Propõe-se um ensaio sobre a discriminante putativa inserido no contexto das teorias da conduta e da culpabilidade.

A Teoria Neoclássica trata a “Discriminante Putativa” como Erro de Fato. Tem por efeito a isenção da pena, se escusável, ou, a responsabilização por culpa, se inescusável. É considerado um erro incidente no “Dolo”, já que pertence a culpabilidade, pela Teoria Psicológica-Normativa.

Com a Teoria Finalista, para assegurar a coerência sistêmica devido a adoção da Teoria Normativa da Culpabilidade foi extinto os institutos do “Erro de Fato e Erro de Direito” e substituídos pelo “Erro de Tipo e Erro de Proibição”, o primeiro situado no “Dolo”, presente no elemento analítico do crime “Fato Típico”, e o segundo na “Culpabilidade”, no seu elemento “Potencial Consciência da Ilicitude”.

O tratamento das “Discriminantes Putativas” passa por uma problemática neste momento, a fim de determinar onde situá-lo, ou no “Dolo” (Fato Típico), ou na “Potencial Consciência da Ilicitude” (Culpabilidade).

Welzel defendeu desde o início que a “discriminante putativa” deve situar-se na “Potencial Consciência da Ilicitude” (Culpabilidade) e com isso nos efeitos do “Erro de Proibição” (escusável exclui a pena e inescusável minorante). Outros, defenderam que deveria ser tratado como “Erro de Tipo”, com seus efeitos (escusável exclui o dolo e inescusável responde por culpa).

Estas posições correspondem respectivamente a “Teoria Extremada ou Estrita da Culpabilidade” e a “Teoria Limitada da Culpabilidade”. Majoritariamente, hoje entende-se pela adoção da “Teoria Limitada da Culpabilidade”, muito embora haja críticas.

A crítica de Welzel (teoria extremada ou estrita da culpabilidade) contra a “Teoria Limitada da Culpabilidade” é a carência sistêmica em tratar a discriminante putativa como erro de tipo. O erro de tipo, originariamente concebido, recai sobre o “Dolo”, em seus elementos de fato constantes no tipo penal. O “Dolo” é do “Tipo Penal” não da “Ilicitude” para permitir recair sobre as circunstâncias de fato das causas de justificação. Não há como igualar situações que são distintas.

A crítica dos que adotaram a “Teoria Limitada da Culpabilidade” contra a “Teoria extremada ou estrita da culpabilidade” de Welzel é que tal situação implica em grande injustiça (violação ao princípio da isonomia). Há uma razão para conferir tratamento mais brando àquele que incide no erro de tipo do que aquele que se amolda à hipótese do erro de proibição. Quem erra sobre os pressupostos fáticos do tipo penal tem maior dificuldade de reconhecer a ilicitude do fato que pratica. Se compararmos aquele que erra em relação aos pressupostos fáticos do tipo àquele que erra em relação aos pressupostos fáticos de uma causa de justificação, veremos que não há razão empírica para promovermos um tratamento distinto. A reprovabilidade daquele que não reconhece, no caso concreto, os elementos fáticos do tipo é a mesma daquele que, por equívoco, representa elementos fáticos de uma causa de justificação. O reconhecimento dos elementos fáticos do tipo permite ao agente visualizar a ilicitude do fato que pratica. O reconhecimento dos elementos fáticos de uma causa de justificação permite ao agente inferir a licitude de uma conduta que a princípio seria ilícita. Portanto, por razões de política criminal, preferiu-se igualar situações que muito embora não sejam semelhantes (erro de tipo e discriminante putativas) passam a ter o mesmo tratamento, em busca da aplicação dos efeitos decorrentes do erro de tipo.

A “Teoria Limitada da Culpabilidade”, contudo apresenta uma inconsistência, com tal solução. O agente agindo em legítima defesa putativa (discriminante putativa) inescusável responderá por culpa, embora haja com dolo. É a denominada “Culpa Imprópria” ou “culpa por assimilação, por equiparação ou por extensão”.

O Código Penal no artigo 20, § 1º adotou a "Teoria Limitada da Culpabilidade", aplicando-se desta forma os efeitos decorrentes do "Erro de Tipo", quando o erro incidir sobre elementos de fato, e como "Erro de Proibição", quando incidir nos limites da permissão (consciência da ilicitude). Nos dois casos, se a conduta for esculsável haverá ou a atipicidade do crime ou a isenção de pena. 

O Código Penal Militar, por sua vez, ao adotar a "Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade" trata a discriminante putativa como "Erro de Fato", quando o erro incidir sobre elementos de fato, e como "Erro de Direito", quando incidir sobre a ignorância ou errada interpretação da lei. A diferença prática apresentada com relação ao Código Penal é que no caso de "Erro de Direito", ainda que a conduta seja esculsável, jamais haverá isenção de pena, pois esta modalidade somente admite a atenuação ou substituição da pena para uma menor (artigo 36). 



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