantes da cadeia de produção/distribuição do produto ou serviço causador do dano.[4]
Tendo em vista o permissivo legal, o consumidor pode escolher a quem demandar: pode propor a ação contra o fornecedor imediato, ou contra o fornecedor mediato ou, em última análise, contra todos os que, de alguma forma, participaram da cadeia de produção e distribuição do produto no mercado de consumo, quando então formar-se-á um litisconsórcio passivo facultativo (CPC, art. 46).
Se o consumidor optar por acionar somente um dos participantes da cadeia, no caso de procedência da ação e, não sendo este o responsável pelo dano suportado pelo consumidor, caberá a ele, depois de indenizar o consumidor, voltar-se contra o eventual responsável pela causação do dano, em ação de regresso, em processo autônomo ou nos mesmos autos (inteligência do art. 88 da Lei n° 8.078/90).
II – VÍCIO E DEFEITO DE PRODUTOS E SERVIÇOS
(Nehemias Domingos de Melo)
1. Diferenças entre vício e defeito
Diz o Código de Defesa do Consumidor que o produto ou serviço é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se pode esperar, considerando-se as circunstâncias quanto à sua apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se possa esperar e a época em que foi colocado no mercado de consumo (art. 12, § 1°, I a III e art. 14, § 1°, I a III).
Já com relação aos vícios de produtos ou de serviços, diz o mesmo diploma legal que os vícios são aqueles de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou que lhes diminuam o valor, além dos decorrentes de disparidades entre as indicações constantes na embalagem do recipiente ou da peça publicitária, autorizando ao consumidor exigir, na eventualidade de não sanado o vício, alternativamente e à sua escolha, a substituição do produto por outro da mesma espécie e qualidade ou, no caso de serviço, a reexecução sem custo adicional; ou a restituição da quantia paga; ou ainda, o abatimento proporcional do preço (art. 18, § 1°, I a III e art. 20, I a III).
Daí se pode concluir que a responsabilidade pelo fato de produto ou serviço (defeito de produto ou serviço), decorre do acidente causado pelo produto ou serviço que apresentando um defeito vem a ofender o consumidor ou utente, em seus aspectos físico ou psíquico. A noção de defeito, portanto está intimamente ligada a ocorrência de um acidente que atinja a vida, a segurança, a saúde, enfim, a incolumidade física ou mesmo psíquica das pessoas atingidas pelo evento lesivo, independentemente do dano material em face da inadequação do produto ou serviço. Anote-se por oportuno que, o Código quando trata dos defeitos de produtos ou serviços, procura estabelecer duas órbitas de proteção ao consumidor: a primeira e de maior relevo, no que diz respeito à incolumidade físico-psíquica do adquirente ou utente, e a outra, em razão da incolumidade econômica do adquirente em razão dos prejuízos relacionados com a qualidade do produto ofertado.[5]
Já no que diz respeito aos vícios, estes estão intimamente ligados a uma inadequação de produto que causa prejuízo econômico ao consumidor, seja em razão de disparidade entre o ofertado e o efetivamente encontrado, seja em razão da frustração quanto ao uso que dele se esperava, seja em razão da diminuição do valor do produto ou serviço em face de partes viciadas. Nestes casos o dano sofrido pelo adquirente é exclusivamente de ordem econômica de tal sorte que a lei lhe autoriza a trocar o produto, redibir o preço ou pleitear um abatimento no preço se desejar permanecer com o produto apesar do vício apresentado, quando não for possível o fornecedor sanar o vício.
Há situações em que um mesmo evento pode ser encarado como acidente de consumo ou como vício de produto dependendo, dos resultados advindos da utilização. Imagine-se a aquisição de um liquidificador que ao ser ligado à corrente elétrica vem a ter sua hélice desprendida e atinja o consumidor provocando-lhe corte na face. Nestas circunstâncias estamos diante de um fato de produto (acidente de consumo), indenizável a título de dano material, moral e estético (art. 12). Se o mesmo liquidificador, ao ser ligado apenas desprende sua hélice, porém a mesma não vem a atingir ninguém, estamos diante de um vício de produto, indenizável segunda as alternativas ofertadas pelo art. 18 da Lei n° 8.078/90 (troca, redibição ou abatimento).
