O objetivo central do presente trabalho é realizar um estudo sobre ordem econômica e cartéis por meio dos textos normativos legais do Brasil, importante tema dentro do Direito Empresarial, bem como entender o funcionamento da economia de mercado e a proteção que este tipo de modelo econômico necessita para a garantia de um Estado de Bem-estar Político-social.
Traz-se ao debate os princípios constitucionais norteadores da ordem econômica brasileira, de forma a demonstrar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu limites protetivos à atividade econômica, valorizando o trabalho e a livre iniciativa, cabendo ao Estado apenas intervir quando for para proteger interesses importantes ao país ou interesses da coletividade.
Também é proposto, neste estudo, observar as formas de repressão e combate à formação de cartéis, prática criminosa que inibe, limita ou impede a livre concorrência, ferindo, de pronto, os princípios constitucionais que fundamentam a concorrência privada e o Estado liberal econômico.
A ordem econômica brasileira
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, trouxe os princípios que disciplinam a ordem econômica nacional, estabelecendo que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
A Carta Magna, portanto, compreende as diretrizes que alicerçam uma economia de mercado de ordem capitalista, visando assegurar a todos uma vida digna consubstanciada numa justiça social igualitária.
Outro ponto a ser observado neste contexto é que a economia brasileira, sendo um modelo que privilegia o livre mercado, visando a apropriação privada dos meios de produção e a iniciativa privada, com pouca interferência estatal, está direcionada ao bem-estar – ao chamado Welfare State, em inglês –, onde a razoabilidade de relativização está entrelaçada ao princípio da soberania nacional, de modo que o país esteja, também, consonante aos países estrangeiros.
Todos os princípios constitucionais visam trazer ao Estado e à sociedade a organização econômica necessária para o equilíbrio da ordem política, econômica e social, uma vez que o país, ainda que como Estado liberal, não pode deixar de cumprir seu papel de regulação e planejamento econômico, de modo que este aja direta ou indiretamente em situações de interesse, onde a segurança do próprio Estado de Bem-estar e os interesses sociais sejam prioridade ante a atividade privada.
A intervenção do poder público
Como supramencionado, a legítima interferência do Estado na economia está amparada pelos princípios constitucionais trazidos pela Constituição Federal de 1988. Mais especificamente, a interferência do poder público, quando legítima, é fundamental para que questões relevantes sejam previamente sanadas antes de atingirem a ordem econômica do país.
Como sabido, o Estado é o detentor da responsabilidade de oferecimento de serviços essenciais à sociedade. A estrutura econômica privada não compete com o serviço público, mas sim, agrega. Numa economia de livre concorrência, há a possibilidade de o Estado repassar serviços de sua competência ao particular. Entretanto, o fiscaliza e interfere quando há vícios a serem sanados no âmbito econômico.
O Estado, atuando como agente normativo e regulador, tem como objetivo primordial a fiscalização, o incentivo e o planejamento direcionados ao setor privado. As intervenções estatais, por seu turno, estão pautadas no conjunto normativo que incentiva a livre concorrência e regulamentação econômica.
Contudo, há importante intervenção do Estado quando se trata do setor de base da economia estatal, de maneira que possa haver repressão ao abuso do poder econômico que tenha por finalidade a dominação do mercado e dos meios de produção, que vise eliminar a concorrência ou, ainda, ante ao aumento arbitrário de lucros.
Por fim, mesmo que o Estado deva estar alheio à efetiva exploração da atividade econômica, não pode se distanciar ou estar indiferente às determinações constitucionais que o impõe a tutelar o interesse público, cuidando para que o social não fique sob a violência do capitalismo e do mercado.
Os limites da intervenção do Estado no domínio econômico estão elencadas nos artigos 173 e 174 da Constituição Federal, onde está determinado que só é possível que o Estado explore a atividade econômica quando for imprescindível para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo definido em lei. Além disso, deve o Estado atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica, cumprindo seu papel nas funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
Formas de controle do Estado
A atuação do Estado no domínio econômico pode acontecer de diversas formas, mas sempre objetivando por em prática a política econômica já positivada.
A legislação, na redação do artigo 36 da Lei 12.529/11, dispõe de expressa redação às espécies de infração à ordem econômica, quais sejam: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva a posição dominante.
A maior autoridade de proteção à concorrência é o Conselho Administrativo da Defesa Econômica (CADE), entidade autárquica vinculada ao Ministério da Justiça.
O CADE é a última instância no âmbito administrativo responsável pela decisão final sobre matéria concorrencial, tendo, a princípio, a função de desempenhar papel preventivo, repressivo e educativo frente a situações de abusos à ordem econômica. Faz-se, aqui, um parêntese para maior contextualização das atribuições do CADE.
O CADE
O papel preventivo do CADE está em analisar as operações de fusões, incorporações e associações de qualquer natureza entre os agentes econômicos.
