RESUMO
O grupo religioso autodenominado como Testemunhas de Jeová detém um expressivo número de adeptos e realiza atividades caracteristicamente atreladas às mesmas, sendo algumas dessas, objeto de amplo conhecimento popular. Ocasionalmente é possível verificar em jornais e outros veículos de comunicação a ocorrência de processos envolvendo as mesmas em razão da negativa diante de tratamentos de saúde utilizando sangue e\ou seus componentes primários. Em razão disso, se faz cabível e relevante a pesquisa acerca de tal matéria – sendo esse o objetivo do iminente trabalho, bem como alcançar uma apuração textual mais aprofundada do conceito de vida firmado pela Constituição Federal brasileira de 1988, de modo a verificar se existe um atentado ao supracitado direito.
Palavras-chave: Testemunhas de Jeová. Transfusão de sangue. Direito à vida.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como finalidade precípua a devida análise da situação que envolve a associação religiosa das Testemunhas de Jeová e sua irredutível recusa diante das transfusões de sangue, ainda que indispensável ao mantimento de suas vidas, baseada no que aprenderam de seus estudos da Bíblia.
Em razão dessa negação veemente, não raro se observa que essa questão é um emblemático objeto de estudo quando se trata de analisar conflitos entre direitos fundamentais, como aconteceu, por exemplo, na redação de Fonteles (2016, p. 22) que utilizou o seguinte enunciado exemplificativo para fortalecer sua explicação quanto aos modos de solução de colisão entre os princípios fundamentais: “Caso 3: testemunha de Jeová que se recusa a receber transfusão de sangue, mesmo sendo esse o único meio idôneo para afastar o risco de morte (liberdade de crença versus direito à vida).” Ademais, não somente em livros de Direito se encontra evidente o interesse acerca da matéria, mas também em debates que envolvem políticas de saúde, reportagens e matérias jurisprudenciais.
Havendo, portanto, acentuada relevância para o cenário social, é válido que se apresente uma consideração hermenêutica acerca das terminologias utilizadas pelo legislador constituinte ao estabelecer os direitos aqui indicados como estando em conflito, de maneira a determinar se realmente existe uma limitação do direito à vida caso o indivíduo decida por sobrelevar o exercício de sua liberdade de crença.
Para a concreção dessa finalidade, será utilizada pesquisa de cunho bibliográfico, mediante material de pesquisa obtido em livros, sites, periódicos, artigos científicos, legislação, súmulas, decisões de tribunais. Serão utilizados na pesquisa autores como Gilmar Mendes e Paulo Branco, Ingo Sarlet, Barroso e outros clássicos da Hermenêutica e Argumentação Jurídica, como Alexy, Dworkin e Gadamer. O recorte temporal utilizado pela pesquisa será de 1988-2019.
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FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
- Explanar acerca do conceito de vida segundo a CF/88
A constituição brasileira de 1988 assegura ao longo de vários de seus artigos a proteção à vida, entretanto, diferentemente de outros objetos protegidos, não ficou estabelecida nenhuma norma explicativa para determinar qual o âmbito dessa proteção. Em decorrência disso, várias são as análises constitucionais relacionadas a essa temática, desde doutrinadores aos tribunais pátrios, tentando encontrar um conceito que se adeque da melhor forma aos casos da realidade;nesse viés, é cabível sobrelevar que a doutrina constitucional brasileira detém várias correntes, sendo a principal aquela que entende a vida como aquela que abarca não só a existência humana, mas também aquela garante o mínimo necessário para sobrevivência da pessoa.
O conceito de “vida”, para efeitos da proteção jusfundamental, é aquele de existência física. Cuida-se, portanto, de critério meramente biológico, sendo considerada vida humana toda aquela baseada no código genético humano. Em apertada síntese, é possível afirmar que o direito à vida consiste no direito de todos os seres humanos de viverem, abarcando a existência corporal no sentido da existência biológica e fisiológica do ser humano. Com isso,busca-se afastar toda e qualquer concepção de ordem moral, social, política, religiosa ou racial acerca da vida humana, especialmente aquelas que pretendem uma diferenciação entre uma vida digna e a vida indigna de ser vivida e, neste sentido, reconhecida e protegida pela ordem jurídica. (Sarlet, 2018)
De forma semelhante, os tribunais superiores brasileiros utilizam esses conceitos, assim como a interpretação constitucional, para determinar como deve ser entendida a palavra vida. Nesse sentido, o pronunciamento do ministro Barroso (BRASIL, 2017) explícita a saúde como complementar ao conceito de vida e que esta deve ser entendida não só como o mínimo existencial, mas numa perspectiva de vida digna, conforme é possível observar abaixo.
