1. INTRODUÇÃO
A desapropriação é um dos temas de Direito Administrativo que, de longe, produz maiores divergências doutrinárias e jurisprudenciais em nosso ordenamento jurídico.
Há toda uma construção histórica e consolidada antes mesmo da Constituição Federal de 1988, a começar pela legislação, a exemplo, do Decreto-Lei nº 3.365/41 que dispõe sobre o procedimento da desapropriação por utilidade pública cujas regras deram origem a diversos entendimentos judiciais, inclusive, súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Trata-se a desapropriação de espécie de intervenção supressiva da propriedade em que a posse e/ou a propriedade do bem é transferida para o Poder Público mediante, em regra, prévia indenização a fim de viabilizar o exercício das funções estatais ou por causa do descumprimento da função social da propriedade, conforme se infere dos artigos 5º, XIV, 182, §4º e 184, todos, da Constituição Federal.
A partir de construção doutrinária e jurisprudencial, a desapropriação se classifica em direta, quando o Poder Público observa o procedimento constitucional e legal para a transferência da posse e/ou propriedade entre os quais se destaca o pagamento prévio de indenização, e indireta, quando o Poder Público simplesmente apossa do bem sem observância de qualquer procedimento.
O presente ensaio irá tratar da desapropriação indireta, notadamente, da divergência sobre o prazo prescricional para o ajuizamento de ação indenizatória pelo prejudicado em face do apossamento do bem pelo Poder Público e, para tanto, utilizará como metodologia a pesquisa descritiva tendo por fontes a doutrina administrativa e civilista, além das decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que enfrentaram o tema.
2. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
A desapropriação indireta é uma construção doutrinária e jurisprudencial pela qual o Poder Público promove o apossamento administrativo (esbulho) da propriedade sem observância dos requisitos constitucionais e legais do procedimento da desapropriação, a exemplo, da declaração de utilidade pública e do pagamento prévio de indenização.
Tal instituto não é condizente com o Estado de Direito, no qual o Poder Público também deve observância ao ordenamento jurídico, registrando que a propriedade é um direito fundamental e a própria Constituição Federal de 1988 já estabelece requisitos para que a propriedade possa ser desapropriada, entre os quais, destacamos o pagamento prévio de indenização.
Importa registrar, nesse sentido, o entendimento JUSTEN FILHO1:
A desapropriação indireta consiste no apossamento fático pelo Poder Público, sem autorização legal ou judicial, de bens privados. Trata-se, em última análise, de prática inconstitucional, cuja solução haveria de ser a restituição do bem ao particular, acompanhada de indenização por perdas e danos, e a punição draconiana para os responsáveis pela ilicitude.
A conduta ilícita do Poder Público de tomar a propriedade privada malfere direitos fundamentais, notadamente, o direito de propriedade (art. 5º, XXII) e o direito de que a desapropriação somente ocorra nos termos do procedimento previsto em lei e que se observe a regra do pagamento prévio da indenização (art. 5º, XXIV).
Em que pese tal posicionamento aqui defendido, há toda uma construção doutrinária detalhando o procedimento a ser adotado a partir da constatação do apossamento do bem pelo Poder Público, restando ao titular do domínio esbulhado ajuizar ação possessória ou, na impossibilidade desta, promover o ajuizamento de ação indenizatória.
A ação possessória tem por objeto a reintegração do imóvel desde que este ainda não tenha sido incorporado ao patrimônio público.
O procedimento judicial das ações possessórias está previsto no Código de Processo Civil, estabelecendo o art. 561. do CPC à comprovação, por parte do Autor, quando do ajuizamento da ação, dos seguintes requisitos: a) a sua posse (naturalmente a posse anterior); b) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; c) a data da turbação ou do esbulho; e, d) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.
Não se verifica divergência doutrinária sobre a possibilidade de manejar ações possessórias contra a Fazenda Pública, impondo tão somente a audiência prévia dos respectivos representantes judiciais, antes de decidir sobre a manutenção ou reintegração liminar nos termos do parágrafo único do art. 562. do CPC (antigo parágrafo do art. 928. do CPC/73).