Outro exemplo que pode melhor ilustrar a matéria é aquele de dois adquirentes de veículos zero KM que, aos saírem com seus respectivos veículos da concessionária se deparam com problemas de falta de freio. Um dos compradores, em razão da falta de freios, vem a colidir com outro veículo, sofrendo e causando danos ao proprietário do outro veículo. Neste caso estamos diante de um típico acidente de consumo que autorizará o adquirente do veículo a pleitear as verbas indenizatória por dano moral e material eventualmente sofrido. Já o outro comprador, ao sair do páteo da concessionária e adentrar à pista de rolamento, descobre que o veículo está sem freio porém, usando freio motor, vem a estacionar o veículo sem sofrer ou causar danos. Nestas circunstâncias estamos diante de um vício de produto que autoriza o consumidor a pleitear o conserto do veículo, no prazo máximo de trinta dias que, em não ocorrendo, justificará exigir a substituição do veículo, a restituição da quantia paga ou o abatimento proporcional no preço.[6]
Em resumo: se em razão do defeito do produto ou serviço, ocorre um acidente que vem a atingir a incolumidade física ou psíquica do adquirente ou utente, estamos diante de um fato de produto ou fato de serviço ou ainda, de um acidente de consumo. Se o produto ou serviço adquirido frustra a expectativa de uso em razão de disparidades nele contida, ou se há um vício que lhe diminui o valor ou utilidade, há somente prejuízo de ordem material em razão da diminuição de expectativa de uso do produto ou serviço, portanto estamos diante de um vício de produto ou serviço.
2. Responsabilidade pelo fato de produto
O nosso Código de Defesa do Consumidor adotou, como regra, a teoria do risco da atividade, onde a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço é objetiva (art. 12 e 14, caput), ainda que mitigada em razão da possibilidade do fornecedor isentar-se do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das excludentes expressamente previstas, quais sejam: a não colocação do produto ou serviço no mercado; ou, que mesmo tendo colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; e, por fim, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (arts. 12, § 3° e 14, § 3°).[7]
Em face do Código de Defesa do Consumidor ter adotado a responsabilidade objetiva como regra, o consumidor apenas necessita provar a ocorrência do dano e o nexo causal ligando o dano ao produto ou serviço, para fazer nascer o dever indenizatório que, neste caso, recairá no detentor da atividade regularmente desenvolvida. Assim, fica dispensada a realização da prova da conduta culposa do fornecedor de produtos ou serviços pelos acidentes causados, pouco importando a figura do dolo ou da culpa em suas modalidades tradicionais (negligência, imprudência ou imperícias).
A superação do princípio indenizatório fundado na culpa é, sem dúvida nenhuma, um dos maiores instrumentos de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo, tendo em vista que no passado recente, muitas situações danosa ficavam indenes, em face da impossibilidade de comprovação da culpa ou dolo do detentor da atividade.
No caso de fato de produto ou serviço e sendo identificado o fabricante, ou produtor, ou importador do produto ou serviço que causou o dano, o consumidor pode contra esse se voltar (art. 12, caput). No caso em que essa identificação seja impossível, deverá se voltar contra o comerciante que, in casu, é responsável subsidiariamente (art. 13).
Quando se tratar de vícios de produtos ou serviços, poderá acionar, indistintamente, uns e outros, quer dizer, qualquer um dos participantes da cadeia de distribuição do produto ou serviço (art. 18 e 20, caput). Sendo assim, pode acionar o fornecedor mais próximo, qual seja, o comerciante que será responsabilizado tanto quanto o fabricante no caso de vício na fabricação de um determinado produto, por exemplo.
III – RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE
(Débora Araújo)
A responsabilidade do comerciante merece um capítulo à parte e deve ser analisada considerando-se dois aspectos diferentes: a) no que diz respeito aos acidentes de produto, sua responsabilidade é subsidiária (art. 13); já no tocante aos vícios sua responsabilidade é solidária (art. 18).
Veja-se que a responsabilidade do comerciante pelo acidente de consumo somente ocorrerá nos casos em que não se possa identificar claramente o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador do produto (art. 13, I e II) ou nas situações em que produto seja perecível e não tenha sido armazenado com as cautelas devidas (art. 13, III).
Nas circunstâncias elencadas no art. 13, I e II, a responsabilidade do comerciante será subsidiária, pois ele somente responderá na impossibilidade de identificação dos outros participantes da cadeia de produção/distribuição do produto, pelos danos eventualmente causados aos consumidores.
Já com relação ao previsto no inciso III, a responsabilidade se dá por fato próprio, já que decorrente de uma possível falha de guarda e conservação do produto. Neste último caso, em face da impossibilidade de determinação quanto ao momento em que possa ter se deteriorado o produto, quis a lei autorizar o consumidor a acionar, à sua escolha, o comerciante ou qualquer dos nominados no caput do art. 12, quais sejam: o fabricante, o produtor ou o importador do produto, de sorte que aquele que venha a indenizar, ainda que não tenha responsabilidade sobre os fatos, poderá se voltar em ação regressiva contra o efetivo causador do dano (art. 13, parágrafo único).
Diferentemente quando tratar-se de vícios de produtos pois nesse caso, a responsabilidade do comerciante é solidária conforme estipula o caput do art. 18, ao preceituar que os “fornecedores” respondem solidariamente. Neste caso, o consumidor prejudicado pode escolher quem aciona, se o fornecedor mediato ou o fornecedor imediato, tendo em que vista que todos podem responder pelos vícios de qualidade ou quantidade.
IV – DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE[8]
(Nehemias Domingos de Melo)
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), ao tratar da responsabilidade civil do fornecedor pelos defeitos de produtos (art. 12) e de serviços (art. 14), prevê expressamente que a responsabilidade de reparação pelos danos causados aos consumidores, em face dos produtos ou serviços colocados no mercado de consumo, independe da existência de culpa, logo trata-se de responsabilidade objetiva.
Anote-se que a responsabilidade que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor (de produtos ou de serviços) é um dever de qualidade e de segurança. Isto quer dizer que aquele que coloca um produto ou um serviço no mercado tem a obrigação legal de ofertá-lo sem risco ao consumidor no que diz respeito à sua saúde, à sua integridade física e ao seu patrimônio.
Nestas circunstâncias, a isenção do dever de indenizar somente ocorrerá se o fornecedor, de produtos ou de serviços, provar que não colocou o produto no mercado (art. 12, § 3°, I), ou que mesmo tendo colocado o produto no mercado ou fornecido o serviço, não existe o defeito apontado (art. 12, § 3°, II e 14, § 3°, I), ou ainda, que o dano decorrente se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 12, § 3°, III e 14, § 3°, II).
Frise-se ademais, que em havendo mais de um causador do dano, todos responderão solidariamente a teor do que dispõe o art. 7°, parágrafo único e o art. 25, § 1°, da lei consumerista, cabendo ao consumidor escolher se demanda o fornecedor mediato, imediato ou todos envolvidos na cadeia de produção/circulação. Evidentemente que o fornecedor que vier a cumprir com a obrigação de indenizar, terá direito de regresso contra os demais participantes do fato lesivo indenizado. Contudo, deverá servir-se de processo autônomo ou ainda que se sirva dos próprios autos que originou sua condenação, terá que fazê-lo depois de atendida a reivindicação do consumidor visto que o Código proíbe, expressamente, a denunciação à lide (art. 88, da lei 8.078/90).
