CONCLUSÕES
1. Em termos gerais, atualmente a culpa in contrahendo é compreendida nos países de sistema romano-germânico, como uma responsabilidade decorrente da culposa ou dolosa inobservância dos deveres de proteção, informação e lealdade, que são imputados pelo princípio da boa-fé durante a fase negociatória e decisória do processo de formação contratual. Relativamente ao caso específico da ruptura das negociações pré-contratuais, a conduta será considerada transgressora da boa-fé quando a parte que interrompe as negociações por dolo ou mera culpa, não disponha de um motivo idôneo a seu favor, ou ainda, quando permanece nas negociações sabendo que provavelmente não as levará adiante. Também é requerido que elas já tenham alcançado estágio avançado, em que seja possível asseverar certamente, que o contrato só não foi concluído por razão da mencionada ruptura. Assim, contemporaneamente constitui opinião unânime nesses países, que resulta da injusta ruptura das negociações a obrigação de indenizar, pelo interesse contratual negativo, os danos ocasionados à contraparte.
2. No direito inglês a teoria da culpa in contrahendo não foi recepcionada. Não existe nesse ordenamento um princípio geral da boa-fé, capaz de impor deveres específicos de comportamento na fase pré-contratual. Via de regra, até a conclusão do contrato, as partes estão livres para negociar sem se comprometerem ou incorrem em qualquer responsabilidade, conforme ilustra o brocardo britânico all or nothing. Assim, se as partes entram em negociações e uma delas, confiando na celebração do contrato incorre em determinadas despesas, estas serão tratadas como perdas inerentes à atividade empresarial. Existem contudo, algumas restritas situações em que a responsabilidade pré-contratual poderá ser reconhecida, através do emprego de mecanismos jurídicos não muito eficientes, tais como o tort for negligent or fraudulent misstatement e o quantum meruit.
3. A Convenção de Viena é o principal instrumento de direito uniforme sobre as relações de compra e venda internacional de mercadorias. Embora Portugal ainda não a tenha aderido, é inegável a importância que ela assume para esse país, porquanto nos conflitos originados das relações comerciais estabelecidas entre empresas sediadas em Portugal e empresas sediadas em Estados signatários da Convenção, os tribunais portugueses poderão estar sujeitos a aplicá-la aos casos submetidos aos seus órgãos jurisdicionais. Para isso, basta que as regras de direito internacional privado vigentes no ordenamento português, conduzam à aplicação da lei material de um país aderente.
4. A matéria da responsabilidade pré-contratual não foi objeto de qualquer referência expressa na Convenção de Viena. Não obstante isso, a boa-fé constitui um princípio geral, o qual a Convenção tem como um dos seus mais relevantes fundamentos, haja vista que está presente e pode ser evidenciada no transcorrer de todo o texto convencional através da menção de vários artigos à observância de certos padrões de justiça e razoabilidade. Deparando-se com a matéria da culpa in contrahendo, o julgador poderá recorrer aos princípios gerais em que a Convenção se baseia, nos moldes do artigo 7.°, n.° 2, para extrair daí a obrigação das partes agirem com boa-fé no curso da fase negociatória. Logo, é conseqüentemente esperado que a maioria dos tribunais nacionais, mormente os dos países da civil law, retirem do conceito da boa-fé, deveres pré-contratuais de proteção, informação e lealdade. Todavia, é compreensível que os tribunais de alguns países da common law, assim como o Reino Unido, tenham certa dificuldade de interpretar esse conceito de idêntica forma. No atual estágio de desenvolvimento do direito uniforme do comércio internacional, seria ilusório e utópico afirmar que a bona fides possui uma acepção universal e unânime.
5. Afiguram-se de idêntica forma aos direitos nacionais, as sanções derivadas da culpa in contrahendo no direito convencional. Nesse ponto, mesmo conduzindo a iguais resultados, também não há a necessidade de recorrer aos ordenamentos jurídicos estatais em busca de uma fundamentação, pois esta pode ser encontrada através da aplicação analógica da primeira parte do artigo 74 da Convenção de Viena.
6. Os Princípios UNIDROIT podem ser usados para fornecer algumas orientações, com o escopo de se estabelecer um mínimo de responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, como resultado da interpretação do princípio da boa-fé na fase negocial dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias. Eles trouxeram em seu texto, uma norma jurídica – a qual já pode ser considerada bem consolidada no comércio internacional e na grande maioria dos direitos nacionais – que estabelece uma responsabilidade pré-contratual derivada de um ato ilícito praticado exclusivamente com dolo, em que uma das partes inicia ou prossegue intencionalmente as negociações, ciente de que as interromperá num futuro próximo, causando danos à outra. Procura-se através dele, garantir um mínimo de segurança às partes que entram em negociação, essencial para atender os anseios contemporâneos do comércio internacional.
7. A culpa in contrahendo por ruptura das negociações que emerge de um ato meramente culposo, isto é, quando uma das partes cria negligentemente na adversária uma convicção de que o contrato será concluído, mas mesmo assim rompe as negociações sem um justo motivo, lamentavelmente não foi contemplada pelos Princípios UNIDROIT. Tudo indica que a responsabilidade pré-contratual, pelo menos nesse contexto mais amplo e abrangente, ainda não obteve um reconhecimento universal capaz de inseri-la como regra do direito uniforme internacional. Nessa circunstância, é inevitável recorrer aos ordenamentos nacionais para preencher a lacuna deixada pelo direito uniforme. Em cada caso concreto, o direito doméstico que seria originalmente aplicável ao contrato e ao mérito do litígio, poderá auxiliar na interpretação do princípio geral da boa-fé existente na Convenção de Viena, de modo que dependendo do teor desse direito, sejam identificados deveres pré-contratuais de lealdade, os quais servirão de embasamento para a admissão de uma responsabilidade pré-contratual derivada de um ato culposo do agente. Em todo caso, impõe-se que nenhum ordenamento ou tribunal nacional poderá estabelecer uma responsabilidade pré-contratual substancialmente inferior ao mínimo legalmente estabelecido pelo direito uniforme.