Assentando que o Poder Público deve garantir o direito à saúde de maneira compatível com as convicções religiosas do cidadão, uma vez que não basta garantir a sua sobrevivência, mas uma existência digna, com respeito às crenças de cada um, nos moldes do art. 1º, III, da Constituição Federal. Confira-se a ementa do acórdão recorrido.
Pergunta-se, entretanto se a inexistência de norma explicativa sobre o conceito de vida não representa uma lacuna jurídica tal qual o caso explicitado por Dworkin (2000) ao falar sobre a interpretação em casos controversos. Segundo o autor, nem mesmo o debate conseguirá determinar a decisão a ser tomada em casos que não possuem respostas certas e que a população aparenta ter um conflito que divida a população de forma que nem ela consiga responder de qual forma deverá se resolver o conflito.
Ainda de acordo com a lição do supracitado autor, entretanto, a divergência era apenas aparente e poderia na verdade chegar a uma conclusão correta. Para a hermenêutica, a análise das lacunas seria uma forma de lidar com situações que fugissem do pré-estabelecido pelas normas jurídicas. As principais formas de argumentação jurídica,como pode ser visto no texto de Kelsen (1998), variariam de acordo com o método de cada autor da mesma forma que a interpretação poderia mudar, tendo resultados variados de acordo com os critérios utilizados para a análise.
2.2 Tecer consideração acerca dos direitos fundamentais envolvidos
Ad initio, é oportuno que se explique de forma clara como se dá a configuração do conflito ora em análise; ocorre que, quando um indivíduo Testemunha de Jeová se encontra em posição de necessitar se submeter a um tratamento médico que utilize como método a aplicação de sangue ou de qualquer um de seus quatro componentes primários, a saber: plasma, glóbulos vermelhos, glóbulos brancos e plaquetas (SARODE, 2018), seu posicionamento, em conformidade com o que lhe é imputado enquanto membro da supracitada denominação religiosa, deve ser sempre no sentido de recusar essas modalidades terapêuticas, não devendo incidir quaisquer exceções. Diante da irredutível recusa, pressupõe-se que passa a existir, então, um manifesto conflito entre dois direitos fundamentais: o direito à vida versus o direito à liberdade religiosa – sendo esses os objetos da seguinte consideração.
Preliminarmente se faz necessário esquadrinhar o que está envolvido na totalidade da atribuição do caráter fundamental do direito à vida pelo legislador constitucional brasileiro. A Constituição Federal do Brasil de 1988 estabelece o seguinte em seu artigo 5º, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida [...]”. Nesse viés, é pertinente levar em consideração o que foi posto por Sarlet (2018, p. 412) acerca da dimensão da incidência do direito à vida no plano fático:
Assim como ocorre com a dignidade da pessoa humana e mesmo com o direito à saúde, sem prejuízo de outros que poderiam ser lembrados, a utilização da fórmula de um direito à vida há de ser devidamente compreendida, visto que não se cogita de um direito à vida no sentido de um direito a viver por força de uma prestação de alguém (destinatário – sujeito passivo – do direito), mas, sim, de não ter sua vida interrompida e, portanto, o direito de ter a sua vida respeitada (direito de não ser morto), assim como o direito de ter a sua vida protegida pelo Estado, tratando-se de intervenções por parte de terceiros, ou mesmo contra o Estado, como no caso da proibição da pena de morte. Assim, o mais apropriado será falar não de um direito à vida, mas, sim, de um direito ao respeito e à proteção da vida humana. Tais dimensões (respeito e proteção), por sua vez, guardam relação com as posições jurídicas (negativas e positivas) vinculadas às dimensões subjetiva e objetiva do direito à vida e dos direitos fundamentais de um modo geral [...]
Assim sendo é possível que se verifique que a satisfação do direito à vida, sumariamente, ocorre não quando há uma prestação positiva no sentido de gerar uma vida, ao contrário – quando ocorre um prestamento negativo de modo a não interromper a vida existente é que se alcança a concreção do direito à vida. Cabe sobrelevar que, mediante estudo cabal dos direitos fundamentais em espécie alocados pela Carta Magna brasileira de 1988, depreende-se que não existe hierarquia formal de nenhuma espécie entre eles; não há que se falar em um direito fundamental que se sobrepõe a outro, como se sua carga valorativa fosse superior de forma absoluta. Entretanto, conforme análise de Mendes e Branco (2017, p. 228) o direito à vida consegue se estabelecer como o mais elementar dentre os direitos e liberdades dispostos na constituição, haja vista que esse é uma premissa do exercício de todos os demais direitos estabelecidos pelo constituinte.