Como expresso alhures, o Código de Defesa do Consumidor previu, de maneira expressa, as eximentes elencadas em seu corpo normativo (art. 12, § 3°, no que diz respeito produtos e art. 14, § 3°, no que diz respeito serviços). Abordaremos cada uma das excludentes expressamente previstas no Código de Defesa do Consumidor, sua amplitude e compreensão dentro do contexto da moderna doutrina consumerista brasileira.
1. Não colocação do produto no mercado
É importante destacar inicialmente que há uma presunção legal de que o produto colocado em circulação foi introduzido na cadeia de consumo pelo fornecedor, contudo, esta presunção pode ser ilidida pela contraprova.
A toda evidência que, se o fornecedor enquanto fabricante, construtor, produtor ou importador, não introduziu no mercado de consumo o produto viciado ou defeituoso, não poderá ser responsabilizado pelos danos dele decorrente.
Situações que podem ser excepcionadas são aquelas decorrentes de roubo ou furto de produto defeituoso, desde que não se possa culpar o fornecedor em virtude da culpa in vigilando ou in eligendo. Outra situação possível de exemplificar como excludente é a que se refere a produtos falsificados, em que marca e sinais são adulterados e colocados em produtos que são comercializados em detrimento, tanto do fornecedor quanto do consumidor.[9]
Ao fazer suas considerações sobre as causas de exclusão da responsabilidade ora em comento, Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin preleciona que “é até supérfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsáveis legais não colocaram o produto no mercado”, porque não haveria nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor, concluindo ao depois, que esta regra fica mais evidente quando se trata de “produtos falsificados que trazem a marca do responsável legal ou, ainda, para os produtos que, por ato ilícito (roubo ou furto, por exemplo), foram lançados no mercado”.[10]
O magistrado Rizzatto Nunes considera que no primeiro exemplo não haveria excludente porquanto sempre seria possível enquadrar o fato na culpa in vigilando ou in eligendo, quando então, não caberia indagar sobre a culpa já que a responsabilidade é objetiva. Para aquele mestre, a única exceção é no que diz respeito aos produtos falsificados, até por tornar o fornecedor parte ilegítima para figurar no polo passivo, porquanto é o vendedor quem deve ser responsabilizado, tanto na órbita do direito penal quanto civil.[11]
2. Inexistência do defeito apontado
O dever de indenizar, quando falamos do fato do produto ou de serviço, tem como pressupostos a existência de um “defeito” e a ocorrência de um “dano” relacionado ao defeito apontado. Por conseguinte, se o produto não apresentar nenhum defeito que possa diminuir-lhe as qualidades ou quantidades, não causando nenhum dano ao consumidor, não se poderá falar em indenização.
Como preleciona Paulo de Tarso Vieira Sanseverino que “não basta que os danos sofridos pelo consumidor tenham sido causados por um determinado produto ou serviço. É fundamental ainda que esse produto ou serviço apresente um defeito, que seja a causa dos prejuízos sofridos pelo consumidor”, para depois concluir que “o defeito do produto ou do serviço aparece como um dos principais pressupostos da responsabilidade do fornecedor por acidentes de consumo”.[12]
Conforme o escólio de Fábio Ulhoa Coelho, no caso de inexistência de defeitos, caberia ao “empresário demonstrar que o produto fornecido ao mercado não apresentava qualquer impropriedade, seja na concepção, execução ou comercialização”.[13]
Significa dizer que, à luz do Código de Defesa do Consumidor, principalmente em se tratando de fato do produto ou do serviço, a responsabilização do fornecedor é objetiva. Conseqüentemente, o consumidor, em ação de responsabilidade civil decorrente de acidente de consumo, somente precisará provar a existência do dano e o nexo causal que o liga ao produto ou serviço que adquiriu.[14]
3. Culpa exclusiva da vítima ou de terceiro
As hipóteses assinaladas no inciso III, § 3° do art. 12, da Lei n° 8.078/90, assim como no inciso II, § 2° do art. 14, exclui a responsabilidade do fornecedor, se ficar provado que o acidente de consumo se deu em razão da culpa exclusiva da vítima ou por ação exclusiva de terceiro, porquanto não haveria nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor do produto ou serviço.
