1.INTRODUÇÃO
Reguladas pelas respectivas leis, essas práticas que foram consideradas imicialmente alternativas a jurisdição, hoje são complementares a ela. A sociedade demanda certa inovação do judiciário para maior liberdade e autonomia para lidar com os proprios conflitos. Em consonancia a isso o direito é um respaudo normativo que tem a necessidade de ser conservador, dito que precisa ser pensado cuidadosamente e que tem efeito generalizado para a população. É a partir da ponderação entre as duas demandas descritas acima que surge a arbitragem, e a mediação e a conciliação.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 ARBITRAGEM
Esse instituto tem como marcos historicos importantes: Protocolo de Genebra ; que ocorreu em 24/09/1923 e promove validade da cláusula arbitral em contratos comerciais internacionais e garantia da execução das sentenças arbitrais; há ta,bém a Convenção de Panamá em 1975 que foi ratificada no Brasil em maio de 1996, esta trouxe igualdade entre a arbitragem nacional e a internacional, não se exigindo mais o compromisso arbitral; finalmente, há a CF/88 arts. 4o, VII e 217.
Também é possivel situar que um conjuto de circunstâncias motivaram a introdução do procedimento arbitral, são elas: Vícios da via judiciária, Crescente complexidade dos negócios: conhecimento técnico, transnacionalização da economia, formação de blocos supranacionais; Natureza do procedimento arbitral: rapidez, neutralidade, especialização, confidência, flexibilidade e baixo custo; Certeza da aplicação da normativa desejada: as partes acordam acerca do direito aplicável; Crescente facilidade da execução das sentenças arbitrais.
Pode-se pensar as seguintes caracteristicas para o instituto:
Mecanismo extrajudicial: a intervenção do Judiciário ficará restrita aos direitos indisponíveis ou para utilizar a força diante da resistência de uma das partes ou de terceiros (ex: condução de testemunhas, implementação de medidas cautelares, execução de provimentos antecipatórios ou execução da sentença arbitral);
Ampla liberdade de contratação: pode-se escolher as regras de direito substantivo e adjetivo, inclusive lei estrangeira, regras internacionais ou autorizar o árbitro a aplicar outro conjunto de regras; pode-se estabelecer prazo para a sentença arbitral;
Pode ser usado em qualquer controvérsia que envolva direito patrimonial disponível
(área cível ou comercial); Justiça de técnicos; Transforma a sentença arbitral em título executivo judicial (sentença declaratória ou constitutiva
É importante situar que no procedimento arbitral deve haver a clausula compromissoria, que é indispensável para o cumprimento dos requisitos de validade e eficácia do procedimento.
Sobre a natureza jurídica da arbitragem tem-se as seguintes teses:
2.1.1Tese Contratualista:
o a arbitragem possui um caráter privatista tanto no que se refere a sua origem
quanto à qualidade dos árbitros; o os árbitros não são juízes, mas particulares que não assumem a qualidade de funcionário público e que não administram a justiça em nome do Estado, mas pela vontade das partes; o o vínculo entre o árbitro e as partes é eminentemente contratual; o o laudo arbitral não tem sua coercibilidade assegurada.
2.1.2Tese Jurisdicional:
o fundamenta-se no caráter público da administração da justiça; o o laudo arbitral tem características próprias de uma sentença; o o Estado consente em dar o caráter de juiz ao árbitro: “os árbitros se revestem da qualidade de verdadeiros juízes, sua missão é essencialmente igual, seu laudo não possui substanciais diferenças da sentença magistral, tendo inclusive a mesma força executiva”;
2.1.3 Tese Híbrida:
o primeira fase contratual e a segunda jurisdicional;
Iniciado o procedimento, o árbitro tentará conciliar as partes e, se for exitoso,
lavrará sentença declaratória da extinção do procedimento arbitral pelo acordo; o quando não existir acordo entre as partes sobre as regras que irão orientar o procedimento de arbitragem, o árbitro poderá fazê-lo ou poderá aplicar a legislação do estado que figura como local da arbitragem; o se aparecerem questões paralelas versando sobre direitos indisponíveis, o procedimento arbitral deve ser suspenso, devendo ser as partes encaminhadas ao judiciário para resolverem a questão. Após o trânsito em julgado, segue-se normalmente a arbitragem.
Tem-se como Princípios da justiça processual que se aplicam à arbitragem: o princípio do contraditório; o princípio da ampla defesa; o princípio da igualdade de tratamento; o princípio da imparcialidade e da independência; o princípio da disponibilidade (as partes podem desistir do procedimento arbitral, desde que de comum acordo e até antes da sentença); o princípio do livre convencimento do julgador.