Em contrapartida na atual conjuntura, estabelece-se o direito à liberdade de consciência e crença, ou liberdade religiosa, como a outra face da conflagração aqui examinada. Sobre essa espécie dos denominados direitos de liberdade, o legislador constitucional brasileiro se encarregou de determinar em vários dispositivos como se dá o seu alcance:
Art. 5.º,VI: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”;
VII: “É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”;
VIII: “Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. (BRASIL, 1988)
Firmou-se, então, o direito à liberdade religiosa como direito fundamental tal qual é o direito à vida de modo que goza de um caráter imperioso. Nesse sentido, Sarlet (2018, p. 520) leciona acerca de suas dimensões e eventuais repercussões na realidade:
Na sua condição de direito negativo, a liberdade religiosa desdobra-se, numa primeira aproximação quanto ao seu conteúdo, em uma liberdade de crença, que diz com a faculdade individual de optar por uma religião ou de mudar de religião ou de crença, ao passo que a liberdade de culto, que guarda relação com a exteriorização da crença, diz com os ritos, cerimônias, locais e outros aspectos essenciais ao exercício da liberdade de religião e de crença. Também a liberdade de organização religiosa encontra-se incluída no âmbito de proteção da liberdade religiosa, de tal sorte que ao Estado é vedado, em princípio, interferir na esfera interna das associações religiosas. Na sua condição de direito positivo, podem também ser destacadas várias manifestações. Assim, em caráter ilustrativo, verifica-se que o art. 5.º, VII, da CF assegura, “nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”. Quanto a tal aspecto, entende-se que o Estado não pode impor aos internos sob sua responsabilidade, nessas entidades, o atendimento a serviços religiosos (o que violaria a liberdade de professar uma religião e de participar ou não dos respectivos cultos), mas deve, sim, colocar à disposição o acesso efetivo ao exercício da liberdade de culto e de crença aos que assim desejarem.
Quando da vertente positiva do direito agora considerado, percebe-se que se encontra resguardada, no âmbito da tutela constitucional, a possibilidade da ocorrência de seu exercício mediante atitude comissiva, que coincide com a exteriorização da crença. Assim sendo, é cabível o entendimento de que, nos moldes do que é estabelecido como liberdade de crença, o indivíduo é livre para manifestar seus posicionamentos, o que inclui aqueles embasadospelo que por ele foi adquirido em sua vivência no seio da religião.
Portanto, como desdobramento consequencial e material do direito à vida, o direito à liberdade de crença e consciência se constitui pela possibilidade de escolher no que crer, a liberdade de aderir a alguma religião. (MENDES e BRANCO, 2017. p. 271). Ainda segundo a consideração do supramencionado autor, não cabe ao Estado, por exemplo, “impor a igualdade de sexos na entidade ligada a uma religião que não a acolha. ”; tal exemplo transmite de forma lúcida o papel do Estado em se tratando de assegurar o direito à liberdade religiosa – uma postura ora inerte, no sentido de se abster de interferir nos assuntos ali exercidos, ora ativo de modo a garantir a inocorrência de atos que obstem a efetivação desse direito.
2.3 Analisar a noção de inviolabilidade da vida
Uma vez nos propondo a realizar uma análise hermenêutica a fim de determinar o que está, em sua completude, envolvido no emprego da expressão “inviolabilidade do direito à vida”, é oportuno considerar a lição de Gadamer (1997) acerca do que configura o apurado processo de interpretação linguística. Ele infere que:
O que um texto quer dizer não se pode comparar, segundo isso, com um ponto de vista fixo, inamovível e obstinado, que coloca a quem quer compreender sempre somente uma questão: como o outro pôde chegar a uma opinião tão absurda? Nesse sentido, na compreensão não se trata seguramente de um "chegar a acordo histórico" que reconstrói a gênese do texto. Antes, pensamos compreender o próprio texto. Mas isso quer dizer que, na ressurreição do sentido do texto já se encontram sempre implicadas as idéias próprias do intérprete. O próprio horizonte do intérprete é, desse modo, determinante, mas ele também, não como um ponto de vista próprio que se mantém ou se impõe, mas antes, como uma opinião e possibilidade que se aciona e coloca em jogo e que ajuda a apropriar-se de verdade do que diz o texto. (GADAMER, 1997. p. 565, 566)
Mediante tal acepção, é possível chegar ao entendimento de que cada expressão creditada pelo intérprete será o produto de seu horizonte, que contribuirá para que sua compreensão do texto seja dessa ou daquela forma; haja vista que essa percepção resulta na implicação de que um texto não é imbuído de interpretação una, nota-se que para que se chegue a uma acepção completa do que foi pretendido pelo legislador ao determinar o caráter inviolável do direito à vida, é necessário que o intérprete que a isso se dispõe se valha dos mecanismos necessários para a construção de sua análise.
