RESUMO. O presente ensaio jurídico tem por escopo precípuo analisar as diversas condutas típicas levadas a efeito pelo comportamento humano de sequestrar, constranger, privar, subtrair, além de outras, buscando o verdadeiro enquadramento legal por meio de zeloso estudo do conflito aparente de normas.
Palavras-Chave. Direito penal. Sequestro. Extorsão. Cárcere privado. Tipicidade. Conflito aparente de normas.
1. INTRODUÇÃO
É comum alguns estudiosos do direito confundirem as condutas criminosas dos tipos penais rotulados de sequestro e cárcere privado, extorsão, extorsão mediante sequestro, subtração de incapazes, artigo 249 do Código Penal, além de outros delitos como a própria conduta de subtração de incapazes prevista no art. 237 da Lei nº 8.069/90.
Pelo instituto do conflito aparente de normas, é perfeitamente possível separar cada delito de acordo com as elementares de cada conduta.
E certo que este conflito é meramente aparente, sob pena de se estabelecer um verdadeiro caos social, ferindo gravemente o princípio da segurança jurídica, por consequência o sistema harmonioso de prestação de justiça.
Destarte, pretende-se apresentar as tênues diferenças entre as condutas criminosas, apontando objetividade jurídica, sujeito ativo, objeto material, conduta criminosa, elemento subjetivo do tipo, aspectos de aplicabilidade ou não da Lei nº 9.099/95, tendo como desiderato sinalizar o comportamento humano para o seu devido enquadramento legal.
2. DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS
O tema do conflito aparente de normas surge de posições doutrinarias, mesmo porque não existe uma tipificação ajustada no Código penal que pudesse servir de parâmetro para a discussão teórica.
Denomina-se conflito aparente de normas quando a uma situação concreta, aparecem inúmeras normas legais aparentemente tentando se ajustar aquele caso, mas tão somente, aparente, porque concretamente, a real aplicação de uma norma ao caso concreto afasta automaticamente a pretensão das demais normas.
Portanto, o conflito é meramente aparente. Se fosse algo concreto, certamente, estaríamos diante de uma tremenda confusão jurídica, levando ao caos e insegurança jurídica nas relações sociais. Assim, com o rótulo de conflito aparente de normas, deparamos com casos em que a uma mesma conduta ou fato podem ser, aparentemente, aplicadas mais uma norma penal.
A própria definição do conflito aparente de normas é extremamente polêmica, a começar por sua denominação, que alguns pensadores também tratam por concurso aparente de normas ou de leis.
BITENCOURT ensina com autoridade que:
Evidentemente que não se trata de conflito efetivo de normas, sob pena de o Direito Penal deixar de constituir um sistema, ordenado e harmônico, onde suas normas apresentam entre si uma relação de dependência e hierarquia, permitindo a aplicação de uma só lei ao caso concreto, excluindo ou absorvendo as demais. No entanto, ao contrário do que faz com o concurso de crimes, a lei não regula as situações de concurso aparente de normas, devendo a solução ser encontrada através da interpretação, pressupondo, porém, a unidade de conduta ou de fato, pluralidade de normas coexistentes e relação de hierarquia ou de dependência entre essas normas.[1]
A doutrina tradicional apresenta alguns princípios na resolução do conflito aparente de normas, a saber:
I – especialidade;
II – subsidiariedade;
III – consunção.
Torna-se imperioso descrever a significado de cada um para a resolução do conflite aparente de normas.