Neste caso o que o Código prevê é a possibilidade de exclusão de responsabilidade decorrente do uso inadequado de produto seja pelo próprio adquirente, seja por terceira pessoa. Mas não é somente o uso inadequado que poderá exonerar o fornecedor do dever de indenizar, pois poderão ocorrer também outras hipóteses, tais como: o consumidor ser negligente ao manusear o produto; não seguir as instruções de uso; entregar o produto para uso a pessoa não recomendada; consumir o produto com validade vencida, dentre outras.
Conta-se que nos Estados Unidos da América, uma senhora, após dar banho em seu gatinho, o teria colocado para secar dentro do forno microondas. Resultado da experiência: o gatinho teria explodido. Nestas circunstâncias, resta evidente a irresponsabilidade do fornecedor pelo ocorrido, que somente aconteceu em face do uso do produto para fins que não é recomendado.
No exemplo apresentado é forçoso reconhecer que, se o usuário por moto próprio resolve exacerbar os riscos, expondo-se a acidentes que, em condições normais, o produto ou serviço não ofereceria, não se pode responsabilizar o detentor da atividade na exata medida em que, tendo ocorrido acidente, o mesmo não decorreu dos riscos da atividade oferecida, mas sim em face do uso inadequado promovido pelo próprio usuário.
Já fizemos este alerta, porém cabe repetir: O Código de Defesa do Consumidor não proíbe o fornecimento ou comercialização de produtos ou serviços perigosos, apenas exige do fornecedor que sejam ofertadas ao consumidor, de forma clara, correta, ostensiva, precisa e em língua portuguesa, com todas as informações de uso adequado do produto ou serviço (art. 31 do CDC). Se o consumidor é negligente, não se pode premiar sua falta de diligência, responsabilizando quem não contribuiu para o evento danoso.
No que diz respeito ao terceiro, necessário se faz que seja pessoa estranha à relação de consumo, entabulada entre o consumidor e o fornecedor. Isto é, não pode ser enquadrado como terceiro o empregado, o preposto ou o representante autônomo; Da mesma forma o comerciante varejista ou atacadista de que trata o Código de Defesa do Consumidor (art. 13), não poderá ser considerado terceiro porque é parte integrante do ciclo de fornecimento do produto ou do serviço.
Esclareça-se por fim que, pelo disposto no art. 34, do mesmo diploma legal, o fornecedor de produtos ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos, assim como, a norma do art. 7°, parágrafo único e o art. 25, § 1° estipula que, na eventualidade de mais de um causador do dano, todos deverão responder solidariamente. Assim, também por este prisma, o comerciante não pode ser considerado terceiro.
V – A RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS
(Débora Araújo)
A responsabilidade civil dos profissionais liberais, por falhas na prestação de serviços, deve ser fixada mediante a apuração de culpa, é o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 4°). Assim, a responsabilidade é subjetiva constituindo-se em exceção à regra geral ínsita na lei consumerista.
Desta forma, em qualquer ação indenizatória manejada contra profissional liberal se exigirá de seu proponente, além da demonstração do dano e do nexo causal, a prova da culpa do fornecedor de serviço, em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia.