Fazendo uso da concessão dessa autonomia, toma-se como fundamento o previamente aludido artigo 5º da constituição federal brasileira de 1988, que estabelece como direito fundamental e comum a todos os seres humanos o direito à vida, postulando-o assim como direito inviolável, tal qual todos os demais direitos de cunho fundamental.
A palavra “inviolabilidade”, segundo Cunha (2010), encontra raízes na palavra latina “volare” que tem estreita relação com a ideia de “tratar com violência, ultrajar, desonrar”, de modo que, assim sendo, é possível perceber tal caráter inviolável do direito à vida se fazendo manifesto em momentos pontuais da sociedade humana, especialmente em séculos anteriores ao XX nos quais o supracitado direito possuía vínculo direto aos direitos à integridade “física, a alimentação adequada, a se vestir com dignidade, a moradia, a serviços médicos, ao descanso e aos serviços sociais indispensáveis.” (MENDES e BRANCO, 2017, p. 288). Entende-se, portanto, que constituindo direito inviolável, a vida não pode – segundo que pretendeu o legislador constitucional, ser objeto de degradação nem ser tratada de maneira a revelar uma atitude incauta e imprudente; é nesse sentido que se estabelece a noção de inviolabilidade da vida: essa não deve ser maltratada nem negligenciada. Tal noção será posteriormente reconsiderada para fins de adequação ao caso concreto.
Nesse âmbito, também é digno de nota a lembrança do que era utilizado linguisticamente pelos gregos de maneira a estabelecer um conceito de vida humana. Conforme analisado por Agamben (2004), o vocabulário grego não dispunha de um único signo linguístico para denotar o que hoje se entende como vida; eram utilizados dois, a saber: zoé, que transmitia uma noção pura e simples do ato de viver, sem quaisquer outros atributos qualitativos. Em contraste, o outro termo utilizado, biós, remetia a um caráter mais idiossincrático do indivíduo vivente, lhe imbuindo atributos que configurariam o jeito de ser de sua existência.
Hodiernamente, segundo o que se depreende do que é firmado pelo ordenamento jurídico pátrio em se tratando do que é vida, verifica-se que existe a recepção de ambos os conceitos alcançados pelos gregos, conforme supracitado; Júnior (2008), dispõe que “[...] unicamente no homem há a perfeita mistura, a relação verdadeiramente dialética entre a vida natural e a vida qualificada.” Desse modo, ainda segundo sua lição, pode-se afirmar que o âmbito jurídico brasileiro, mediante a força instrumental exercida pela constituição, ao optar pela inviolabilidade do direito à vida se propõe a protegê-la em todos os seus níveis – desde a mais elementar até a mais complexa, e isso fica evidente de forma incisiva à medida que a Magna Carta estabelece distinção entre o ato individual de viver e, posteriormente, suas repercussões no plano fático, haja vista que se propõe a regular questões que envolvem aspectos individuais, políticos e ecológicos.
Observa-se, portanto, que a aplicabilidade do direito à vida pressupõe não somente o ato de viver, mas viver de modo a ter outros direitos igualmente assegurados; tal noção vislumbrada em séculos passados em muito tem a ver com a concepção de um “mínimo existencial”, vigente na sociedade contemporânea brasileira. Esse conceito envolve a ideia de que não basta que o Estado conceda aos indivíduos apenas a existência, mas que ele conceda concomitantemente a possibilidade de existir de forma digna – o que envolve a concessão de outros direitos similarmente, de modo a concretizar plenamente os ideais que compõem o Estado Democrático de Direito. (Häberle, 2003, p. 356-362).
É pertinente ressaltar o que foi posto, nesse sentido, por Barroso (2017):
O acórdão recorrido afirmou que o direito social à saúde não se limita à garantia de sobrevivência, sendo o dever do Estado mais amplo e relacionado à provisão de condições que assegurem uma existência digna. Afirmou, assim, que não basta ao Poder Público dispor de rede de assistência médica se os serviços de saúde existentes não são compatíveis com as convicções religiosas dos pacientes. Em outras palavras, entendeu-se que equivaleria a uma omissão do Estado não possuir serviço de saúde adequado às convicções do paciente.