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NOTAS
01
Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, aberta à assinatura em Viena, em setembro de 1980, doravante chamada abreviadamente de Convenção de Viena.02
Princípios UNIDROIT dos Contratos Comerciais Internacionais de 2004, publicado pelo Instituto Internacional das Nações Unidas para a Unificação do Direito Privado, doravante chamado apenas de Princípios UNIDROIT.03
Segundo António Menezes Cordeiro, a contratação mitigada veio preencher o espaço que fica entre a completa ausência de compromissos e o contrato definitivo. São vínculos mais brandos, de conteúdo variável e que teriam como objetivo uma futura composição de interesses. Denomina de contratos mitigados as cartas de intenção, o acordo de negociação, o acordo de base, o acordo-quadro e o protocolo complementar (Tratado de Direito Civil português: parte geral. Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999, p. 313-314). Não é a respeito desses acordos preliminares que o mencionado problema da responsabilidade pré-contratual se põe, pois a sua violação gera a responsabilidade própria da inadimplência contratual. A questão apenas se levanta quanto aos atos negociais destituídos de qualquer garantia contratual específica.04
Não vale a pena aqui citar todos os países, mas a título de curiosidade, dentre os vinte e cinco Estados que compõem a União Européia, aderiram a Convenção: Alemanha, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Eslováquia, Eslovênia, Estônia, Espanha, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Países Baixos, Polônia e República Checa.05
O caráter internacional da compra e venda é determinado exclusivamente através do critério da localização dos estabelecimentos das partes em territórios de países diferentes (ROZAZ, José Carlos Fernandez. Derecho del comercio internacional. Madrid: Eurolex, 1996, p. 303).06
Conforme seu artigo 1.°: "This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: a) when the States are Contracting States; or b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State".07
Ver artigo 4.°: "This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract". A fase pré-contratual é tratada em seus artigos 14 a 24, ao passo que as obrigações contratuais estão consubstanciadas nos artigos 25 a 88.08
A opinião de Dário Moura Vicente é que "a adesão de Portugal à Convenção facilitaria a contratação com empresas estabelecidas em território nacional, na medida em que as partes passariam a dispor de um quadro normativo minimamente ajustado às suas necessidades, que tornaria menos premente a necessidade de eleger a lei aplicável ao contrato; o que faria diminuir os riscos e encargos inerentes à aplicação de leis estrangeiras" (A Convenção de Viena sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias: características gerais e âmbito de aplicação in Estudos de Direito Comercial Internacional. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2004, p. 288).09
Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, aberta à assinatura em Roma, em junho de 1980, doravante distinguida simplesmente por Convenção de Roma. Foi assinada por Portugal em 18/05/1992, entrando em vigor neste mesmo país em 01/09/1994.10
Vejamos que, além das hipóteses já levantadas sobre o âmbito de aplicação da Convenção de Viena, ainda há possibilidade das partes a escolherem como a lei substancial da relação contratual. Trata-se do exercício do princípio da autonomia da vontade das partes em direito privado, respaldado pela Convenção de Roma de 1980, em seu artigo 3.°: "1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa". Sobre esse assunto, Peter North e J. J. Fawcett ensinam que a liberdade para as partes escolherem a lei regedora do contrato tem sido aceita por muitos anos em todos os Estados da Comunidade Européia. Pode-se afirmar que o princípio da autonomia da vontade das partes, assegura aos negócios mais certeza e previsibilidade, fatores considerados essenciais em matéria comercial (Private international law. London: Butterworths, 1999, p. 553).11
Artigo 4.°: "1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo 3.°, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita (...) 2. Sem prejuízo do disposto no n.° 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a parte que está obrigada a fornecer a prestação característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua administração central".12
Essa é a opinião de Luís de Lima Pinheiro (Direito Internacional Privado. Vol. II: direito de conflitos – parte especial. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 196), Petar Sarcevic (International contracts and conflicts of laws: a collection of essays. London: Graham & Trotman, 1990, p. 43), Peter North e J. J. Fawcett (Private international law. London: Butterworths, 1999, p. 569).13
A respeito disso, há jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça português, que diz: "...9 - A Convenção de Roma também retira ao Tribunal do Porto competência para julgar; 10 - A lei que regula o contrato deve ser a do país que apresenta maior conexão, ou seja, aquele em que a parte deve realizar a prestação característica, tem a sua sede; 11 - No contrato de compra e venda, a prestação característica é representada pela obrigação de entrega; 12 - Também por isso se aplica a lei italiana e não a lei portuguesa..." (Processo n.° 03B704 julgado em 29/04/2003. Disponível em14
VICENTE, Dário Moura. A formação dos contratos internacionais in Cadernos de Direito Privado. N.º 3. Jul.-Set./2003. Braga: 2003.15
São defensores dessa teoria António Menezes Cordeiro (Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 585), Manuel António Carneiro da Frada (Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 102-103), António Carvalho Martins (Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 40-41), Antunes Varela (Das obrigações em geral. Vol. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 271-272), Inocêncio Galvão Telles. Culpa na formação do contrato in Revista "O Direito". Ano 125º. Lisboa: 1993, p. 346), Ana Prata (Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 214) e Armando Braga (Contrato de compra e venda: estudo prático, doutrina e jurisprudência. Porto: Porto Editora, 1994, p. 23-24).16
Consoante essa tese entende Mário Júlio de Almeida Costa (Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 95).17
Idéia sustentada por Carlos Ferreira de Almeida (Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 173-174) e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 332).18
Essa questão se torna mais compreensiva com os ensinamentos de António Menezes Cordeiro, ao afirmar que "quando duas pessoas iniciam negociações contratuais, fazem-no de modo voluntário e – o que tem maior importância – com a consciência mútua de estar, de facto, em jogo, um processo capaz de desemborcar em contrato. Encontram-se, para todos os efeitos, numa situação querida, que faz sentido, apenas, por ser recíproca. A idéia contratual surge, pois, como possível, sem necessidade de recursos imaginosos ou ficciosos. O seu teor poderia, pelo menos, comportar o conteúdo, determinado, em termos teleológicos, de não permitir atitudes estranhas ao processo tendente à formação eventual de um negócio e, muito menos, comportamentos nocivos. Atende-se que, numa conjuntura pré-contratual, as partes exprimem uma vontade de querer negociar ou, se se quiser, produzem, nesse sentido, declarações expressas ou implícitas". (Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 538).19