Por todos, reportarmo-nos aos ensinamentos de FARIAS e ROOSENVALD2:
Quando a agressão à posse partir do Poder Público, o particular também poderá repelir o esbulho, mediante a ação reintegratória, com a peculiaridade da impossibilidade de obtenção de tutela liminar inaudita altera parte, exigindo-se a prévia audiência do representante da pessoa jurídica (art. 928, parágrafo único, do CPC). Contudo, se ao desapossamento seguir-se a realização de obra pública, o bem será incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica de Direito Público, não se permitindo a defesa com base nos interditos. Restará ao particular a pretensão indenizatória, que, com a vigência do Código Civil, teve o prazo prescricional fixado em 03 (três) anos, na letra do art. 206, §3º, III.
Há um limitador quanto ao ajuizamento da ação possessória, qual seja, a realização de obra pública ou, melhor dizendo, a incorporação do bem ao patrimônio público, cuja razão de existir é o art. 35. do Decreto-Lei nº 3.365/41, vide transcrição:
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Não há regra legal para definir qual o marco temporal que será considerado para saber se o bem foi ou não incorporado ao patrimônio público (início, execução ou conclusão da obra), o que gera uma insegurança jurídica ao esbulhado quanto à ação a ser proposta.
Já adianta que referido prazo deve ser contado a partir do conhecimento do fato, ou seja, da ciência do proprietário quanto ao apossamento administrativo realizado pelo Poder Público, afastando a regra contida no art. 1º do Decreto 20.910/32 de considerar o termo inicial como a data do ato ou fato que deu origem à ação de indenização até mesmo pela ausência de publicidade em que se dá o apossamento por parte do Poder Público.
Havia entendimento jurisprudencial pela inviabilidade de converter a ação de reintegração de posse (rito especial) em ação indenizatória pela desapropriação indireta (rito ordinário), ao fundamento da inexistência de fungibilidade entre essas3. Assim, caso o esbulhado ajuizasse ação reintegratória, quando já caracterizado a incorporação do bem ao patrimônio público, a solução seria a extinção do processo pela ausência de interesse de agir.
Ocorre que tal entendimento foi superado, permitindo a conversão da ação reintegratória em ação possessória, desde que haja pedido nesse sentido, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (Info 414):
Foi ajuizada ação reintegratória com o fim de recuperar a posse de imóveis contratualmente cedidos a ente da administração indireta por tempo determinado. Nas instâncias ordinárias, firmou-se que esses imóveis estão afetados ao serviço público (são aterros sanitários), o que inviabiliza a pretensão reintegratória. Contudo, certo é que a ocupação e a destinação do bem ao serviço público caracterizam desapropriação indireta (art. 35. do DL n. 3.365/1941), remanescendo ao autor buscar indenização por danos, a qual envolve, no caso, a responsabilidade contratual (descumprimento do contrato) e extracontratual (decorrente da desapropriação indireta). Lastreada nos princípios da celeridade e da economia, a jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, admite, além da tutela das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa certa distinta de dinheiro, a possibilidade de que a ação reintegratória seja convertida em ação de indenização por desapropriação indireta. Na hipótese, há pedido indenizatório, daí nada obstar a conversão. Precedentes citados do STF: RE 109.853-SP, DJ 19/12/1991; do STJ: REsp 502.519-MA, DJ 15/3/2004; REsp 431.845-SP, DJ 30/9/2002; REsp 1.075.856-CE, DJe 5/8/2009; REsp 439.062-GO, DJ 3/2/2003; REsp 770.098-RS, DJ 13/9/2006, e REsp 1.007.110-SC, DJe 2/3/2009.
(STJ - REsp 1.060.924-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/11/2009) GRIFO NOSSO
Fato é que não há um marco ou linha em que se verifica a incorporação do bem ao patrimônio público e, dessa forma, o expropriado na opção de ajuizar ação de reintegração de posse, deve adotar uma das seguintes cautelas: a) constar pedido de conversão da ação possessória em ação indenizatória na hipótese de restar inviabilizado a devolução do bem em vista da incorporação ao patrimônio público; ou b) constar pedido sucessivo, na hipótese de não ser procedente a ação possessória, para que seja conhecido o pedido indenizatório.