É possível extrair da fala do ministro que o direito à vida e os que dele derivam, como o direito à saúde, não devem somente ser assegurados de modo a conceder a pura e simples existência do indivíduo, mas, juntamente, deve ser fornecido o aparato necessário para que se obtenha uma existência digna nos moldes do que é estatuído pelas noções de mínimo existencial previamente consideradas. Não basta que o indivíduo viva; sua existência deve ser acompanhada dos demais direitos a ele atribuídos, dentre os quais, cabe aqui ressaltar, o direito à liberdade de crença e consciência – o outro lado do conflito aqui exposto.
2.4 Ponderar os direitos fundamentais envolvidos.
Haja vista que aqui se pretende a elucidação acerca de como ocorre na prática a aplicação da denominada ponderação de diretos fundamentais se faz, portanto, imprescindível que antes disso se estabeleça a distinção entre regras e princípios – conceitos que, se esclarecidos, apoiarão de forma positiva uma mais abrangente compreensão do que está envolvido na situação de colisão entre direitos fundamentais.
Indubitavelmente aos direitos fundamentais é concedida uma posição de expressiva significância no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro; não obstante, essa posição a eles atribuída não deve se confundir com a implicação de que há, concomitantemente, a atribuição de um caráter absoluto. Não sendo dotados de um caráter incontestável, verifica-se que o contrário prevalece: os direitos fundamentais não são ilimitados nem incontestáveis, e “[...] encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna (princípio da relatividade).” (MORAIS, 2003. p. 61). A partir disso, percebe-se que ocorre a abertura da possibilidade de que no caso concreto haja a probabilidade de se fazer presente uma colisão de direitos fundamentais na medida em que esses se adequam à figura de princípios ou, como denominado por Alexy (2007, p. 64), mandados de otimização; segundo ele, essa denominação se faz pertinente à proporção que os princípios não são como as regras que se orientam pela modalidade de incidência designada como all-or-nothing-fashion (moda do tudo ou nada), ao contrário, os princípios refletem-se na realidade de forma gradual – sendo assim, quando o caso concreto clamar a incidência do princípio, deve-se priorizar a sua aplicação no grau ótimo.
Conforme reforça a previsão de Dworkin (2010, p. 39, 40) a diferença elementar entre regras e princípios se refere à sua dimensão de validade; ele atesta que as regras ou se aplicam ou não se aplicam à realidade. Por outro lado, os princípios dispõem de uma dimensão gradual de peso e/ou importância que irá variar segundo o que demandar o caso concreto.
No cenário em que se faz presente o recaimento de um princípio nota-se que embora se deva dar primazia a sua aplicabilidade num grau ótimo, existe também a possibilidade de que a ele seja concedido um grau de aplicação menor. Isso se manifesta visivelmente nos casos em que existe um conflito de preceitos fundamentais; uma vez que venha a existir a existência fática de tal choque, cabe ao legislador a aplicação de métodos específicos para solucionar tais questões controversas.
Nessa continuidade, é digno de nota o que inferiu Marmelstein (2008, P. 365):
as normas constitucionais são potencialmente contraditórias, já que refletem uma diversidade ideológica típica de qualquer Estado democrático de Direito. Não é de se estranhar, dessa forma, que elas freqüentemente, no momento aplicativo, entrem em rota de colisão.
À luz disso, cabe ressaltar que o fato de haver uma colisão entre direitos fundamentais não constitui algo que fuja à expectativa que os circunda; contrariamente, tal atrito entre eles é aspecto antevisto e, nesse sentido, integrou causa para o estabelecimento de métodos próprios para a sua resolução. Diante do caso concreto e da existência de notória complexidade no sentido de apurar e deslindar todas as consequências fáticas da colisão de princípios, o magistrado deve se valer da ponderação para assim chegar à solução do conflito. Ainda segundo o que foi alcançado por Marmelstein (2008, p. 372) extraímos que se mostra indispensável a utilização do princípio da proporcionalidade quando se objetiva a averiguação da lei no sentido de precisar se ela é válida ou não para atuar como agente limitante de direito fundamental.
Quando ocorre uma verificada colisão entre princípios fundamentais, cabe ao legislador construir uma consideração cabal acerca dos bens jurídicos envolvidos na questão e resolvê-los de modo a apreciar as particularidades de cada caso em específico. Marmelstein (2008, p. 394) infere o seguinte acerca dessa questão:
é nessas situações em que a harmonização se mostra inviável que o sopesamento/ ponderação é, portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolherá qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente aí que reside o grande problema da ponderação: inevitavelmente, haverá descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. Quando duas normas constitucionais colidem fatalmente o juiz decidirá qual a que “vale menos” para ser sacrificada naquele caso concreto.