Dado a autoridade na descrição dos citados princípios, citaremos aqui o ensinamento de BITENCOURT:
Princípio da especialidade. A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex specialis derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato. Há relação de especialidade entre o tipo básico e os tipos derivados, sejam qualificados ou privilegiados. Princípio da subsidiariedade. Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal. Frequentemente se estabelece a punibilidade de determinado comportamento para ampliar ou reforçar a proteção jurídico-penal de certo bem jurídico, sancionando-se com graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento de uma mesma ação delitiva. A rigor, a figura típica subsidiária está contida na principal. A subsidiariedade pode ser tácita ou expressa. Será expressa quando a norma em seu próprio texto condiciona a sua aplicação à não aplicação de outra norma mais grave, como, por exemplo, o crime do art. 132 do CP, que o legislador de forma explícita diz se o fato não constitui crime mais grave. A subsidiariedade será tácita quando determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo, majorante ou meio prático de execução de outra figura mais grave. Assim, o crime de dano (art. 163) é subsidiário do furto com destruição ou rompimento de obstáculo; a violação de domicílio (art. 150) do crime de furto ou roubo, com entrada em casa alheia; o constrangimento ilegal (art. 146) dos crimes em que há emprego de violência ou grave ameaça etc. A estrutura lógica da subsidiariedade não é a da subordinação, mas a da interferência de normas. Princípio da consunção. Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração. Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano. [2]
Há quem inclui no rol dos princípios, a alternatividade. Assim, quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, a prática de uma ou de todas configura crime único. São os chamados tipos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla, de conteúdo misto alternativo, como por exemplo, nos crimes de tráfico ilícito de drogas, porte ilegal de arma ou ainda o crime de receptação, conforme citação abaixo:
Lei nº 11.343/2006. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Lei nº 10.826/2003. Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Código penal. Art. 180. § 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
3. DOS TIPOS PENAIS
"O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito" (CANOTILHO)
Em face da grande semelhança dos delitos em apreço, torna-se relevante o estudo do tema proposto, no seu aspecto social e jurídico, passando a analisar o tipo objetivo, elemento subjetivo do tipo, consumação e tentativa, além de outros dados importantes.
3.1. Do crime de sequestro e cárcere privado
O delito de sequestro e cárcere privado está localizado topograficamente nos crimes contra a pessoa, Título I, mais especificamente, no Capítulo VI, Crimes contra a liberdade individual, Seção I, Crimes contra liberdade pessoal, artigo 148 do Código penal.
Assim, ilícito penal de sequestro e cárcere privado consiste em privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado, com pena de reclusão, de um a três anos. O § 1º prevê cinco modalidades de qualificadoras, com pena de reclusão, de dois a cinco anos, nos seguintes casos:
I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias;
IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V – se o crime é praticado com fins libidinosos.
O § 2º do artigo 148 prevê outra qualificadora, com pena de reclusão de dois a oito anos, se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral.
O delito em apreço consiste em privar a liberdade de locomoção de alguém, ou seja, direito constitucional de ir, vir e permanecer em locais eleitos pelo cidadão.
A doutrina diferencia sequestro e cárcere privado pelo espaço de confinamento. Assim, ANDREUCCI assina que:
No sequestro, a privação de liberdade – detenção ou retenção da vítima – ocorre por confinamento, ou seja, a vítima fica confinada, retida, em local de onde não possa voltar à liberdade. Exemplo: confinamento da vítima em um sítio, em uma ilha etc. No cárcere privado, a privação de liberdade da vítima ocorre por enclausuramento, ou seja, condicionamento físico em lugar fechado (abductio de loco ad locum). Exemplo: enclausuramento da vítima em um quarto fechado, em uma casa, em um cubículo de onde não possa sair.[3]
Com a lucidez de sempre NUCCI ensina:
Sequestrar significa tolher a liberdade de alguém ou reter uma pessoa indevidamente em algum lugar, prejudicando-lhe a liberdade de ir e vir. É a conduta-gênero, da qual é espécie do cárcere privado. Manter alguém em cárcere privado é o mesmo que encerrar a pessoa em uma prisão ou cela – recinto fechado, sem amplitude de locomoção – portanto de significado mais restrito que o primeiro. Cremos que a simples menção a sequestro já era suficiente, dispensando-se o cárcere privado, que está inserido no primeiro contexto. [4]
Trata-se de crime doloso, cuja consumação ocorre no momento em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção. É classificado como crime permanente, protraindo a consumação enquanto a vítima estiver submetida à privação de sua liberdade de locomoção, direito fundamental previsto no art. 5º, inciso XV, segundo o qual é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
A conduta prevista no caput do art. 148 do Código penal, considerando a pena de reclusão de 01 a 03 anos, cabe suspensão condicional do processo, se preenchidos os requisitos do art. 89 da Lei nº 9.099/95.