Há situações em que não existe qualquer dúvida sobre a incorporação do bem ao patrimônio público e, dessa forma, inviável a utilização da ação possessória, o que nos leva a outra opção, qual seja, a ação indenizatória.
Diferente da desapropriação direta, não há rito especial na ação de desapropriação indireta ou indenizatória, impondo-se a observância do rito ordinário, cujo objeto é reclamar a indenização pela perda do bem, em face de sua ocupação e incorporação pelo Estado.
Quanto a esta última opção, há divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o prazo prescricional para o ajuizamento da ação indenizatória, a partir do enquadramento do bem pretendido, via referida ação, como sendo de natureza pessoal ou real.
Apontamos que o art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 3.365/41 chegou a ser alterado pela Medida Provisória nº 2.183/01, para estabelecer o prazo de 05 (cinco) anos para propositura da ação indenizatória decorrente de apossamento administrativo e/ou de desapropriação indireta, não obstante, tal alteração foi suspensa, por liminar, pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 2.260/004, conforme noticiado no informativo de nº 217/01:
Ação de Indenização e Prescrição Extintiva - O Tribunal deferiu, em parte, medida cautelar requerida em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados Brasil para suspender, até decisão final, a expressão abaixo sublinhada, contida no parágrafo único do art. 10. do DL 3.365/41, na redação dada pela MP 2.027-40/2000, e suas subseqüentes reedições ("Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público"). O Tribunal entendeu, à primeira vista, que a redução do prazo prescricional para as ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta ofende a garantia constitucional da justa e prévia indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV). Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que deferia integralmente o pedido de medida cautelar.
(STF – ADInMC 2.260-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14/02/01) GRIFO NOSSO
A inexistência de regra legal específica quanto ao prazo prescricional para o ajuizamento da ação indenizatória em decorrência de desapropriação indireta alimenta a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.
Para alguns a natureza da pretensão seria de direito pessoal aplicando-se, portanto, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, com fundamento no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, ou de 03 (três) anos, para aqueles que defendem a aplicação do art. 206, §3º, V da Lei nº 10.406/02 (Código Civil)5 para o ajuizamento da ação indenizatória.
Lado outro, para aqueles que advogam ser a referida pretensão de natureza real, o prazo prescricional seria o mesmo da usucapião extraordinária, sob o argumento de que não existiria um prazo específico para o ajuizamento dessa ação e, dessa forma, permitiria ao prejudicado acionar o Estado enquanto não ultrapassado o prazo para a aquisição via usucapião da propriedade pelo Poder Público.
Esta última posição foi consolidada em súmula6 do Superior Tribunal de Justiça na vigência e com fundamento no art. 550. do Código Civil de 1916, importando ressalvar que houve mudança tão somente quanto ao prazo utilizado como paradigma, o qual antes era de 20 anos (CC/16) e atualmente aplicar-se-ia o prazo de 10 (dez) anos (CC/02).
Referido prazo decorre de uma solução interpretativa a partir do art. 1238. e de seu parágrafo único, vide transcrição:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Afinal, qual o prazo prescricional aplicável, 15 ou 10 anos?
A fim de entender a divergência, reportamo-nos aos ensinamentos de MARINELA7, que após informar sobre a prevalência, por um bom período, da prescrição vintenária, assim discorre:
Ocorre que, em junho de 2013, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decide que, com a entrada em vigor do novo Código Civil, houve alteração no prazo da usucapião extraordinária, o que implicou a redução do prazo prescricional para o ajuizamento da ação de desapropriação indireta. A Turma entendeu que incide nessas hipóteses o mesmo prazo previsto para a usucapião extraordinária por posse-trabalho, previsto no parágrafo único do art. 1.238. do Código, observadas as regras de transição previstas no art. 2.028. da Lei. Concluiu no julgamento do REsp 1.300.442 que a pretensão indenizatória decorrente de desapropriação indireta prescreve em vinte anos na vigência do Código Civil de 1916 e em dez anos na vigência do Código Civil de 2002, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028. do novo Código.