Acompanhando essa teoria, o Supremo Tribunal de Justiça português decidiu que "...tal como vem sendo entendido por grande parte da doutrina e jurisprudência nacionais, também nós defendemos que a responsabilidade derivada da culpa in contrahendo reveste o carácter de responsabilidade contratual ou, se preferirmos, obrigacional, decorrente ‘da violação dos deveres específicos de comportamento baseados na boa fé’...". (Processo n.° 02B182 julgado em 28/02/2002. Disponível em20
Sua notória tese foi intitulada "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen".21
MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 20-21.22
GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 25.23
Segundo este jurista, principal expoente da teoria da vontade, um contratante só deve ficar vinculado num negócio nos termos por ele realmente queridos, de forma que, se o que foi expresso divergir do que foi desejado, a declaração deverá ser considerada nula (PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 09).24
CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil português: parte geral. Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999, p. 331.25
GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 27-28.26
Id. ibid., 1989, p. 28-29.27
PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 11-12.28
Dentre os mais importantes pode-se mencionar Franz Leonhard, Gabrielle Faggela, Gertrude Kruse, Andreas von Tuhr, Karl Heldrich, Heinz Hildebrandt, Günther Haupt, Hans Dölle, Kurt Ballerstedt, (CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 534-563).29
Como sustenta Manuel António Carneiro da Frada, "o reconhecimento de uma responsabilidade autónoma do representante por violação de deveres in contrahendo, ligada ao nome de BALLERSTEDT, foi decisiva. Ela constituiu o primeiro elo de uma evolução que conduziu à sujeição a responsabilidade daqueles que – numa formulação ampla – contribuíram ou a quem foi imputável a criação de um Tatbestand de confiança e determinaram de forma relevante o comportamento da outra parte nas negociações" (Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 117)30
António Menezes Cordeiro faz duas interessantes análises jurisprudenciais dignas de aqui mencionar: em seu Tratado de Direito Civil português enumera decisões das cortes judiciais alemãs, as quais reconhecem a existência na fase pré-contratual, de deveres de proteção, informação e lealdade; em suas anotações ao acórdão do STJ de Portugal de 13/01/1993, cita algumas decisões deste mesmo tribunal, as quais demonstram haver deveres de informação e lealdade.31
VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. Vol. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 268.32
Ressalte-se oportunamente, que os deveres de proteção têm vasto reconhecimento e aceitação no direito alemão, que os utiliza para preencher as lacunas do seu direito delitual. Em Portugal, porém, os deveres de proteção não têm sido acolhidos pela jurisprudência pátria.33
Conforme ensina Carlos Ferreira de Almeida, "os critérios da lealdade são tão fluidos como fluidas são as concepções de honestidade que lhes estão subjacentes. Os seus padrões podem encontrar-se na lei, em regulamentos, códigos de conduta, em práticas sociais reiteradas ou até na moral e nos bons costumes. Mas nenhuma destas instâncias serve como fonte geral e decisiva. Para avaliar em concreto se o dever de lealdade foi infringido nas negociações contratuais é necessário inquirir se, naquelas circunstâncias, um observador, isento mas informado acerca das referidas fontes, as consideraria impróprias de um comportamento honesto" (Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 182).34
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.35
Id. ibid., 2002, p. 336-337.36
A primeira das circunstâncias, derivada dos deveres de lealdade, é a que efetivamente tem relevância para a presente investigação e será objeto de estudo mais aprofundado nos capítulos seguintes.37
Dessa maneira ocorre com o Código Civil alemão, em seus §§ 122, 179-II, 307, 309, 523-I, 524-I, 600, 663 e 694 que são reconhecidos como manifestações da responsabilidade pré-contratual.38
PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 15-16.39
MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 21.40
Destacam-se os trabalhos de Carlos Mota Pinto, Adriano da Silva Vaz Serra, Inocêncio Galvão Telles e Ruy de Albuquerque (CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 573)41
Artigo 227.°, n.° 1: "Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte".42
Nesse sentido também tem sido a posição jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça português, como se extrai do teor das suas decisões: "I - As negociações pré-contratuais podem ser, em princípio, livremente interrompidas. II - Todavia, quando elas avançam em termos de criar nos intervenientes uma razoável base de confiança na celebração do contrato, a sua interrupção não justificada, obriga a indemnizar. III - Deve ser indemnizado o interesse negativo da não formação do contrato" (Processo n.° 01A615 julgado em 27/03/2001); "O art. 227, do Cód. Civil adoptou um conceito amplo, de responsabilidade pré-contratual, que abrange não só a hipótese do contrato inválido como também a da interrupção injustificada das negociações" (Processo n.° 02B056 julgado em 28/02/2002). "...IX - Um dos campos de aplicação da responsabilidade pré-contratual é o da ruptura de negociações entabuladas sem que se conclua o contrato tido em vista" (Processo n.° 00A3812 julgado em 08/02/2001). Todos estão disponíveis em43
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 183.44
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FRADA, Manuel António Carneiro da. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 506-507.46
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Sobre esse ponto, Irineu Strenger sustenta que "a formação dos contratos confunde-se com todos os procedimentos preliminares, desde os primeiros contatos, sejam eles uni ou plurilaterais. Alguns autores costumam coincidir a formação dos contratos com a fase das negociações, atribuindo a cada momento de evolução dos ajustes, força convencional capaz de criar conseqüências jurídicas" (Contratos internacionais do comércio. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 105).49
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Sobre alguns desses deveres, Adriano da Silva Vaz Serra, em seus trabalhos preparatórios para o atual Código Civil, havia proposto um artigo com o seguinte texto "incorre em responsabilidade, no caso de rotura das negociações, aquele que entrou ou prosseguiu nelas com o único fim de as romper ou aquele que conscientemente fez com que a outra parte acreditasse, sem dúvida, em que o contrato se realizaria e depois, sem motivo justificado, rompe as mesmas negociações". (PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 71).52
Ana Prata reconhece que o entendimento majoritário na doutrina tem sido o de que "revestindo o dever de lealdade pré-contratual configuração progressivamente alargada em razão da crescente confiança gerada pela evolução dos contratos pré-negociais, impõe que a parte, que saiba – ou deva saber com a normal diligência – que algum risco ameaça o sucesso do processo negociatório, o comunique à contraparte, advertindo-a, em particular, da necessidade de adequada prudência na realização de gastos ou na privação de ganhos" (Id. ibid., 2002, p. 71).53
NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 245.54
COSTA, Mário Júlio de Almeida. Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 61-62.55
