Governo Federal através da Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020, edita normas trabalhistas para o ENFRENTAMENTO DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA, em conformidade com o Decreto Legislativo, em decorrência da pandemia do COVID-19, que são as seguintes:
Celebração de Acordo Individual escrito: O art. 2º da referida Medida Provisória determina que durante o estado de calamidade pública, empregado e empregador poderão celebrar acordo individual escrito para garantir o vínculo empregatício com preponderância sobre os demais instrumentos normativos (acordos e convenções coletivas), legais e negociais devendo respeitar as normas e princípios da Constituição Federal.
Necessário observar que, a referida Medida Provisória não faz menção aos sindicatos, figuras essenciais quando se trata de negociação, permitindo que empregado e empregador sozinhos, sem, portanto, a intermediação dos sindicatos, ajustem entre si.
Por outro lado, outros dispositivos previstos na CLT, já tratam do ajuste de acordo individual escrito, entre eles o art. 59 caput, § 5ª e art. 59-A, ambos da CLT.
Quadra ressaltar que o artigo 611-A da CLT, inserido no ordenamento jurídico através da Lei 13.467 de 2017, então reforma trabalhista, estabeleceu o negociado sobre o legislado, quando afirmou que acordos coletivos e convenções coletivas se sobrepõem à lei. Agora, com o advento da Medida Provisória 927, temos o acordado individual se sobrepondo ao negociado e ao legislado.
É importante esclarecer, que em razão da situação emergencial causada pela pandemia do COVID – 19, as partes (empregado/empregador), poderão estabelecer novos critérios para a execução do contrato de emprego de forma consensual, desde que não viole ou afronte a norma constitucional, principalmente, em relação aos direitos sociais estabelecido no art.7º, da Constituição Federal.
No entanto, deve ser respeitado os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e os procedimentos éticos, devendo somente ser validado o acordo individual escrito, para as hipóteses de comprovada insuficiência de recursos financeiros por parte da empresa empregadora, em decorrência da crise provocada pelo COVID-19.
A Medida Provisória, no art. 3º, elenca ainda, uma série de medidas a serem adotadas no âmbito empresarial de forma unilateral com o objetivo da manutenção do vínculo empregatício, através dos seguintes procedimentos:
I) Do Teletrabalho, Trabalho Home Office e Trabalho remoto - A prestação de serviço em regime de teletrabalho, é prevista na CLT (art.75 – A, 75-B, 75–C, 75- D, 75-E), que estabelece a prestação de serviços preponderante fora das dependências do empregador, que não constitui por sua natureza trabalho externo, permitindo a alteração do trabalho presencial (nas dependências da empresa), para o trabalho home office, desde que haja o consentimento do empregado, privilegiando o estabelecido no art. 468 da CLT.
Flexibilizando a regra do artigo 75 e seguintes da CLT que dispõem sobre teletrabalho, a MP nº 927/2020, por sua vez, determina enquanto permanecer o estado de calamidade pública, em decorrência do coronavírus, que o empregador poderá a seu critério alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e posteriormente determinar o retorno ao regime presencial, independentemente, da existência de acordos individuais ou coletivos, ou seja, não há a necessidade da concordância do empregado, sendo ato unilateral do empregador, ficando dispensado o registro prévio da alteração no contrato de trabalho.
Para tanto, o empregador deverá tomar as seguintes medidas:
- Notificar o empregado com antecedência mínima de no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico;
- Contrato escrito, determinado o fornecimento dos equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho, bem como o reembolso de despesas arcadas pelo empregado, podendo o empregador, fornecer o os equipamentos tecnológicos em regime de comodato, arcando com as despesas de infraestrutura, não caracterizando, portanto, verba de natureza salarial;
- O tempo destinado ao uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada normal do empregado, não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, com exceção se houver previsão em acordo individual ou coletivo.
II) Da antecipação das férias individuais - A MP 927/2020, prevê a possibilidade de antecipação das férias individuais, desde que, o empregado seja comunicado com uma antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, e não com 30 dias de antecedência conforme artigo 135 da CLT, por escrito ou por meio eletrônico, com indicação do período a ser gozado pelo empregado, estabelecendo ainda, o seguinte:
- As férias não poderão ser gozadas em período inferior a cinco dias corridos;
- Podem ser concedidas ainda que o período aquisitivo não tenha sido adquirido pelo empregado;
- O empregado e empregador poderão negociar a antecipação de períodos futuros de férias, por acordo individual escrito;
- Para os trabalhadores que pertencem ao grupo de risco do coronavírus (COVID 19), aos mesmos serão priorizados o gozo de férias individuais ou coletivas;
- Enquanto permanecer o estado de calamidade pública, o empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data do pagamento da gratificação natalina, prevista no art. 1º, da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965;
- O pagamento da conversão do abono pecuniário de férias ficará sujeita à concordância do empregador;
- O pagamento da remuneração das férias, em razão do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias;
- Na hipótese de dispensa imotivada do empregado, o empregador pagará as férias não adimplidas, juntamente com o pagamento dos haveres rescisórios.