O CADE deve analisar os efeitos jurídicos dos negócios efetuados entre as empresas, de modo que não haja prejuízo ou restrições à livre concorrência. Caso sejam identificados vícios nos negócios que possam prejudicar a concorrência, o CADE tem o poder de impor restrições à operação como condição para que o negócio seja aprovado. Essas restrições consistem em, por exemplo, determinar alienação total ou parcial dos bens de capital envolvidos, alteração contratual ou obrigações de fazer ou não fazer.
Já o papel repressivo do CADE diz respeito a analisar condutas anticoncorrenciais. Estas condutas estão elencadas no Regimento do CADE. Nos casos em que o CADE age de forma repressiva, visa conter práticas que violam a ordem econômica, quais sejam: cartéis, venda casada, preços predatórios e acordos de exclusividade.
Cabe salientar que as concentrações de mercado tais como monopólios e oligopólios não constituem infração ou ilegalidade sob o prisma do antitruste. Estes mercados, porém, constituem um risco à atividade concorrencial em si, devendo, portanto, serem monitorados de maneira mais enfática, de modo a garantir a preservação da livre concorrência.
O papel educativo do CADE, por seu turno, tem por objetivo promover a cultura concorrencial em parceria com instituições educacionais, institutos de pesquisa e afins, de modo com que haja maior interesse em estudar a área concorrencial.
A tutela penal da ordem econômica
A política brasileira de defesa da concorrência e de proteção contra a formação de cartéis está disciplinada pela Lei 12.529/2011 (Lei Antitruste ou de Defesa da Concorrência) e pela Lei 8.137/1990. Esta dirige-se à tutela penal, que define crimes contra à ordem tributária e econômica e às relações de consumo, enquanto aquela prioriza a tutela da administração que norteia o mercado e a economia e práticas anticoncorrenciais.
A legítima proteção que se busca por meio da criminalização de condutas que ofendem a atividade econômica tem por objetivo tutelar interesses além dos individuais. Por isso, elas estudam e analisam não somente sob o âmbito jurídico – mas também administrativo -, aqueles comportamentos nocivos que trazem maior dano à coletividade, não apenas lesionando o bem jurídico de cunho individual.
Crimes contra a ordem econômica: o caso dos cartéis
A Lei 12529/11 está estruturada na repressão às infrações à ordem econômica por meio do controle de condutas e da prevenção às infrações à ordem econômica por meio de controle de estruturas. Como apresentado, são vários os crimes contra a ordem econômica. No presente texto, contudo, se tratará apenas acerca dos cartéis.
Os cartéis são acordos ajustados entre entes concorrentes cujo objetivo é estabelecer preços acima daqueles determinados pela força de mercado, de modo que os lucros provenientes sejam elevados e usufruídos de forma unilateral, ofendendo diretamente a ordem econômica em detrimento e o bem-estar do consumidor.
Entretanto, nem todo tipo de prática entre concorrentes é denominada cartel. Existem acordos que não inferem na livre concorrência, mas, sim, trazem maior eficiência e produtividade à atividade de mercado.
O cartel, a princípio, age como monopólio. Entretanto, como já mencionado, atividades de monopólio não constituem, por si só, ofensa à ordem econômica e financeira.
A Lei 12.529/11, na dicção de seu artigo 36, traz as infrações administrativas à ordem econômica, tendo o legislador procurado abranger de forma ampla as diversas condutas que poderiam caracterizar a formação de cartel.
A resolução do CADE sobre o assunto, por sua vez, traz as mais diversas normas que possam definir o que constituem práticas restritivas que são suscetíveis de repressão, demonstrando que tais práticas podem ser de ordem vertical ou horizontal. A primeira diz respeito às restrições impostas pelos ofertantes aos demandantes e a segunda, de caráter anticompetitivo, implica na adoção de mecanismos que restringem a entrada de competidores nocivos ao mercado.
As condutas mais usuais de práticas entre ofertantes aos demandantes são a fixação de preços para revender, acordos de exclusividade, venda casada e discriminação de preços. As condutas restritivas horizontais, por seu turno, tentam reduzir ou eliminar a concorrência de mercado, quer seja por meio de acordos entre outros concorrentes do mesmo ramo, quer seja praticando preços predatórios.
Importa salientar que a prática de cartel é infração tanto administrativa à ordem econômica quanto crime contra a ordem econômica, conforme previsão legal constante no artigo 4º da Lei 8.137/90.
Conclusão
Com a análise apresentada sobre a ordem econômica e cartéis, é possível perceber como é relevante a compreensão dos mecanismos de atuação do poder público frente a ordem econômica do país, eis que as leis de mercado e os direitos individuais não podem estar em conflito.
A ação do Estado frente à atividade econômica é excepcional e as normas de regulamentação de intervenção estatal devem ser interpretadas de forma restritiva, haja vista o amparo constitucional existente para que a ordem econômica e o Estado sejam garantidores do Estado de bem-estar. O ordenamento jurídico deve se dignar a amparar a intervenção do Estado atrelado ao princípio primordial da dignidade da pessoa humana.
A participação do Estado como agente fiscalizador é de suma importância, prevenindo e reprimindo, pelos meios competentes, as infrações contra a ordem econômica, de modo a, sempre, a garantir o bem-estar social.