"Exige-se uma justificação da confiança, ou seja, a verificação de estados de facto susceptíveis de fundar a crença. Essa justificação da confiança é, normalmente, imputada à conduta da contraparte" (NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 243).56
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 190-194.57
MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 96.58
O Supremo Tribunal de Justiça português têm acolhido este entendimento em seus acórdãos, como podemos aqui constatar: "I - A responsabilidade pré-contratual traduz-se num compromisso ou conciliação entre o interesse na liberdade negocial e o interesse na protecção da confiança das partes durante a fase das negociações" (Processo n.° 98A1238 julgado em 09/02/1999); "...II - Na responsabilidade pré-negocial protege-se a confiança depositada por cada uma das partes na boa fé da outra e conseqüentes expectativas quanto à futura celebração do contrato ou à sua validade e eficácia (...) V – A indemnização, neste caso, afere-se em princípio pelo interesse negativo ou da confiança, abrangendo danos emergentes e lucros cessantes" (Processo n.° 99B136 julgado em 16/03/1999). "Na responsabilidade pré-contratual, a menos que se verifique a excepção – a conduta culposa da parte consistir na violação do dever de conclusão do negócio, apenas é indemnizável o dano de confiança, o faltoso só é obrigado a indemnizar o interesse contratual negativo, por modo a colocar a outra parte na situação em que ela se encontraria se o negócio se não tivesse efectuado" (Processo n.° 04A2983 julgado em 26/10/2004). Todos estão disponíveis em59
Segundo uma parte da doutrina, são indenizáveis, no campo da responsabilidade pré-contratual esteada no artigo 227.° do Código Civil, tão-somente os danos correspondentes ao interesse contratual negativo. São adeptos dessa teoria Inocêncio Galvão Telles (Culpa na formação do contrato in Revista "O Direito". Ano 125º. Lisboa: 1993, p. 346), Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 337), dentre outros. Por outro lado, tem se fortalecido o entendimento de que a lei civil portuguesa não limita a indenização ao interesse contratual negativo, devendo assim, todos os danos causados in contrahendo serem ressarcidos. Defendem esta tese António Menezes Cordeiro (Dolo na conclusão do negócio: culpa in contrahendo in Revista "O Direito". Ano 125º. Lisboa: 1993, p. 165) e Ana Prata (Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 168-180).60
NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 251.61
Assim é a opinião de Mário Júlio de Almeida Costa (Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 83-85) e António Carvalho Marins (Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 99).62
LORENZ, Werner in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 161.63
Os casos correspondem aproximadamente aos que foram estudados por Jhering e são os preceituados nos §§ 122, 179, 307 e 309 do Código Civil alemão, "que impõem ao contraente e ao representante que derem causa à ineficácia do contrato, em virtude de falta ou de vício da vontade, de falta de poderes de representação, de impossibilidade da prestação ou de violação de uma proibição legal que lhe sejam imputáveis, a obrigação de indenizar os danos desse modo causados à contraparte. Idêntica cominação se estabelece nos §§ 463, 2ª parte, 523 n.° 1, 524 n.° 1 e 600 para as hipóteses em que uma das partes oculta um vício da coisa ou do direito que constituem objeto do contrato e nos §§ 663 e 675 quanto a certos casos de omissão da recusa expressa de uma resposta contratual" (VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 246).64
Os poucos casos que foram submetidos ao Reichsgericht podem ser assim sumariados: o negociante que negligentemente fomenta no outro a expectativa de que o contrato será formado – apesar disso consistir num aspecto meramente subjetivo – deve restituí-lo pelas despesas efetuadas em função do negócio. Entendimento extraído do RGZ 143, 219(222) de 19/01/1934 e RGZ 132, 26(28-29) de 24/02/1931 (LORENZ, Werner in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 166).65
Ver os seguintes julgados do Bundesgerichtshof: NJW 1970, 1840 de 10/07/1970 e NJW 1975, 1774 de 12/06/1975 (LORENZ, Werner in Id. ibid., 1991, p. 166).66
NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 200.67
GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 155-157.68
CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 540-541.69
VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 260.70
Consoante Faggella, o fundamento dessa responsabilidade estaria na seguinte situação: "quem consinta perante a outra parte, um trabalho preparatório pré-contratual ou o concurso para tal, assume com isso mesmo, a obrigação de a ressarcir das despesas e do custo real do seu trabalho, quando intempestivamente se retrate, embora não exista uma obrigação de contratar" (Id. ibid., 1997, p. 541).71
Ver artigos: 1.337, que trata sobre a culpa in contrahendo em termos gerais; 1.338, que se refere às hipóteses em que uma das partes tem conhecimento de causas de invalidade contratual, originalmente estudas por Jhering; 1.398 que aborda a questão da representação sem poderes; 1.892 e 1.893 que disciplina especialmente os deveres de informação, na fase negocial preparatória de contratos de seguro.72
Para Cian-Trabucchi, o artigo 1.338 é considerado uma especificação do dever consignado no preceito anterior. Alguns autores, como Ugo Natoli e Clara Asúa González, têm mesmo entendido que a redação do artigo 1.337, sem apoio do texto do artigo 1.338, carece de aplicação prática ou qualquer conseqüência jurídica, uma vez que consiste tão-somente na formulação de um princípio abstrato (La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 204).73
Conforme decidiu a Suprema Corte de Cassação italiana, não é necessário apurar a presença da boa-fé subjetiva, a qual é determinada pela intenção de prejudicar a outra parte (Caso n.° 2.425 de 27/10/1961). Guido Alpa enumera como hipóteses práticas da boa-fé, os deveres de: durante a formação do contrato, não voltar disputar questões que já foram acordadas; não violar concessões mútuas; não iniciar negociações sem que haja realmente o desejo de iniciá-las; conduzir as negociações de acordo com o prometido e porém, não dar início a negociações paralelas com outras partes sem informar a atual contraparte; não modificar continuamente as condições iniciais do negócio, requerendo cada vez mais vantagens para si e impondo obrigações para a outra parte; não se apresentar com falso nome, cargo ou autoridade; não romper as negociações sem uma justa causa; manter confidencialidade sobre matérias de índole pessoal ou profissional que digam respeito à outra parte; revelar a contraparte informações que sejam relevantes para a conclusão do negócio (HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 200-201).74
Ver nesse sentido, Francesco Messineo apud NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 203.75
Id. ibid., 2003, p. 203.76
GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 223.77
Assim decidiu a Suprema Corte de Cassação italiana: "la responsabilità c.d. precontrattuale ex art. 1337 CC va ricondotta al genus delle responsabiltà di fatto illecito, potendosi far valere in giudizio solo entro il termine prescrizionale quiquennale ex art. 2947 CC" (caso n.° 4.051 de 11/05/1990 apud VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 261).78
Assim sustentam Rodolfo Sacco, Pietro Rescigno, Andrea Fusaro, Guido Alpa, Luca Nanni (Id. ibid., 2000, p. 261).79