III) da concessão das férias coletivas - O empregador, durante o estado de calamidade pública, a seu critério, poderá conceder férias coletivas, devendo notificar o conjunto de empregados afetados, com uma antecedência mínima de quarenta e oito horas, não aplicando-se o disposto no artigo 139, § 1º da CLT que prevê que as férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.
Não há necessidade de comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos representativos da categoria profissional de que trata o art. 139 da CLT, quando, via de regra, exige-se a comunicação com antecedência de quinze dias.
IV) Do aproveitamento e da antecipação de feriados - A MP nº 927, traz a possibilidade dos empregadores poderem antecipar o gozo dos feriados federais, estaduais, municipais e distritais não religiosos (07 de setembro, 15 de novembro, dentre outros), não podendo estabelecer esse critério para os dias santos previstos em lei, com previsão legal no art. 2º, da Lei nº 9.093/95, bem como os feriados religiosos municipais, os quais somente poderão ser objeto de antecipação, desde que haja a concordância do empregado, mediante acordo individual escrito.
O empregador, para tanto, deverá notificar, por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados, com a antecedência mínima, de quarenta e oito horas, com a indicação expressa dos feriados que serão gozados de forma antecipada.
Existe ainda, a previsão para que os feriados possam ser utilizados em compensação do saldo de banco de horas.
V) Do banco de horas - Em relação ao banco de horas, a Medida Provisória estabelece o regramento de compensação de jornada, entre empregado e empregador, através de acordo individual ou coletivo, devidamente formalizado, podendo haver a compensação até dezoito meses, contados do encerramento do estado de calamidade pública, excetuando a regra normal prevista na legislação consolidada, no art. 59, § 5º, que determina a compensação através de acordo individual até o máximo de 06 (seis) meses, ou por acordo coletivo, pactuado com o sindicato representante da categoria dos trabalhadores, desde que tenha validade por um ano, com base no art. 611 A, inciso II, da CLT.
Observa-se que fica estabelecido o regime especial de compensação de jornada por meio de banco de horas, através de acordo individual ou coletivo escrito, podendo compensar os dias não trabalhados até dezoito meses, contados da data do encerramento do estado de calamidade pública provocado pela pandemia do COVID-19.
A compensação para recuperação do tempo que foi interrompido, poderá ser feita por prorrogação de jornada, no máximo até duas horas, não podendo exceder as dez horas diárias, cabendo ao empregador determinar a compensação, independentemente de norma coletiva ou acordo individual.
VI) Da suspensão de exigência administrativa em segurança e saúde no trabalho - Vale registrar que os exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, deixam de ser obrigatórios, enquanto permanecer o estado de calamidade pública, com única exceção do exame demissional que deverá ser realizado.
Por sua vez, todos os exames anteriormente mencionados serão realizados, no prazo de sessenta dias, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.
No que diz respeito ao exame demissional, esse pode ser dispensado, se houver exame médico ocupacional no prazo de cento e oitenta dias que antecedem a demissão.
VII) Do recolhimento do fundo de garantia por tempo de serviço - É importante frisar que a Medida Provisória determinou a suspensão da exigibilidade do recolhimento do FGTS pelas empresas das competências de março, abril, e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, as quais poderão ser recolhidas em até seis parcelas mensais, com vencimento a partir de julho de 2020, observado o disposto no caput do art. 15 da Lei nº 8.036, de 1990. Não haverá incidência de atualização de multa e dos encargos previstos para os recolhimentos fundiários, com base no art. 22 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
VIII) Da fiscalização orientadora pelos auditores fiscais do trabalho- Em razão da crise ocasionada pela pandemia do COVID-19, pelo prazo de 180 dias contados a partir da data da entrada em vigor da referida medida provisória os Auditores Fiscais autuarão tão somente de forma orientadora. Exceto nas seguintes irregularidades:
- Falta de registro da CTPS do empregado;
- Situação de grave e eminente risco;
- Ocorrência de acidente de trabalho com óbito;
- Trabalho em condições análogas ou infantil.
No que pertine ao art. 18 da MP 927 que tratava do programa de qualificação profissional, suspendendo o contrato de trabalho por quatro meses o referido artigo foi revogado pela MP 928 de 23 de março de 2020, não produzindo mais efeitos jurídicos
A Medida Provisória em análise pode ser aplicada aos empregados em geral, domésticos, terceirizados, estagiários e aprendizes.
Como visto, a MP 927, flexibiliza normas trabalhistas, excepcionalmente, no estado de calamidade pública, em decorrência do COVID -19, objetivando a manutenção do contrato de trabalho, entre as partes (emprego e empregador), permitindo a negociação por acordo individual escrito de forma a possibilitar os critérios de ajuste contratuais, tomando-se por base os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com o fim precípuo pela sobrevivência da empresa e dos postos de trabalho, tão importantes nesse momento de recolhimento e isolamento social.
Recomendamos que nenhuma decisão mais drástica seja tomada de imediato, pois o momento é de cautela e observação, priorizando sempre as medidas com menor repercussão e dano.
Referências
BRASIL, Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Planalto.gov. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm, acesso em 24 de marco de 2020.
BRASIL. Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 23 mar. 2020.
BRASIL. Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 mar. 2020.