Para que se chegue ao momento da aplicação da ponderação na situação em apreço, que implica numa atribuição valor à uma classe que não possui hierarquia, deve-se precisar quais os valores relevantes que irão compor o método utilizado para a incidência da ponderação no plano fático. Tendo em vista que os direitos fundamentais são princípios e os princípios contam com recaimento gradativo na realidade, a ponderação objetiva a detecção de qual dos princípios conflitantes dispõe de maior peso no caso em questão. Para isso, conta com um método próprio que conduz ao alcance de tal diagnóstico.
A técnica da ponderação foi desenvolvida pelo Tribunal Constituicional Alemão e foi utilizada pela primeira vez em 1958, no caso Lüth (ALEXY, 2003. p. 133) e segundo sua aplicação ficou constatado que se configura como solução para os casos nos quais ocorre a colisão de princípios, denominados hard cases. Segundo Cardoso (2016, p. 12) é a noção de proporcionalidade e ponderação desenvolvida por Alexy que se firma como majoritariamente aceita pela doutrina e jurisprudência brasileiras, sendo amplamente utilizada pelo Supremo Tribunal Federal da nação brasileira. Sobre essa, Alexy (2014) infere o seguinte:
Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza
Depreende-se então da fala de Alexy que o método da proporcionalidade consiste em 3 fases: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiro, é necessário que se identifique quais os princípios em conflito. Em segundo lugar, se deve realizar uma atribuição do peso que corresponde a cada princípio no caso examinado. Por fim, cabe a decisão de modo a determinar qual o princípio que prevalece na conjuntura analisada.
A fim de tornar mais palpável o que foi por ele proposto, é pertinente observar a seguinte situação hipotética: Digamos que X, Testemunha de Jeová, é portador da doença denominada mielodisplasia que, segundo Campos (2017), consiste numa limitação do funcionamento da medula óssea comprometendo, então, a produção de células sanguíneas na quantidade suficiente para o desempenho normal do organismo. Diante de tal quadro, ainda segundo a supracitada médica, o primeiro tratamento a ser recomendado seria a transfusão de sangue, que serviria para repor até o nível necessário o número de plaquetas e hemácias. X tomou conhecimento de que tinha essa doença ao realizar exames de rotina e, ao ser disso informado, procurou os meios viáveis de tratamento. O médico que lhe assistia informou que a transfusão de sangue seria a modalidade terapêutica indicada num primeiro momento, mas em razão das convicções religiosas de X, ele logo teve que descartar a possibilidade de a ela se submeter.
A negativa de X nesse momento é o que poderia servir de base para o argumento no sentido de que o direito à vida estaria sendo comprometido – e de fato seria se a situação ali se encerrasse; mas não é somente isso que configura a recusa das Testemunhas de Jeová em aceitar a transfusão de sangue. Para que se verifique tudo o que está envolvido nessa conjuntura, é digno de nota o pronunciamento do referido grupo religioso sobre o assunto; em literatura própria, elas se posicionam de modo estabelecer como um dos aspectos principais que embasam sua recusa o fato de dar muito valor à vida (ASSOCIAÇÃO TORRE DE VIGIA DE BÍBLIAS E TRATADOS, 2016. p. 140). A posição delas se estabelece no seguinte sentido: segundo o que depreenderam de seu estudo da Bíblia, que consideram a palavra de Deus e, portanto, um livro sagrado, é que para Deus a vida de alguém está no seu sangue – o que torna ambos extremamente preciosos e merecedores de profundo respeito. Nesse sentido, a transfusão de sangue configuraria um ato desrespeitoso, haja vista que em algumas passagens bíblicas Deus dá um comando expresso e imperioso aos seus servos estabelecendo que eles devem se abster de sangue, conforme se pode verificar em Atos 15:28,29 que diz:
Pois pareceu bem ao espírito santo e a nós não impor a vocês nenhum fardo além destas coisas necessárias: que persistam em se abster de coisas sacrificadas a ídolos, de sangue, do que foi estrangulado e de imoralidade sexual. Se vocês se guardarem cuidadosamente dessas coisas, tudo irá bem com vocês. (A BÍBLIA, 2015. p. 1532)
Então, afirmar que as Testemunhas de Jeová não aceitam transfusão de sangue não é o mesmo que dizer que, em razão disso, elas adotam uma postura relapsa em relação à vida, uma vez que quaisquer outros meios terapêuticos de tratamento médico são aceitos, buscados e aplicados.