Cabe ressaltar que foi em Roma que se estabeleceu o princípio do neminem laedere, ou seja, o de não lesar a ninguém. Modernamente, tal princípio se apresenta como essencial para a manutenção de uma harmonia em sociedade e entre os indivíduos que a compõe. Assim, não se pode ver a responsabilidade civil apenas no plano individual, mas sim, num âmbito maior, abrangendo a coletividade.80
GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 227-230.81
VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 261-262.82
NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 212.83
VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 256-257.84
SCHMIDT-SZALEWSKI, Joanna in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 148.85
Como é consabido, no direito alemão, a impossibilidade do direito tutelar essas situações dentro da esfera da responsabilidade delitual, levou à procura de um outro mecanismo jurídico capaz de solucionar as injustiças do período de negociações contratual. A solução foi a aplicação da teoria da culpa in contrahendo.86
GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 240.87
SCHMIDT-SZALEWSKI, Joanna in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 149-153.88
Id. ibid., 1991, p. 152-153.89
Existem, contudo, algumas prescrições legais do princípio da boa-fé em certos casos específicos, tais como: a interpretação e integração dos contratos segundo os padrões do homem médio; o dever de não enganar a contraparte, sancionado pelo instituto da misrepresentation; o promissory estoppel; os deveres de prestação de informações à contraparte que vigoram nos contratos uberrimae figae; e a doutrina do brach of confidence (VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 293).90
Conforme as palavras de Lorde Ackner: "…the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to persue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations…" (publicado em 1992 no Law Reports A.C. vol. n.° 128 apud Id. ibid., 2000, p. 291-292).91
Na opinião de alguns autores, como John Felemegas, a exigência por um princípio geral da boa-fé nesse direito começa a emergir diante das novas necessidades sociais, surgidas com a proliferação de negociações contratuais cada vez mais complexas do que há meio século atrás (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: Kluwer Law International, 2000, p. 21).92
Como certa vez asseverou Lorde Denning, "…no court could estimate the damages because no one can tell whether the negotiations would be successful or would fall through; or if successful, what the result would be. It seems to me that a contract is not a contract know to the law…" (NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 217-218).93
ALLEN, D. K. in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 135.94
Apesar de não terem a mesma eficiência da culpa in contraendo dos países de sistema legal romano-germânico, são vários os institutos que podem ser utilizados no direito inglês, para tentar em certos casos, reconhecer uma responsabilidade na fase pré-contratual. Na hipótese do contrato ser efetivamente celebrado, há mecanismos como a misrepresentation, o promissory estoppel e o unjust enrichment; e na circunstância do contrato não vir ser concluído, temos como instrumentos o tort for fraudulent or negligent misstatement e o quantum meruit. Estes últimos são os que se colocam como mais importantes para a presente investigação, uma vez que abrangem a questão da abrupta ruptura das negociações.95
Segundo E. Allan Farnsworth, apesar da responsabilidade pré-contratual poder ser ocasionalmente aceita no direito inglês, através do emprego de teorias como o misrepresentation, promissory stoppel ou restitution, o resultado será quase sempre a sua denegação, sob a consideração da circunstância de que a parte que entra em negociações, assume o risco de sofrer quaisquer perdas resultantes dessas negociações (Duties of good faith and fair dealing under the UNIDROIT Principles, relevant international conventions, and national laws in Tulane University Law Review. Nova Orleans: 1995, p. 57).96
GILIKER, Paula. Pre-contractual liability in English and French law. Haia: Kluwer Law International, 2002, p. 106.97
No caso Donoghue v. Stevenson, submetido à Casa dos Lordes, o dever de cuidado foi definido por Lorde Atkin: "You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be to injure your neighbor (...) persons who are so closely and directly affected my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in action" (publicado em 1932 no Law Reports A.C. vol. n.° 562 apud Id. ibid., 2002, p. 107).98
Nos casos em que envolverem um pedido de indenização, com fundamento no "dever de cuidado" sobre uma pessoa, que pode impender a outra, os tribunais ingleses têm sido mais relutantes em concedê-la, na hipótese de se tratar de danos meramente patrimoniais ou econômicos. Consoante preceituou o caso Hedley Byrne v. Heller and Partners (publicado em 1964 no Law Reports A.C. vol. 465), a Casa dos Lordes reconheceu que danos puramente patrimoniais podem ser ressarcidos em circunstâncias bem limitadas, isto é, quando ficar demonstrado a existência de um relacionamento especial de proximidade entre as partes. Conforme posteriormente ficou esclarecido em outras decisões judiciais, esse relacionamento especial consistiria numa voluntária presunção de responsabilidade (Id. ibid., 2002, p. 113-114).99
Id. ibid., 2002, p. 106.100
Publicado em 1979 no Lloyd’s Report, vol. 2, p. 391 e segs. apud ALLEN, D. K. in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 135-136.101
Publicado em 1957 no Weekly Law Reports, vol. 1, p. 932 e segs. apud ALLEN, D. K. in Id. ibid., 1991, p. 137.102
Trabalhos extraordinários, no sentido de não serem aqueles normalmente desempenhados gratuitamente pela parte, na fase negocial de outros contratos do tipo.103
NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 218.104
SACARRERA, Enrique Guardiola. La compraventa internacional: importaciones y exportaciones. Barcelona: Bosh, 1994, p. 31-32.105
Diz o artigo 4.° da Convenção: "This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not concerned with: a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage; b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold".106
O texto original deste artigo prescreve: "In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade".107
HONNOLD, John O. Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention. 2a ed. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 146.108
Num determinado processo arbitral da Corte de Abitragem da CCI, uma empresa alemã vendeu para uma empresa espanhola diversos equipamentos industriais. Houve alguns desentendimentos entre as duas partes, que fizeram com que a compradora não pagasse pela totalidade dos bens recebidos. Diante disso, a empresa alemã iniciou o processo arbitral contra a empresa espanhola, visando receber o pagamento que lhe era devido. A compradora se defendeu, alegando que os equipamentos apresentaram alguns defeitos. O árbitro único da causa, entendeu que a compradora não conseguiu provar o alegado e que não reclamou dos defeitos apresentados dentro de um prazo razoável. Além disso, sustentou que o princípio da boa-fé, mencionado no artigo 7.°, n.° 1, da Convenção de Viena, é aplicável somente a interpretação do próprio diploma e que não pode ser utilizado como uma fonte de direitos e deveres para as partes numa relação contratual: "Aus der ´´Förderung des guten Glaubens´´ in Artikel 7 Absatz 1 Kaufrechtsübereinkommen lassen sich keine Nebenpflichten ableiten, denn diese Bestimmung betrifft nur die Auslegung des Übereinkommens". (Caso n.° 8611/HV/JK de 23/01/1997. Disponível em109