Importante esclarecer que profissional liberal é o prestador de serviço que atua em nome próprio, fazendo do exercício de sua profissão uma ferramenta de trabalho e de sobrevivência, sem vínculo de subordinação com aquele que o remunera. Dentre estes se pode enquadrar o médico (com algumas exceções), o advogado, o engenheiro, o dentista e o arquiteto, dentre outras. Verifica-se assim, que somente o profissional que age em nome próprio pode se beneficiar da exceção legislativa do Código de Defesa do Consumidor, não se podendo estender tal preceito às pessoas jurídicas às quais estejam vinculadas ou prestem serviços.[15]
Em face da definição de profissional liberal que formulamos, questão que emerge de tal conceito é saber se somente se enquadraria neste conceito os profissionais liberais tradicionais, detentores de título universitário, ou se seria possível enquadrar também outros prestadores de serviços tais como o encanador, o eletricista, a cabeleireira e a costureira, por exemplo. Neste particular aspecto, partilhamos da opinião daqueles que, como o mestre Rizzatto Nunes, entendem que o enquadramento no conceito de profissional liberal deve se dar pelas características da prestação do serviço e não pelo enquadramento da profissão regularmente instituída.[16]
Outro aspecto importante que releva comentar é que, conforme esclarece Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, “O Código é claro ao asseverar que só para a 'responsabilidade pessoal' dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar em hospital responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apurada objetivamente”.[17]
Assim, a exceção somente se aplica ao Professional liberal pessoa física que atua em nome próprio, pois se estiver atuando em nome de uma pessoa jurídica esse serviço perderá a pessoalidade e, no caso, a empresa responderá objetivamente, ainda que o serviço tenha sido prestado por um profissional liberal.
VI – CONCLUSÃO
(Nehemias Domingos de Melo)
O Código de Defesa do Consumidor promoveu uma verdadeira revolução nos conceitos até então vigentes no direito brasileiro, principalmente ao instituir a responsabilidade civil objetiva fundado no risco criado, com fundamento para a reparação integral dos danos sofridos pelos consumidores de produtos ou serviços.
A idéia central é que o detentor da atividade deve responder pelos riscos que sua atividade possa causar a outrem, sem que seja necessário perquirir sobre a sua eventual culpa, isto porque, em muitas situações, devido principalmente à sua vulnerabilidade, o consumidor se verá impossibilitado de demonstrar a negligência, imprudência ou mesmo imperícia daquele que tenha introduzido no mercado um produto ou serviço.
Cabe ainda destacar que, pela regra contida no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor também se encontra protegido o terceiro que mesmo não fazendo parte da relação direta de consumo, possa sofrer um acidente decorrente de falhas no produto ou serviço. Este é utente, também chamado bystander, que o Código equipara a consumidor para efeitos de indenização.
Como afirmamos anteriormente, a aprovação da Lei n° 8.078/90 provocou uma verdadeira revolução nas concepções vigentes no direito pátrio, notadamente no que diz respeito à responsabilidade civil e às regras processuais, impondo alguns postulados que visam facilitar o efetivo exercício dos direitos do consumidor. Foi com base no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4°, I) que o legislador pátrio fez inserir uma série de normas protetivas, todas como decorrência direta do princípio constitucional da isonomia, segundo a qual os desiguais devem ser tratados desigualmente, na exata proporção de suas desigualdades, sob risco de assim não fazendo, não se obter a almejada igualdade preconizada.
Dentre estes postulados, pela importância, destacamos os seguintes:[18]
- Principio da boa-fé objetiva, pelo qual se exige das partes que procedam segundo um mínimo lealdade e padrão ético e em estrito respeito às leis (art. 4°, III), decorrendo deste princípios outros deveres anexos tais como: o dever de informação, de lealdade, de cooperação mútua e de assistência técnica.
- A possibilidade de cumulação do dano moral com o dano patrimonial, de forma efetiva, isto é, integral e sem tarifação, com vista a efetiva prevenção e reparação de danos individuais ou coletivos (art. 6°, VI).
- A inversão do ônus da prova, à critério do juiz, como forma de facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6°, VIII).
- A inversão do ônus da prova ope legis no que diz respeito ao fato de produto (art. 12); fato de serviço (art. 14) e quanto a veracidade da informação (art. 38).
- A possibilidade de utilização de todos os direitos possíveis, fixados em leis, tratados ou regulamentos, desde que sejam mais favoráveis ao consumidor, bem como dos princípios gerais de direito, da equidade, da analogia e dos bons costumes (art. 7° caput).
- A solidariedade entre todos os participantes da cadeia de produção e distribuição de produtos ou serviços ao mercado de consumo, bem como aos causadores de danos, ampliando e facilitando a possibilidade de sucesso nas ações que versem sobre ressarcimentos de danos propostas por consumidores (art. 7°, § ún., art. 18, caput e art. 25, § 1°).
