Em abril de 2019, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Recurso Extraordinário 940.769/RS, ao qual foi atribuído status de questão de Repercussão Geral, fixando a seguinte tese a respeito da competência constitucional exclusiva da União Federal para legislar sobre a base de cálculo do ISSQN:
"É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional."
No mencionado Recurso Extraordinário, a questão de fundo cuidava de lei instituída pelo Município de Porto Alegre, que pretendeu condicionar a apuração do ISSQN incidente sobre os serviços prestados por sociedades de profissionais, na forma dos parágrafos 1º e 3º, do artigo 9º, do Decreto-Lei 406/1968 (imposto calculado por alíquotas fixas, por profissional habilitado integrante da sociedade), a requisitos não previstos na lei complementar federativa que define a base de cálculo desse imposto municipal.
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no referido recurso extraordinário foi de que, não competindo aos Municípios legislar sobre a definição da base de cálculo do ISSQN, matéria reservada a Lei Complementar Federal (artigo 146, III, letra “a”, da Constituição Federal), é inconstitucional a legislação municipal que cria impeditivos à incidência da tributação excepcional prevista na lei complementar nacional de regência do tributo.
Nesse sentido, tem-se do voto do Min. Relator, Edson Fachin:
“Superada a questão da recepção [do artigo 9º, do Decreto-Lei 406/1968, pela Constituição Federal de 1988], a única consequência lógica haurida da jurisprudência do STF é a necessidade de diploma legal com mesmo status de lei complementar de índole nacional para fins de revogar ou dispor de maneira diversa sobre a tributação dos serviços desenvolvidos pelas sociedades de profissionais em tela.
Logo, é incabível lei municipal instituidora de ISSQN dispor de modo divergente sobre base de cálculo do tributo, por ofensa direta ao art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República.”
Ocorre que, por outro lado, o Supremo Tribunal Federal deve ainda apreciar, de forma definitiva, em feitos de sua competência, inclusive em sede de mérito de questão de repercussão geral (Tema 247), discussão relativa à exclusão, da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços prestados pelas empresas de construção civil, do valor dos materiais por estas fornecidos, prevista, originariamente, no artigo 9º, parágrafo 2º, letra “a”, do Decreto-Lei 406/1968, e, posteriormente, no artigo 7º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei Complementar 116/2003, atualmente em vigor.
Referidos dispositivos legais, desde há muito, são contestados pelos fiscos Municipais, que pretendem exigir o ISSQN sobre o preço dos serviços, sem respeitar a dedução ou exclusão do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil expressamente previstas os mencionados Diplomas Legais. Alguns Municípios defendem, ainda, possuir suposta competência legislativa para definir, por meio de normas locais, os materiais que poderiam ou não ser excluídos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre a prestação de serviços de construção civil.
Ora, o artigo 9º, do Decreto-Lei 406/1968, consubstanciava-se, à época de sua introdução, na norma legal federal que cuidava da base de cálculo do ISSQN. E, como tal, definiu, em seu caput, como regra geral, que a base de cálculo do imposto é o preço dos serviços.
No entanto, o mesmo artigo 9º, do Decreto-Lei 406/1968 também previa, em seus parágrafos, exceções à regra geral – o preço dos serviços -, com definições específicas tanto para os serviços prestados por meio de trabalho pessoal dos profissionais liberais, seja em nome do próprio do contribuinte (§ 1º), seja em nome de sociedade da qual este faça parte (§ 3º), como também para os serviços descritos nos itens 19 e 20 (atividades afeitas à execução de obras de construção civil) da Lista de Serviços anexa àquele diploma (§ 2º).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da recepção do artigo 9º, do Decreto-Lei 406/1968, caput e parágrafos, pela Constituição de 1988, como a norma geral de regência do ISSQN, prevista no artigo 146, III, do texto maior.
Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, a norma relativa à base de cálculo excepcional, atinente aos serviços de execução de obras de construção civil (itens 7.02 e 7.05, da Lista Anexa àquele Diploma), foi mantida no inciso I, do parágrafo 2º, do seu artigo 7º, o qual também determina exclusão do valor dos materiais fornecidos pelo contribuinte.
Note-se que, tanto no Decreto-Lei 406/1968, como na Lei Complementar 116/2003, a norma tributária faz menção expressa aos “materiais fornecidos pelo contribuinte”, sem fazer qualquer distinção entre aqueles adquiridos de terceiros e os produzidos pelo próprio prestador, abrangendo, portanto, ambas as espécies.
Tem-se assim que, aplicando-se, mutatis mutandis, a tese fixada no julgamento do RE 940.769/RS à prestação de serviços de construção civil, é igualmente inconstitucional a lei municipal que estabelece impeditivos ou condições, não previstos na lei complementar federativa, à exclusão, da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços de construção civil, do valor dos materiais fornecidos pelo contribuinte, sendo igualmente inconstitucional qualquer distinção feita, na legislação municipal, entre aqueles materiais de produção pelo próprio contribuinte e aqueles adquiridos de terceiros, um vez que a lei federal de regência do imposto também não prevê tal discrímen.
Verifica-se, portanto, forte indicativo de que, também no caso da regra excepcional relativa ao ISSQN incidente sobre os serviços de construção civil, o Supremo Tribunal Federal deverá afirmar, pelos mesmos fundamentos do voto vencedor proferido no julgamento do RE 940.769/RS, a tese de que carece de competência legislativa o Município para instituir impeditivos, não previstos na lei complementar nacional, à exclusão, da base de cálculo do imposto municipal, do valor dos materiais fornecidos pelo contribuinte e empregados nas respectivas obras, ratificando a já hoje consolidada e pacífica jurisprudência daquela Corte.