Em se tratando de sequestro e cárcere privado na forma qualificada, §§ 1º e 2º, art. 148, CP, não há cabimento de suspensão condicional do processo, em razão da pena mínima em abstrato ser superior a 01 ano.
Sobre a consumação, relevante elencar alguns julgados de Tribunais Superiores:
“Constitui sequestro o fato de manter a vítima sem sítio ignorado ou oculto, ligada a uma árvore ou amarrada de pés e mãos, ou transportá-la num automóvel sem possibilidade de invocar socorro” (TJSP – RT, 439/378).
“Configura o delito do art. 148 do CP manietar o agente as mãos e as pernas da vítima, mantendo-a presa, até a chegada da Polícia, no interior de “carrocinha de cachorros” (TJSP – AC – Rel. Jefferson Perroni – RT 581/309).
“Não importa para a configuração do delito do art. 148 do CP ter sido de curta duração a ação constrangedora, pois, tratando-se de crime permanente, consuma-se no exato momento em que a vítima se vê privada de sua liberdade de locomoção” (TJSP – AC – Rel. Gonçalves Sobrinho – RT 572/327). No mesmo sentido: RT 534/323.
Trata-se de delito essencialmente subsidiário, de forma implícita, somente se configurando quando a conduta não revele delito mais grave.
Nesse sentido:
“No sequestro, desde que a privação da liberdade de locomoção constitui meio ou elemento de outro crime, perde o sequestro a sua autonomia e é absorvido por este crime” (TJSP – RT, 491/275).
Um dado importante é da hipótese do sequestro e cárcere privado, artigo 148, V, CP, com nova redação determinada pela Lei nº 11.106/2005, que também revogou os crimes de rapto violento e rapto consensual, arts. 219 e 220, do CP, antigos crimes contra os costumes.
Com advento da Lei nº 11.106/2005, o crime de rapto desaparece do nosso ordenamento jurídico. Desta feita, aquilo que era considerado crimes contra os costumes passou para crimes contra a pessoa, artigo 148, V, na sua modalidade qualificada, havendo apenas mero deslocamento da conduta típica, sem caracterizar hipótese de abolitio criminis, artigo 107, inciso III, do CP.
3.2. Da extorsão
Trata-se de crime contra o patrimônio previsto no artigo 158 do Código penal, consistente em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa, pena de reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
A conduta típica consiste em constranger (obrigar, forçar, coagir), mediante violência (física: vias de fato ou lesão corporal) ou grave ameaça (moral: intimidação idônea explicita ou explicita que incute medo no ofendido) com o objetivo de obter para si ou para outrem indevida (injusta, ilícita) vantagem econômica (qualquer vantagem seja de coisa móvel ou imóvel).
Sobre a consumação, discute-se na doutrina se o crime de extorsão é formal ou material. Para os que o consideram formal, a consumação ocorre independentemente do resultado.
Basta ser idôneo ao constrangimento imposto à vítima, sendo irrelevante a obtenção da vantagem econômica indevida.
Para sepultar qualquer dúvida sobre a consumação foi publicada a Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. Aqui não há dúvidas, extorsão do art. 158 do CP é crime formal.
No final dos anos 2000 surgiu uma enorme onda de crimes no Brasil que ficou conhecido por “saidinha de bancos”, onde os criminosos sequestravam gerentes de bancos e os conduziam até a agência financeira, constrangendo-os a fazerem saques e abrirem cofres, enquanto parte da quadrilha permanecia com parentes da vítima na casa dela.
Os congressistas se movimentaram e acabaram publicando a Lei nº 11.923, de 2009, acrescentando o § 3º no artigo 158 do Código penal, in verbis:
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente.