Conforme previamente considerado, a violação do direito à vida seria consumada quando o indivíduo a tratasse com violência, de forma ultrajante e agindo de modo a encerrá-la. Cabe, portanto, perguntar: é esse o aspecto motivador da recusa das testemunhas de Jeová? É esse o objetivo delas ao se negar a receber transfusão de sangue? A resposta fica evidente na medida em que se contrasta o conceito de violação do direito à vida com os argumentos que embasam a negativa delas. Portanto, sob o viés da hermenêutica que se preocupa em considerar os aspectos linguísticos e textuais utilizados, percebe-se que não há que se falar em conflito entre o direito à vida e à liberdade de crença, haja vista que no cenário apresentado o exercício do segundo não obstaculiza o exercício do primeiro pelos motivos antevistos. Não existindo a colisão de direitos fundamentais, se torna, nesse caso, desnecessária a aplicação da ponderação.
3. DISCUSSÃO
A relação bilateral composta pelas Testemunhas de Jeová e a transfusão de sangue não raro se manifesta na realidade demandando interferência do órgão judicial, haja vista que ainda não existe entendimento unificado quanto à matéria. À vista disso, ocorre que existem variados posicionamentos no que concerne a essa questão, sendo estes dignos de sobrelevação a fim de aformosear o presente estudo.
Nessa senda, Chinellato (2012. p. 45) se posiciona de maneira a declarar que quando o magistrado decide por desconsiderar a vontade do paciente de se abster de tratamentos terapêuticos que se valem de sangue, ocorre uma “afronta a autonomia do paciente, o direito de personalidade à autodeterminação, com reflexos na própria integridade física, pretender a submissão contra sua vontade”. Ainda nesse sentido já se prolatou decisão assegurando que o Estado haja como agente garantidos das vontades do paciente, inclusive aquelas que se exteriorizam através do exercício do direito à liberdade de crença, conforme se pode observar no enunciado do seguinte agravo de instrumento:
A liberdade de crença, consagrada no texto constitucional não se resume à liberdade de culto, à manifestação exterior da fé do homem, mas também de orientar-se e seguir os preceitos dela. Não cabe à administração pública avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. A inclinação de religiosidade é direito de cada um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminação. Se por motivos religiosos a transfusão de sangue apresenta-se como obstáculo intransponível à submissão do recorrente à cirurgia tradicional, deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de técnica que dispense-na, quando na unidade territorial não haja profissional credenciado a fazê-la. O princípio da isonomia não se opõe a uma diversa proteção das desigualdades naturais de cada um. Se o Sistema Único de Saúde do Estado de Mato Grosso não dispõe de profissional com domínio da técnica que afaste o risco de transfusão de sangue em cirurgia cardíaca, deve proporcionar meios para que o procedimento se verifique fora do domicílio (TFD), preservando, tanto quanto possível, a crença religiosa do paciente.
(Agravo de Instrumento Cível nº 0022395-96.2006.8.11.0000, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de MT, Relator: Des. Sebastião de Arruda Almeida, julgado em 31/05/2006)
Ainda nesse sentido, a Procuradoria-geral da República (2019) propôs Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
Nesta ADPF, aponta-se lesão à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III da Constituição) e aos direitos à vida (art. 5o, caput da Constituição) e à liberdade de consciência e de crença (art. 5o, VI a VIII da Constituição) por meio de decisões judiciais, por atos do Conselho Federal de Medicina e por atos de instituições de saúde que negam às Testemunhas de Jeová o direito de recusar a transfusão de sangue na hipótese de risco iminente de morte. Tratando-se de controle abstrato de norma anterior à Constituição (Decreto-Lei n.o2.848/1940 – Código Penal) e, considerando a relevância do fundamento da controvérsia constitucional (direito à vida digna e à liberdade de consciência e de crença), a ADPF é o instrumento adequado para que o Supremo Tribunal Federal resolva definitivamente a questão e confira segurança jurídica à comunidade médica e aos adeptos da comunidade religiosa Testemunhas de Jeová. [...]
Requer, ao final, que se declare a não recepção parcial, sem redução de texto, do art. 146, §3o, I do Código Penal e, consequentemente, do item 2 do Parecer Proc. CFM 21/1980, adotado como anexo da Resolução CFM 1.021/1980, bem como que se declare a inconstitucionalidade parcial, também sem redução de texto, dos arts. 22 e 31 da Resolução CFM 2.217/2018 e do art. 3o da Resolução CREMERJ 136/1999, para excluir a interpretação de que os médicos devem realizar transfusão de sangue mesmo contra a vontade prévia (por meio de diretivas antecipadas) ou atual dos pacientes maiores e capazes, que, por motivo de convicção pessoal, opõem-se ao tratamento. (PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, 2019. p. 6 e 21).