E. Allan Farnsworth foi um dos representantes que participaram da elaboração do texto da Convenção de Viena e considera o artigo 7.°, n.°1 um verdadeiro compromisso entre aqueles que eram a favor de um dispositivo geral da boa-fé e os que, assim como ele, eram contra. Segundo ele, "it strikes to me as a perversion of the compromise to let a general principle of good faith in by the back door" (Duties of good faith and fair dealing under the UNIDROIT Principles, relevant international conventions, and national laws in Tulane University Law Review. Nova Orleans: 1995, p. 56). Nesse sentido, Peter Winship defende que não há na Convenção de Viena, uma obrigação das partes conduzirem suas negociações com boa-fé: "Note that good faith is relevant to interpretation of the convention; there is no general obligation that the parties carry out their obligations in good faith" (Formation of international sales contracts under the 1980 Vienna Convention in International Lawyer. Vol. 17. Chicago: American Bar Association, 1983, p. 1 e segs.).110
Num caso submetido à Corte de Apelação de Milão (Itália), a empresa italiana Bielloni Castello S.p.A., e a empresa francesa EGO S.A., haviam celebrado um contrato de compra e venda de um equipamento de impressão, no qual a primeira era vendedora e a segunda, compradora. Ficou convencionado que a segunda efetuaria de imediato um pagamento a título de arras confirmatórias e em determinada data apanharia o equipamento no estabelecimento da primeira, ocasião em que também, pagaria o restante do preço. Ocorre que passados vários dias, a compradora não cumpriu o acordado, fazendo com que a vendedora lhe enviasse seguidamente, duas notificações, para que cumprisse a sua obrigação dentro do prazo de 15 dias. Vencidos os prazos concedidos, sem qualquer manifestação da destinatária, a vendedora deu início a uma demanda judicial, pedindo a rescisão do contrato cumulada com uma indenização. A compradora contestou a ação, alegando dentre outras coisas, que o equipamento se destinava a uma nova fábrica, que não pode ser inaugurada dentro do prazo previsto por motivos de que estavam fora do seu controle, e que em razão disso, deveria ser escusada da sua obrigação contratual. A Corte de Apelação rejeitou estes argumentos, sustentando que o princípio da boa-fé, com base no artigo 7.°, n.° 1 da Convenção de Viena, impede a possibilidade de se considerar qualquer fator impeditivo, para o correto adimplemento contratual: "In effetti, a fronte della disciplina pattizia, ed in ragione sia del carattere internazionale appunto di essa, che della necessita inoltre di assicurare il rispetto della buona fede nel commercio internazionale, conclamati dall´´art. 7.1 della Convenzione di Vienna, non possono indagarsi circostanze che si assumano impeditive del regolare adempimento delle corrispettive obbligazioni in quella sancite" (Caso n.° 430 de 11/12/1998. Disponível em111
Phanesh Koneru defende ser impossível o julgador, na interpretação do texto convencional, promover a boa-fé no comércio internacional sem requerer que as partes conduzam os seus atos com observância a boa-fé. Diz ainda que "good faith cannot exist in a vacuum and does not remain in practice as a rule unless the actors are required to participate" (The international interpretation of the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: an approach based on general principles in Minnesota Journal of Global Trade. Vol. 6, n.° 1. Minneapolis: 1997, p. 105 e segs).112
Uma norma não pode ser analisada isoladamente. É necessário que a sua interpretação seja feita dentro do contexto jurídico em que está inserida e em sintonia com as outras fontes normativas. De forma análoga e figurada, um certo dispositivo legal pode ser comparado a um instrumento musical e o direito pode ser equiparado a uma música. Logo, uma música não se ouve perfeitamente com apenas um instrumento; é necessário ouvir a orquestra como um todo.113
Assim diz o texto original "Questions concerning matters governed by this Convention which are not expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which it is based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by virtue of the rules of private international law".114
BONELL, Joachim. BONELL, Michael Joachim. Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65 e segs.115
A Corte Constitucional italiana, numa das suas mais antigas sentenças, prolatadas em 1956, demonstra concordar com essa assertiva ao sustentar que "faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico" (Giornale Costituzionale, vol. I, p. 593 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 229-230).116
SCHLECHTRIEM, Peter apud HONNOLD, John O. Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention. 2a ed. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 148.117
Outros exemplos são: art. 8 n.° 2 (confiança razoável); art. 18 n.° 2, art. 39 n.° 1, art. 48 n.° 2, art. 63 n.° 1 e art. 79 n.° 4 (tempo razoável); art. 34 e art. 86 n.° 2 (inconveniência e despesa irrazoáveis); art. 38 n.° 3 (oportunidade razoável de inspeção); art. 48 n.° 1 (demora, inconveniência e despesa irrazoáveis); art. 60 letra "a" (atos razoavelmente esperados); art. 72 (tempo razoável para notificação); art. 75 (tempo e conduta razoáveis); art. 76 n.° 2 (substituto razoável); art. 79 n.° 1 (expectativas razoáveis); art. 85 e art. 86, n.° 1 (procedimentos razoáveis); art. 88 n.° 2 (demora irrazoável); art. 88, n.° 2 (despesa irrazoável e medidas razoáveis para a venda).118
Consoante essa opinião, a Corte de Apelação de Grenoble (França), ao julgar o caso SARL Bri Production ´´Bonaventure´´ v. Société Pan African Export, decidiu que a conduta do comprador foi contrária ao princípio geral da boa-fé no comércio internacional, nos termos do artigo 7.° da Convenção de Viena: "...le comportement de la société Pan African, contraire au principe de bonne foi dans le commerce international, édicté par l´´article 7 de la convention de Vienne, aggravé par la prise de position judiciaire de demandeur au procès, caractérise l´´abus de procédure..." Nesse caso, a primeira empresa, estabelecida na França, vendeu várias peças do vestuário à segunda, localizada nos EUA, sob a condição de que só poderiam ser revendidas para a América do Sul. A compradora não cumpriu com o acordado, revendendo a mercadoria para uma terceira empresa, situada na Espanha. Em face disso, a vendedora não entregou o restante dos bens e a compradora pleiteou judicialmente uma indenização por esse motivo. A ação não mereceu provimento. (Caso n.° 53 de 22/02/1995. Disponível em119
Também admitem a existência de um princípio geral da boa-fé na Convenção de Viena, Michael Joachim Bonell (Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65 e segs.), John O. Honnold (Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention. 2a ed. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 148), Troy Keily (Good faith and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) in The Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 1a ed. Vienna, 1999, p. 15 e segs.), Arthur S. Hartkamp (The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts and the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in BOELE-WOELKI; GROSHEIDE; HONDIUS; STEENHOFF. Comparability and evaluation. Londres: Kluwer Law International, 1994). Percebendo uma crescente adesão a essa idéia, Franco Ferrari afirma que segundo muitos doutrinadores, o princípio da boa-fé, o qual já é considerado um princípio geral na Lei Uniforme de Compra e Venda Internacional, constitui também um princípio na Convenção de Viena (General principles and international uniform commercial law conventions: a study of the 1980 Vienna Sales Convention and the 1988 UNIDROIT Conventions in Uniform Law Review. Vol 3. Roma: UNIDROIT, 1997, p. 460-461).120
VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em direito internacional privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 362.121
Ter em conta o caráter internacional da Convenção, implica também a necessidade de interpretar o seus termos e conceitos de forma autônoma, de acordo com o seu próprio contexto e não conforme alguma concepção tirada de uma determinada lei nacional em particular (BONELL, Michael Joachim. Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65 e segs.).122
A esse respeito, ensina António Menezes Cordeiro: "compreende-se (...) a aproximação feita entre a culpa e contrahendo e a boa-fé. Iniciada pelos comercialistas do século XIX, a conexão dos preparatórios com a boa-fé impôs-se pela particular facilidade que oferecia, quando se tratasse de, para o instituto, encontrar uma tese legal que não colocasse demasiadas exigências. Mais tarde, a aproximação ganhou um relevo substancial: os vectores comunicados pela boa-fé não deixavam de se revelar, ainda que com adaptações, nos preliminares negociais" (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: parte geral. Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999, p. 339). É questão unânime na doutrina, que a boa-fé consiste atualmente, no principal elemento existencial da culpa in contrahendo. Sempre que a responsabilidade pré-contratual é objeto de estudo, ela é tratada juntamente com a boa-fé. Assim, ver Mário Júlio de Almeida Costa (Direito das obrigações. 6a ed. Coimbra: Almedina, 1994, p. 243 e segs.), Luís Manuel Teles de Menezes Leitão. Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 333 e segs.), Antunes Varela (Das obrigações em geral. Vol. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 267 e segs.), dentre muitos outros. Outrossim, serve também como argumento o fato do próprio artigo 227, n.° 1 do Código Civil português fazer menção expressa a boa-fé.123
Isso pode ser observado no seguinte caso, julgado pela Corte de Apelação de Frankfurt am Main (Alemanha): Uma empresa sueca desejava comprar parafusos de uma empresa alemã e para isso, negociaram durante um considerável período, através da troca de correspondências. No curso da fase pré-contratual, surgiram alguns desentendimentos e a empresa alemã rompeu as negociações. A empresa sueca pleiteou judicialmente uma indenização com fundamento na culpa in contrahendo por injusta interrupção negociatória. A Corte, após entender que a lei aplicável seria a Convenção de Viena, decidiu que a pedido deveria ser julgado improcedente, pois a responsabilidade pré-contratual somente poderia sobrevir, se as circunstâncias do caso demonstrassem que a parte supostamente lesada confiou verdadeiramente na conclusão do contrato, em particular, quando a parte interruptora deu a outra, boas razões para acreditar que o contrato seria concluído ou a induziu a cumprir antecipadamente o que lhe caberia no futuro acordo. Assim se pronunciou a Corte "Entgegen der Hilfserwägung der Klägerin liegen auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus culpa in contrahendo wegen schuldhaften Abbruchs der Vertragsverhandlungen nicht vor, insbesondere hat die Beklagte nicht in zurechenbarer Weise bei der Klägerin ein schützenswertes Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erzeugt. Da die Vertragsparteien grundsätzlich bis zum endgültigen Vertragsabschluß in ihrer Entschließung frei sind, reicht es nicht aus, daß allein durch das Pflegen von Vertragsverhandlungen beim Verhandlungspartner ein gewisses Vertrauen darauf geschürt wird, der Vertrag werde zustande kommen. Vielmehr ist ein besonderer Vertrauenstatbestand erforderlich, der dadurch erzeugt worden sein kann, daß der Abbrechende den Vertragsabschluß als sicher hingestellt hat oder wenn der Abbrechende den anderen Teil zu Vorleistungen veranlaßt hat oder wenn die Parteien bereits mit der Durchführung des Vertrages begonnen haben". Diante do exposto, infere-se que o pleito só não foi julgado procedente porque os requisitos da culpa in contrahendo por ruptura das negociações não foram preenchidos, mas o instituto em si, é perfeitamente válido e eficaz à luz da Convenção de Viena. (Caso n.° 10 U 80/93 de 04/03/1994. Disponível em124
Sobre essa questão, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão ensina que "é hoje (...) pacífico no âmbito dos sistemas da civil law que as partes não podem mais invocar o princípio da liberdade contratual para conduzir negociações sem constrangimentos de espécie alguma, mas antes se devem comportar segundo a boa-fé sob pena de terem que indenizar os danos sofridos pela contraparte. Pelo contrário, em sistemas como os da common law, tradicionalmente mais ancorados no dogma da freedom of contract este princípio tem vindo a ser mais dificilmente recebido. Efectivamente, a solução tradicional da common law é a de que, ou as partes estão vinculadas por um contrato, ou a nada se encontram vinculadas...". (Negociações e responsabilidade pré-contratual nos contratos comerciais internacionais in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 786).125
Nas sessões preparatórias do texto da Convenção de Viena, houve mesmo quem dissesse que o termo "boa-fé" não deveria ser inserido no texto convencional porque não gozava de um significado preciso. Consoante E. Allan Farnsworth, até nos países em que a doutrina da boa-fé é aceita, existem grandes divergências sobre o seu sentido. Nos Estados Unidos, por exemplo, podem ser claramente verificadas três diferentes definições que são usualmente utilizadas pelos tribunais (FARNSWORTH, E. Allan. Duties of good faith and fair dealing under the UNIDROIT Principles, relevant international conventions, and national laws in Tulane University Law Review. Nova Orleans: 1995, p. 59). Para John Felemegas, o conceito de boa-fé suscita ainda muitas controvérsias, as quais estão relacionadas não exclusivamente com a sua função específica, mas também com a sua definição qualitativa (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: 2000, p. 115 e segs.).126
Consta no texto original: "Damages for breach of contract by one party consist of a sum equal to the loss, including loss of profit, suffered by the other party as a consequence of the breach".127
O embasamento da analogia repousa sobre a idéia de que os fatos de igual natureza devem possuir igual disciplina e se um destes fatos encontra já no sistema o seu regulamento, esta constitui o tipo de onde provém a disciplina jurídica geral que deve governar os casos afins (FERRARA, Francesco apud FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 43).128
Apesar de Michael Joachim Bonell não fazer menção à aplicação analógica do artigo 74, 1ª parte, aos efeitos decorrentes da responsabilidade pré-contratual, ele também defende o uso da analogia como fonte de direito na Convenção de Viena, citando diversos exemplos práticos (Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65).129
Segundo Alberto Trabucchi, são três os requisitos da analogia: o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; deve existir ao menos um elemento de identidade entre o caso previsto e aquele não previsto; a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto, constituindo-lhe a ratio legis (FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 45)130