Passado o modismo da “saidinha de banco”, a nova onda agora era a sextorsão, onde criminosos se apropriavam de imagens e fotografias íntimas das vítimas, às vezes imagens e vídeos de autoridades públicas e passavam a constrangê-las e exigir delas vantagens econômicas ou não para não divulgarem os arquivos privados nas redes sociais.
Essa conduta passou a chamar-se de crime de sextorsão no Brasil. Em artigo publicado na Revista Jus Navegandi, BOTELHO esclarece:
A modernidade exige da lei constantes ajustes de suas regras a fim de proteger com eficiência as relações sociais. O termo sextorsão é um neologismo criado para explicar a exigência de vantagens diversas por parte de autores que têm a posse de imagens íntimas de vítimas, em troca da preservação do sigilo dessas imagens. Há quem afirme que o termo sextorsão teve origem nos Estados Unidos, em 2010, ao ser usado oficialmente pelo FBI (Federal Bureau Investigation), em um caso no qual um hacker chantageou mulheres, ameaçando expor sua intimidade, caso não atendessem suas exigências, que consistiam no envio de novas fotos nuas. Assim, os cibercriminosos podem adquirir essas imagens em razão de invasão indevida nas redes sociais, ou até mesmo em função de um relacionamento amoroso anterior com as vítimas dessa modalidade criminosa. Não se trata de nova modalidade criminosa, mas sim de novo modus operandi de delinquentes que se utilizam das redes sociais para o cometimento de delitos.[5]
Essa conduta, dependendo do modus operandi do delinquente, passou a ser classificada de extorsão, estupro virtual ou constrangimento ilegal.
Importante lição é a de BITENCOURT, quando apresenta parâmetros seguros para apontar as razões do conflito aparente de normas entre os crimes de extorsão e constrangimento ilegal.
A extorsão, pode-se afirmar, é uma espécie do gênero crime de constrangimento ilegal (art. 146). Na verdade, o constrangimento ilegal é “qualificado” pela especial intenção de obter indevida vantagem econômica, que, aliás, é a única diferença relevante na estrutura típica dos dois crimes; afinal, exatamente por essa razão — a ação de constranger — é transportada do Título dos Crimes contra a Pessoa para o Título dos Crimes contra o Patrimônio. Na verdade, estamos diante do denominado conflito aparente de normas, que, nesse caso, resolve-se pelo princípio da especialidade208. Com efeito, considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto é, a norma especial (crime de extorsão) acrescenta elemento próprio (intuito de obter indevida vantagem econômica) à descrição típica prevista na norma geral (crime de constrangimento ilegal). Assim, pode-se concluir, toda conduta que realiza o tipo do crime especial realiza também, necessariamente, o tipo do geral, enquanto o inverso não é verdadeiro. Para sintetizar, com esse elemento especializante — intuito de obter indevida vantagem econômica —, não há nenhuma dificuldade para solucionar esse “conflito aparente de normas”.[6]
3.3. Do crime de extorsão mediante sequestro
Sobre o delito em apreço, BITENCURT descreve a evolução da previsão do delito desde o nosso Código Criminal de 1830.
O Código Criminal do Império não disciplinou a extorsão mediante sequestro. O Código Penal republicano de 1890 adotava uma definição defeituosa e insatisfatória (art. 362). O natimorto Código Penal de l969 previa a mesma infração penal, segundo alguns, com evidente superioridade técnica, nos termos seguintes: “Extorquir ou tentar extorquir, para si ou para outrem, mediante sequestro de pessoa, indevida vantagem econômica”.[7]
Por sua vez, o delito de extorsão mediante sequestro, é previsto no artigo 159, Título II, dos crimes contra o patrimônio, Capítulo II, cuja conduta típica consiste em sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, com pena de reclusão, de oito a quinze anos.
São quatro tipos derivados, sendo três qualificados e uma causa de diminuição de pena, senão vejamos.
O § 1º do artigo 159 prevê qualificadora com pena de reclusão de doze a vinte anos, se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha.