- A responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços em face de acidentes de consumo envolvendo o consumidor, o utente ou qualquer outra pessoa eventualmente atingida pelo evento danoso (art. 12, art. 14 e art. 17 c/c art. 6°, VI).
- A solidariedade entre todos os participantes da colocação do produto ou serviço em circulação, incluindo-se o comerciante, no que diz respeito à reparação em face dos vícios de produtos ou serviços (art. 18 e 20).
- A segurança da garantia legal, independente do termo expresso assumido pelo fornecedor, vedado também a sua exoneração, mesmo que por cláusula contratual expressa (art. 24).
- A expressa proibição de inserção, nos contratos, da cláusula de não indenizar (art. 25).
- A desconsideração da personalidade jurídica com o fim de assegurar a efetiva reparação de dano (art. 28).
- A responsabilidade solidária do fornecedor por seus prepostos ou representantes autônomos, em face da teoria da aparência (art. 34).
- A expressa determinação de que a garantia contratual, quando ofertada de forma expressa pelo fornecedor, é complementar à garantia legal (art. 50).
- A expressa previsão de nulidade no que diz respeito às cláusulas consideradas abusivas (art. 51 e seus incisos).
- A possibilidade de proposição de ações coletiva com vista à reparação e prevenção de danos, não só pelos entes públicos bem como por entidades representativas e até por órgãos despersonalizados, tudo em nome da defesa dos interesses da coletividade (art. 81).
- A possibilidade de propositura de quaisquer tipos de ação, desde que assegurem a defesa dos interesses tutelados pelo Código (art. 83).
- A proibição de denunciação à lide, prevista no Código apenas no que diz respeito aos comerciantes (art. 88 c/c art. 13, Parágrafo único), porém alargado sua aplicação em face da interpretação doutrinária e jurisprudencial vigente.
- A facilitação da defesa do consumidor com o estabelecimento de foro privilegiado, em se tratando de ação por responsabilidade civil, visto que a demanda poderá ser proposta no foro do domicílio do autor (art. 101, I).
VII – BIBLIOGRAFIA
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Coord. Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991
COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994.
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
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SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002.
NOTAS
[1] O presente artigo é o resultado da pesquisa realizada em setembro de 2008, para a elabora do seminário que foi apresentado pelos dois autores na Universidade Metropolitana de Santos - UNIMES, no curso de Mestrado em Direito. Disciplina: Curso de Direito Material do Consumidor, como exigência parcial para obtenção do título de Mestrae em Direito, sob a orientação da Professora Dra. Mirella d’Ângelo Caldeira.
[2] Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil nas relações de consumo, p. 42.
[3] Caio Mario da Silva Pereira. Responsabilidade civil, p. 285.
[4] Esta regra vem reafirmada no artigo 25, parágrafos 1° e 2°, do CDC.
[5] Ver Silvio Luis Ferreira da Rocha, Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro, p. 64.
[6] Cf. Rizzatto Nunes, Curso de direito do consumidor, p. 168
[7] Sobre as excludentes de responsabilidade, ver item IV do presente trabalho.
[8] Nehemias Domingos de Melo, Dano moral nas relações de consumo, p. 19-23.
[9] Partilha da mesma opinião Jaime Marins e Sílvio Luís Ferreira da Rocha.
[10] Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, p. 65.
[11] Rizzatto Nunes. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 172.
[12] Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, p. 265.
[13] Fábio Ulhoa Coelho. O empresário e os direitos do consumidor, p. 93.
[14] Cf. Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, op. cit., p. 65.
[15] Cf. Antonio Herman Vasconcelos e Bejamin, Comentários ao código de proteção ao consumidor, p. 79-80.
[16] Rizzatto Nunes. Comentários Código de Defesa do Consumidor, p. 206.
[17] Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin. Op. cit., p. 80.
[18] Nehemias Domingos de Melo, Dano moral nas relações de consumo, p. 12-13.