Restatements representam uma tentativa de sistematização do common law através de uma espécie de códigos de caráter não-vinculativo e de procedência privada. Nos Estados Unidos, consistem numa série de volumes de autoria do Instituto de Direito Americano, que informam o atual feitio de uma determinada ramificação do direito, bem como as suas recentes mudanças e quais os rumos que deverá tomar, segundo as opiniões dos mais importantes juristas do país.131
Até a presente data – 05/09/2005 – foram repertoriados 99 casos em que os princípios UNIDROIT foram aplicados por tribunais judiciais ou arbitrais, o que demonstra a sua progressiva aceitação pelos operadores do direito (as decisões encontram-se disponíveis em132
SOUZA JÚNIOR, Lauro da Gama apud RODAS, João Grandino. Contratos internacionais. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 428.133
Nesse sentido é o entendimento de Frédérique Sabourin (BONELL, Michael Joachim. A new approach to international commercial contracts: the UNIDROIT principles of international commercial contracts. Haia: Kluwer Law International, 1999, p. 245).134
Posição sustentada por Jürgen Basedow (Id. Ibid., 1999, p. 149-150) e Klaus P. Berger (Id. Ibid., 1999, p. 182).135
Não é admissível que os Princípios UNIDROIT sejam confundidos com os princípios em que a Convenção de Viena se baseia, até porque aqueles abrangem todas as espécies de contratos internacionais, ao passo que a Convenção de Viena é um instrumento de matéria específica, que se refere apenas aos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. As tradições, os usos e os princípios gerais aplicáveis a uma generalidade de tipos contratuais não podem ser identicamente as mesmas aplicadas a uma especificidade contratual. Esta possui suas próprias peculiaridades. Nas palavras de Franco Ferrari, "...in order to identify such general principles, the said conventions require individual consideration, in that each of them stipulates that the (praeter legem) gaps are to be filled by resorting ‘to general principles upon which this Convention is based. From this wording follows, however, not only that each Convention has to be studied individually to determine its general principles, but also that no recourse can be had to ‘external’ general principles, such as the ‘Principles of International Commercial Contracts’, drafted by UNIDROIT(…) in order to fill the gaps to be found in these Conventions" (General principles and international uniform commercial law conventions: a study of the 1980 Vienna Sales Convention and the 1988 UNIDROIT Conventions in Uniform Law Review. Vol 3. Roma: UNIDROIT, 1997, p. 459-460). Para Diane Madeline Goderre, "although under article 7(2), gaps in the Convention are to be resolved on the basis of the general principles of the Convention itself, the UNIDROIT Principles nevertheless have the potential to be instructive in determining what those general principles are" (International negotiations gone sur: precontractual liability under the United Nations Sales Convention in University of Cincinnati Law Review. Vol. 66. Cincinnati: 1997, p. 258 e segs.).136
Diversos autores também concordam com a tese de que os Princípios UNIDROIT podem ser úteis à compreensão do conteúdo da boa-fé, vigente na Convenção de Viena. Consoante John Felemegas, "it’s arguable that the UNIDROIT Principles can aid in clarifying the actual object of good faith principle contained in CISG" (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: 2000, p. 115 e segs.). Para Ulrich Magnus "in a number of situations the Principles prove to be of helpful assistance for the good faith interpretation in the CISG. Combining the CISG and the Principles one gets a good impression what good faith in international commercial relations should and could mean" (Remarks on good faith in Pace Law School Institute of International Law. White Plains: 2001). E por ultimo, de acordo com Michael Joachim Bonell, "so far, the principles and criteria for the proper interpretation of CISG have had to be found each time by the judges and arbitrators themselves. The UNIDROIT Principles could considerably facilitate their task in this respect" (The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG: alternative or complementary instruments in UNIDROIT Uniform Law Review. Vol. 1. Roma: 1996, p. 26 e segs.).137
O artigo 1.7 é uma provisão geral, e assim como todas as demais que estão enumeradas no primeiro capítulo do diploma, desfruta de uma maior importância. Seu texto original: "1. Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. 2. The parties may not exclude or limit this duty".138
Reza o texto original do artigo: "1. A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. 2. However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party. 3. It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party".139
Pilar Perales Viscasillas também vê no artigo 2.1.15 dos Princípios, uma expressão da regra geral da boa-fé estatuída pelo artigo 1.7. Ao referir-se o primeiro, diz que "este artículo (...) es la otra cara de la moneda representada por el artículo 1.7, el qual exige que las partes se conduzcan de buena fe durante toda la vida del contrato, incluyendo la fase de negociaciones" (Formación in Comentário a los principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional. Elcano: Aranzadi, 1999, p. 142). Essa mesma direção segue Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, ao asseverar que "no âmbito da negociação dos contratos comerciais internacionais, os Princípios UNIDROIT vêm-se a aproximar da admissão da culpa in contrahendo como instituindo uma responsabilidade pelas negociações (...) o artigo 1.7 impõe com caráter injuntivo um dever de boa-fé e de negociação leal (...) cuja violação pode implicar culpa in contrahendo, a qual o artigo 2.15 estabelece nos seguintes termos...". (Negociações e responsabilidade pré-contratual nos contratos comerciais internacionais in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 787).140
Segundo a proposta apresentada no início do século XX por Guilherme Moreira, a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, somente geraria a obrigação de indenizar se alguma das partes praticasse um ato ilícito; e cometeria um ato ilícito àquele que dolosamente propusera uma negociação tendo apenas em vista causar danos à contraparte, porquanto que pela simples circunstância de propor negociações não leva a parte a assumir responsabilidade nenhuma. (MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 21).141
A esse respeito, Ulrich Magnus ensina que "the good faith principle thus demands fair negotiations with a clear view to reach agreement. Misuse of the negotiation process to the detriment of the other party offends the standard of good faith recited in the Principles". (Remarks on good faith in Pace Law School Institute of International Law. White Plains: 2001).142
John Felemegas sustenta que atualmente, até no direito inglês pode ser encontrado um conceito para a boa-fé, ou pelo menos, uma série de exceções à sua ortodoxa doutrina contratual, que se assemelham à boa-fé. Por exemplo, consoante o direito inglês, uma pessoa conduz uma negociação de boa-fé, se atuar honestamente, mesmo que seja de forma negligente e irrazoável. Assim, a seção 61, n.° 3 do Sale of Goods Act de 1979, prescreve: "a thing is deemed to be done in good faith within the meaning of this Act when it is in fact done honestly, whether it is done negligently or not". O ordenamento inglês não possui, no entanto, nada parecido com a provisão geral da boa-fé encontrada nos países de sistema romano-germânico, pois o que lá existe são apenas preceitos específicos. (FELEMEGAS, John. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: 2000, p. 115 e segs.).