Nos §§ 2º e 3º, aparecem duas qualificadoras. Assim, se do fato resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos e se resulta a morte, a pena será de reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.
O § 4º prevê causa de diminuição de pena. Assim, se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
O crime de extorsão mediante sequestro é hediondo, previsto no artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 8.072/90.Trata-se de crime complexo, eis que possui como objetividade jurídica a proteção do patrimônio, a liberdade individual, a integridade física e a vida do cidadão. Pode figurar como sujeito ativo, qualquer pessoa, sendo, portanto, crime comum.
O crime em destaque é formal, porque pune-se a conduta de sequestrar pessoa como a finalidade de obter resgate. Se o autor não consegue a vantagem almejada, o crime estará consumado tão somente quando a liberdade da vítima é cerceada com o fim de obter qualquer vantagem.
Se o cerceamento da liberdade de locomoção for de um animal, ainda assim, estaria caracterizado o delito em apreço?
Respondendo a esta indagação, ROGÉRIO SANCHES, com a mesma clareza arremata:
Se privada de liberdade de locomoção de um animal ( não protegido pela norma em sua liberdade de ir, vir e ficar), obrigando seu dono a pagar resgate pela sua liberdade, o crime será o de extorsão(art. 158).[8]
Portanto, trata-se de crime comum, formal, de forma livre, permanente, comissivo ou comissivo por omissão, de ação pública incondicionada, admite-se a forma tentada.
Sobre a matéria de competência para o processo e julgamento, importante citar alguns julgados de Tribunais Superiores:
O delito de extorsão mediante sequestro é de natureza permanente. Incide, portanto, a regra do art. 71 do CPP segundo a qual a infração permanente praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção” (TACRIM-SP-HC – Rel. Godofredo Mauro – JUACRIM 70/122).
“Sendo o crime do art. 159 do CP um crime complexo, permanente por natureza, e desdobrando-se sua execução por mais de uma comarca, qualquer delas será competente, nos termos do art. 71 do CPP, para aí ajuizar-se a ação penal respectiva” ( TACRIM-SP – AC – Rel. Adauto Suannes – JUTACRIM 80/445).
Acerca a configuração do delito e sua consumação mister se faz a citação de algumas decisões:
“ A figura delitiva prevista no art. 159 do CP pressupõe o sequestro de pessoa com o fim de obter o agente, para si ou para outrem, qualquer vantagem como condição ou preço do resgate. A exigência de condição ou preço da libertação constitui elemento essencial do delito” (JTACrim, 90/340).
“Pouco importa para o reconhecimento do delito previsto no art. 159 do CP tenha o agente obtido ou não a vantagem patrimonial objetivada. Pois sua configuração decorre da efetivação do sequestro. Isto, é, quando a vítima fica privada de sua liberdade pessoal. Sob o ponto de vista apenas patrimonial, não se trata de crime de dano, e, sim, de perigo” (TACrim – RT, 524/387).
“A consumação no crime de extorsão mediante sequestro não exige que a vantagem econômica seja alcançada. Assim, irrelevante o fato de ter sido solto o sequestrado ante o insucesso da exigência. Basta que a pessoa seja privada de sua liberdade e que a intenção de conseguir vantagem indevida seja externada” (TACrim – RT, 644/302).
Ainda sobre o delito de extorsão mediante sequestro, três observações importantes merecem destaques:
1ª OBSERVAÇÃO. No final da qualificadora do § 1º, aparece a possibilidade do delito de extorsão mediante sequestro ser praticado por quadrilha ou bando. Aqui o legislador perdeu a grande oportunidade de fazer o reparo da inconsistência, isto porque a Lei nº 12.850/2013 modificou o nome do crime de quadrilha ou bando do artigo 288 do CP, para associação criminosa.
2ª OBSERVAÇÃO. O § 3º do art. 159 do CP possui uma qualificadora com o resultado morte. Esta qualificadora possui a maior pena mínima de todo o direito penal brasileiro, ou seja, 24 anos de reclusão.