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No mesmo sentido, MAZZA8 advoga que “Recentemente firmou-se o entendimento de que o prazo para propositura da ação de indenização por desapropriação indireta, após entrada em vigor do Novo Código Civil, é de dez anos (STJ: REsp 1300442, com base no art. 1.238. do Código Civil, entendendo não ser mais aplicável a súmula 119 do Superior Tribunal de Justiça).”
Da leitura do julgado (REsp 1.300.442), destacamos, entre outros, o argumento do Relator de que “...a desapropriação indireta pressupõe a realização de obras pelo Poder Público ou sua destinação em função da utilidade pública ou do interesse social.” e, portanto, aplicável a parte final do parágrafo único do art. 1.238. do CC (posse-trabalho).
Ocorre que a 1ª Tuma do Superior Tribunal de Justiça vinha divergindo sobre o tema, entendendo que não se aplicaria o prazo do parágrafo único, mas o caput do art. 1.238. do CC, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO, APLICANDO O PRAZO DE 10 ANOS DO PARÁG. ÚNICO DO ART. 1.238/CC. ENTENDIMENTO REAFIRMADO PELA EGRÉGIA 1a. TURMA DE PREVALÊNCIA NAS HIPÓTESES DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 15 ANOS DETERMINADO NO CAPUT DO ART. 1.238. DO CC/2002. IMPOSSIBILIDADE DE O REDUTOR PREVISTO PARA FINS DE USUCAPIÃO BENEFICIAR O PODER PÚBLICO NOS CASOS DE DESAPROPRIAÇÃO. NO CASO CONCRETO, A DEMANDA ESTÁ REALMENTE PRESCRITA, PORQUANTO AJUIZADA 19 ANOS APÓS O APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO E, ANTE AS REGRAS DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028. DO CC/2002, DEVEM SER APLICADOS, NESTE CASO, OS PRAZOS DA NOVA LEI SUBSTANTIVA. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO, ALTERANDO-SE A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Esta 1ª Turma do STJ reafirma seu entendimento, obtido por maioria, de que a ação indenizatória por desapropriação indireta prescreve no lapso temporal de 15 anos determinado no caput do art. 1.028. do CC/2002, não se aplicando as exceções do parágrafo único dirigidas ao particular, para fins de usucapião, nas hipóteses de desapropriação indireta. 2. Entendimento diverso conferiria ao Poder Público privilégio que a mens legis direciona apenas e tão somente ao particular, para fins de aquisição da propriedade imobiliária. 3. No caso concreto, a demanda está realmente prescrita, porquanto ajuizada 19 anos após o apossamento administrativo e, ante as regras de transição do art. 2.028. do CC/2002, devem ser aplicados, neste caso, os prazos da nova Lei Substantiva. Como demonstrou o douto Relator, o apossamento administrativo se deu em 1995 e a ação somente foi proposta em 2014. 4. Agravo Interno dos particulares a que se nega provimento, alterando-se, porém a fundamentação da decisão agravada.
(STJ - AgInt no REsp 1553477/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 05/09/2017)
Referido julgado se reporta a outro julgado da 1º Turma de 2011 9, no qual se sustenta que o prazo prescricional vintenário foi reduzido para 15 (quinze) anos a partir da vigência do Código Civil de 2002.
A querela veio a ser decidida ainda em 201710 em julgamento de embargos de divergência pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se o prazo de 10 (dez) anos para postular judicialmente indenização em caso de desapropriação indireta, tratando-se do entendimento atualmente majoritário no Superior Tribunal de Justiça11.
Por fim, está em andamento no Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial nº 1.757.352, em recurso representativo de controvérsia, cujo tema 1.019 submetido a julgamento é a definição do prazo prescricional aplicável à desapropriação indireta na hipótese em que o Poder Público tenha realizado obras no local ou atribuído natureza de utilidade pública ou de interesse social ao imóvel, se de 15 anos, previsto no caput do art. 1.238. do CC, ou de 10 anos, nos termos do parágrafo único.