O árbitro pode ser qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes (art. 13 da Lei de Arbitragem); o a atuação do árbitro deve se pautar na: imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição; o deve manter sigilo, exceto se as partes renunciarem; o equipara-se ao funcionário público (civil e penalmente).
2.2- MEDIAÇÃO E CONCLIAÇÃO
A mediação será obrigatória e terá lugar sempre que for distribuída a demanda, ou seja, proposta a ação de conhecimento, torna-se obrigatória a remessa dos autos para o mediador, nos casos em que o autor tiver manifestado interesse em participar do procedimento da mediação em sua petição inicial. O juiz designará audiência de mediação no caso em que a petição inicial preencher os requisitos essenciais, não facultando às partes a participação no procedimento. Todavia, caberá exceção à obrigatoriedade da audiência preliminar de mediação quando todas as partes processuais manifestarem o seu desinteresse na solução consensual do conflito ou quando a matéria discutida não admitir autocomposição, conforme preceitua o §4º do artigo 334, do novo CPC. Esse desinteresse deverá ser manifestado pelo autor na petição inicial e pelo réu por meio de petição dirigida ao juiz com antecedência de 10 dias da data da audiência de mediação.
Outras formas de “obrigar” as partes ao comparecimento da audiência de Mediação são impor uma penalidade no caso do não comparecimento a reunião de mediação, que deve estar dentro da previsão contratual ( Art. 22, IV). Além do dispositivo do Art. 22 § 2o , IV da lei Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015 semelhante ao Art. 334 § 8o do Código de Processo Civil.
É possivel a mediação somente no que diz respeito a direitos indisponíveis que admitem transação, ou seja, a pessoa possui certa liberdade para transacionar sobre eles. Alguns exemplos de direitos indisponíveis que admitem transação são a questão do pagamento de alimentos, a guarda dos filhos, causas coletivas e causas envolvendo entes públicos. Nestes casos em que há direitos indisponíveis que admitem transações, a Lei de Mediação estipula claramente que, após as partes chegarem a um acordo, tal acordo deve ser homologado judicialmente, sendo obrigatória a oitiva do Ministério Público no processo. O papel do Ministério Público é o de averiguar se a transação a que as partes chegaram de fato pode ser aceitável e se não prejudicará as partes ou terceiros envolvidos (como, por exemplo, menores de idade).
Estão entre as vantagens da mediação a rapidez; a economia; a possibilidade da criação de uma relação pacífica entre as partes; A não utilização do Poder Judiciário, que se mostra cada vez mais como um meio que privilegia o embate e o conflito, além de não dar conta de todas as demandas, sigilo do processo. Um aspecto negativo seria o fato de que a obrigatoriedade da mediação da forma como está sendo abordada no novo CPC pode desvirtuar o objetivo da mediação tornando-a mera fase processual, pois as partes podem continuar colocando todas as suas expectativas no Poder Judiciário, sem que haja a racionalização na prestação judicial. Além disso, o procedimento da medição pode não ser o mais adequado para o tipo de conflito existente em uma determinada demanda.
A mediação extrajudicial, realizada por um mediador ou câmara privada, as partes podem escolher o mediador e como desejam realizar o procedimento. Além disso, a mediação extrajudicial é ainda mais célere. Na mediação judicial, as audiências são realizadas por um mediador indicado, com escolha limitada ao rol dos mediadores cadastrados no respectivo tribunal. Não há prejuízo para as partes que optarem pela mediação extrajudicial. Se obtido o consenso, é emitido um termo de acordo extrajudicial, que é assinado pelas partes e pelo mediador. As partes podem optar em requerer homologação do termo no Judiciário, contudo, este termo possui validade e força de título executivo extrajudicial.
3. CONCLUSÃO
Conclui-se portanto que os institutos acima descritos estão presentes na realidade do século XXI e tendem a expendir-se como é o caso da grande ocorrencia desses em paises como França, Estados unidos, Inglaterra, entre outros. No Brasil a criação da lei de arbitragem e da lei de mediação foram muito importantes para o conhecimento e a regulação de práticas que o mercado privado já dispunham de interesse em proprcionar para a população, o que pode ser notado pelo constante aumento desses práticas e pela integração de algumas dessas praticas ao ambito público.
REFERÊNCIAS
VASCONCELOS, K. Curso de capacitação na mediação humanista. Versão Pdf. Online. (s.d)
SILVA, Caroline. SPLEGER. Fabiana. MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM COMO MÉTODOS ALTERNATIVOS NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS PARA UMA JUSTIÇA CÉLERE E EFICAZ. 2013
MINGHINI. Paula. LIGERO. Gilberto. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: ARBITRAGEM, CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO. S.d.