3ª OBSERVAÇÃO. O § 4º prevê o instituto da delação premiada. Trata-se de único caso de delação premiada previsto no Código penal.
3.4. Do crime de extorsão indireta
O crime de extorsão indireta é previsto no artigo 160 do Código penal, consistente em exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro, com pena de reclusão, de um a três anos, e multa.
O crime em apreço é considerado de médio potencial ofensivo, cabendo a suspensão condicional do processo, art. 89 da Lei nº 9.099/95. É crime formal na modalidade de exigir e material na formalidade de receber, sendo o delito plurinuclear.
O festejado e saudoso professor Nelson Hungria da simpática Além Paraíba/MG apresenta os requisitos cumulativos para configuração do crime, como sendo:
I - Exigência ou recebimento de documento que possa dar causa a procedimento penal contra a vítima ou terceiro;
II - Abuso da situação de necessidade do sujeito passivo;
III - Intuito de garantir de forma ameaçadora o pagamento de dívida.
A doutrina majoritária entende que não há necessidade de dar causa ao procedimento criminal.
Segundo ensina ROGÉRIO SANCHES, qualquer das condutas previstas no dispositivo deve ser intentada mediante o abuso da situação em que se encontra a vítima (pessoa aflita compelida a entregar o documento em razão da situação periclitante em que se encontra). Nota-se que nem sempre tal circunstância é criada pelo próprio agente, podendo ele dela se valer de forma indireta (daí o nomem iuris do delito).[9]
Sobre a configuração do delito em testilha, merece descrever algumas decisões de nossos Tribunais Superiores:
“Cheque assinado em branco pelo ofendido e entregue ao agente tipifica o art. 160 do CP, que se contenta com a possibilidade in abstracto ao procedimento penal, sem indagar se in concreto a prova de extorsão eximirá de crime o devedor” (TACRIM-P – AC – Rel. Xavier Homrich – JUTACRIM 62/152).
“Para que se configure a infração do art. 160 do CP é suficiente que o documento exigido ou recebido da vítima, em garantia de empréstimo a ela feito, possa dar causa a processo criminal. E ninguém nega que isso ocorre no caso de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado” ( TACRIM-SP – AC – Rel. Onei Raphael – RT 433/426).
3.5. Da subtração de incapazes
Por sua vez, o crime de subtração de incapazes é delito previsto no artigo 249 do Código penal, Título VII, crimes contra a família, Capítulo IV, dos crimes contra o pátrio poder, tutela e curatela, consistente em subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial, pena de detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.
O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
Analisando o tipo penal previsto no artigo 249 percebe-se de plano tratar-se de crime de competência do Juizado Especial Criminal, Lei nº 9.099/95, delito de menor potencial ofensivo, cabendo a aplicação dos institutos descarcerizadores da lei em apreço.
É tipo penal subsidiário, eis que no preceito secundário prevê “se o fato não constitui elemento de outro crime”. O objeto material é o menor de 18 anos ou interdito e objeto jurídico, a tutela poder parental, tutela ou curatela.
Imperioso e relevante acrescentar que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, prevê conduta semelhante no artigo 237, consistente em subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto, com pena de reclusão de dois a seis anos, e multa.
Sobre a configuração do delito em apreço, merece descrever algumas decisões de nossos Tribunais Superiores:
“Não há como duvidar que subtrair uma menor de 3 anos da guarda de quem a tem sob seus cuidados em tese constitui o fato típico cunhado no art. 249 do CP” ( TACRIM-SP – Rel. Xavier Homich – JUTACRIM 55/147).
“É no afastamento do incapaz da guarda, da proteção, da custódia, da vigilância de quem é responsável por ele, que o crime do art. 249 do CP encontra a sua estrutura e faz sentir a culpabilidade do acusado” ( TJSP – AC – Rel. Hoeppner Dutra – RT 447/346).
“Responde pelo delito do art. 249 do CP quem, embora sem qualquer intenção de sequestrar incapaz, busca frustrar medida judicial de busca e apreensão” (TACRIM –SP – AC – Rel. Silvio Lemmi – JUTACRIM 30/390).
DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Depois de toda exposição fática, claramente percebe que os delitos apontados apresentam grande semelhança entre si, mas que pode o intérprete compreender a diferença de cada um depois de detida análise do contexto concreto de cada figura criminosa, aliado ao importante instituto do conflito aparente de normas.
Nesse sentido, pode destacar que o crime de sequestro e cárcere privado previsto no art. 148 é delito contra a pessoa, cujo verbo nuclear é privar, simplesmente assim, privar a liberdade de alguém mediante sequestro ou cárcere privado.
Se essa privação da liberdade é seguida de exigência de qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, o crime logo deixa de ser contra a pessoa para ser rotulado de crime contra o patrimônio, com o nome de extorsão mediante sequestro, agora crime hediondo com todas as consequências processuais da Lei nº 8.072/90.
Se a conduta do autor consiste em constranger alguém mediante violência ou grave ameaça com intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa, o crime será de extorsão, art. 158 do CP, delito formal na forma da Súmula 96 do STJ.
Agora se o comportamento humano consiste em exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro, o delito passa a chamar de extorsão indireta, art. 160 do CP.
Por sua vez, se o autor venha a subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial, o crime será de subtração de incapazes, art. 249 do CP, crimes contra a Família.
Por outro lado, o agente que subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto, o crime será o previsto no art. 237 da Lei nº 8.069/90.
E assim, finalmente, nas elucubrações da madrugada, num silêncio pleno, sistemático e estonteante processo de meditação e reflexão profunda, enquanto se digladiam em profusões ideológicas, nasce mais uma pequena e humilde contribuição para a construção jurídica deste país, com solidez e desígnios de propósitos, sempre procurando agregar valores ao sistema jurídico pátrio, e desta feita, apresentando estudo sobre diferentes tipos penais que se assemelham na sua estrutura conceitual, mas que depois de apontamentos lógicos seguem caminhos diferentes, cada um com seu processo de etiquetamento, sua fórmula singular e coloridos matizados, e o conflito se revela puramente aparente para ceder lugar à unidade de tipologias em nome da segurança jurídica, da promoção de direitos e da harmonização do sistema jurídico brasileiro.
REFERÊNCIAS:
ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 4ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2008.
BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial ( Arts. 1º ao 120 ). Volume 1. 24ª edição. Editora Saraiva. 2018.
BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial ( Arts. 155 a 212 ). Volume 3. 14ª edição. Editora Saraiva. 2018.
BOTELHO, Jeferson. ESTUPRO VIRTUAL: Sextorsão, ativismo judicial e cabotinismo midiático. Disponível em https://jus.com.br/artigos/59910/estupro-virtual-sextorsao-ativismo-judicial-e-cabotinismo-midiatico. Acesso em 28 de março de 2020, às 15h59min.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em 28 de março de 2020, às 15h27min.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial (arts. 121 a 361), 5ª edição, revista, ampliada e atualizada. Editora JusPodivm. Salvador. Bahia. 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002.
[1] BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial ( Arts. 1º ao 120). Volume 1. 24ª edição. Editora Saraiva. 2018.
[2] BITENCOURT. (2018)
[3] ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 4ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2008.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002.
[5] BOTELHO, Jeferson. ESTUPRO VIRTUAL: Sextorsão, ativismo judicial e cabotinismo midiático. Disponível em https://jus.com.br/artigos/59910/estupro-virtual-sextorsao-ativismo-judicial-e-cabotinismo-midiatico. Acesso em 28 de março de 2020, às 15h59min.
[6] BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial ( Arts. 155 a 212 ). Volume 3. 14ª edição. Editora Saraiva. 2018.
[7] BITENCOURT ( 2018).
[8] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial (arts. 121 a 361), 5ª edição, revista, ampliada e atualizada. Editora JusPodivm. Salvador. Bahia. 2013.
[9] CUNHA (2013)