Muito embora haja expressivo material no que se refere a corroborar o mantimento da recusa do paciente em aceitar transfusão de sangue ou qualquer outro tratamento com um de seus componentes primário, se estabelece, concomitantemente, posicionamentos em sentido contrário, tal como se pode extrair da lição de Tartuce (2013, p. 102)
Com todo o respeito em relação ao posicionamento em contrário, entendemos que, em casos de emergência, deverá ocorrer a intervenção cirúrgica, eis que o direito à vida merece maior proteção do que o direito à liberdade, particularmente quanto àquele relacionado com a opção religiosa.
4. CONCLUSÃO
Mediante consideração dos argumentos até aqui apresentados se tornou possível alcançar uma resposta, sob o viés da hermenêutica, à pergunta que encabeça a presente pesquisa: A recusa de transfusão de sangue pelas Testemunhas de Jeová - uma violação do direito à vida previsto na CF/88? Conforme foi observado, diante da incidência de tal situação no plano fático ocorre a possibilidade de que se afirme haver o conflito entre dois direitos fundamentais: o direito à vida e o direito à liberdade de crença, na medida em que na maioria dos casos ocorre a pressuposição no sentido de que a recusa à transfusão de sangue em razão do exercício de crença religiosa de alguma forma daria vazão à violação do direito à vida.
Em consonância com a análise etimológica apresentada, diagnosticou-se que ao utilizar o termo “violação do direito à vida” há necessariamente a implicação de que houve atitude, quer comissiva quer omissiva, no sentido de promover o ultraje ou flagrante desrespeito; assim sendo, haveria a consumada violação do direito à vida caso o indivíduo Testemunha de Jeová se recusasse a aceitar transfusão de sangue ou qualquer outro tratamento médico que utilize os componentes primários do sangue em razão de se propor a apresentar postura relapsa quanto à sua saúde objetivando a morte prematura. Não obstante, segundo o que se verificou quanto aos motivos que conduzem à irredutível recusa, observa-se que este é configurado primariamente pelo respeito à vida que, de acordo com sua ideologia, é representada pelo sangue, encarado como de suma importância. Ademais, sua recusa se direciona unicamente em relação aos tratamentos utilizando sangue ou seus componentes primários, não aos demais e variados outros tipos de tratamento médico disponíveis e por eles proporcionados sempre que um adepto se encontra na situação de precisar de um deles.
Ademais, uma vez que não raro se observam decisões judiciais no sentido de desconsiderar a decisão de abstenção de sangue do paciente e sobrelevar o presumível mantimento à vida obtido através da realização da transfusão de sangue, deve-se imperiosamente levar em consideração a noção de mínimo existencial previamente esquadrinhada para fins de conclusão do assunto.
Consoante o que foi supracitado, a noção de mínimo existencial incide na realidade do âmbito jurídico brasileiro de modo a assegurar que o indivíduo não somente viva, na forma pura e simples do termo, mas que a ele sejam concedidas as condições necessárias para que essa existência se dê de forma a lhe proporcionar a satisfação dos direitos básicos inerentes aos seres humanos, como a liberdade e dignidade. Nesse viés, à medida que órgão julgador aloca sua opinião de modo a sobrepô-la ao interesse do particular e determina que este receba a transfusão de sangue, o mínimo existencial é fortemente maculado. Uma vez tendo recebido a transfusão de sangue, a testemunha de Jeová fica impossibilitada de receber sua recompensa celestial, nos moldes do que é propagado pela religião. Não haveria, portanto, uma violação à dignidade da pessoa humana ao passo em que a decisão do magistrado, dada de forma dissociada da complexa realidade do âmbito religioso, pôs em risco não só a fé do sujeito como também suas relações interpessoais, haja vista que a utilização do sangue configura pecado grave tornando o indivíduo passível de expulsão da religião e, consequentemente, impossibilitado de manter contato com os membros remanescentes, ainda que sejam da mesma família?
Como se pode observar, são multifários os aspectos que configuram a presente conjuntura, que configuraria excelente objeto de estudo da antropologia, sociologia e outros ramos que se propõem a estudar o comportamento humano e suas interações no seio social. No entanto, tendo em vista o que o presente trabalho se propôs a alcançar – a resposta sob o prisma da hermenêutica ao questionamento supracitado, conclui-se que a resposta é negativa muito embora claramente, quando da sua incidência na realidade fática, a situação se torna extremamente complexa tendo em vista os eventuais desdobramentos jurídicos, sociais e religiosos.
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