Sumário: 1. Diferenciação entre princípios e regras jurídicas. 2. Conflito aparente de regras penais. 3. Princípio da especialidade. 4. Princípio da subsidiariedade. 5. Conclusão.
- Diferenciação entre princípios e regras jurídicas
Primeiramente, cumpre-nos esclarecer que a incidência de normas jurídicas se distingue ao aplicarmos princípios e regras jurídicas, ambas espécies daquele primeiro gênero citado.
Numa breve conceituação, princípios são normas jurídicas basilares de todo o sistema normativo de uma dada nação. São proposições constitucionais ou legais tão relevantes que servem de arcabouço para a elaboração de todos os demais regramentos de uma dada sociedade.
Na definição de Luiz Roberto Barroso:
Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade[1].
Com o advento do neoconstitucionalismo (pós-positivismo), os princípios tomaram lugar de destaque em todo o ordenamento jurídico mundial, em especial, após o término da II Guerra.
A Ciência do Direito (metalinguagem que descreve as prescrições normativas positivamente estabelecidas) passou a contar com uma certa liberdade do intérprete que, até então, era tido somente como la bouche de la loi (“a boca da lei”, em tradução livre), pois seu aplicador deveria se manter distante das questões éticas e principiológicas do ordenamento. Era necessário que fosse absolutamente neutro em sua aplicação, ilação que, tempos depois, caiu por terra.
Até o surgimento do neoconstitucionalismo, os princípios eram tomados como meras sugestões a serem seguidas (ou não) pelo legislador de cada país.
Conclui-se que, em especial os magistrados, possuem experiências de vida diversas e interpretam as situações postas em julgamento em conformidade com seu passado de vida, cultural, formação acadêmica etc.
Ocorre que, hodiernamente, essa concepção foi alterada e os princípios não só servem de arcabouço normativo para solução de conflitos interpessoais como também para invalidar regras que com eles se choquem. Assim, é possível que o órgão jurisdicional competente afaste a regra que viola princípio, em especial, aquele delineado na Constituição Federal.
Esse raciocínio vem sendo aplicado pelo e. Supremo Tribunal Federal também em seara penal. Tragamos à colação o que foi decidido no Recurso Extraordinário n. 583.523, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 03-10-2013, ao analisar o disposto no art. 25 da Lei de Contravenções Penais:
Contravenção penal. Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (art. 25 do DL 3.688/1941). Réu condenado em definitivo por diversos crimes de furto. Alegação de que o tipo não teria sido recepcionado pela CF de 1988. Arguição de ofensa aos princípios da isonomia e da presunção de inocência. (...) Superação da prescrição para exame da recepção do tipo contravencional pela CF antes do reconhecimento da extinção da punibilidade, por ser mais benéfico ao recorrente. Possibilidade do exercício de fiscalização da constitucionalidade das leis em matéria penal. Infração penal de perigo abstrato à luz do princípio da proporcionalidade. Reconhecimento de violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos arts. 1º, III; e 5º, caput e I, da CF. Não recepção do art. 25 do DL 3.688/1941 pela CF de 1988.
A Suprema Corte Brasileira entendeu que devem ser tratados de forma igualitária aqueles que possuem ou não condenação criminal e que, portanto, devem ser respeitados no seu direito de presunção de inocência e isonomia com relação àqueles que não ostentam qualquer antecedente penal. Podem, portanto, portar “gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto” (art. 25, caput, in fine, do Decreto-lei n. 3.688/41), mesmo que condenados anteriormente.
Por outro lado, o mesmo princípio pode ser regrado por textos normativos diversos como ocorre, por exemplo, com o primado da reserva legal, insculpido no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º, caput, do Código Penal.
A aplicação dos princípios se funda na convivência que ostentam entre si. Há necessidade de harmonização entre eles, sendo certo que a aplicação de um não pode neutralizar a incidência de outro.
Tomo a liberdade de citar exemplo dado em sala de aula que facilita a compreensão da harmonização da aplicação dos princípios jurídicos (Canotilho).
Quando da realização das primeiras “Paradas Gay” em São Paulo, foi exercido o livre direito de reunião e manifestação (art. 5º, incisos IV e XVI, ambos da Constituição Federal de 1988).
Ocorre que, naqueles anos, toda a Avenida Paulista, situada na região central de São Paulo, foi bloqueada para acesso a quaisquer veículos automotores. Ambas as pistas (da direita e da esquerda) ficaram bloqueadas.
Contudo, aquela região paulistana é repleta de hospitais e a realização daquela manifestação prejudicou o deslocamento de ambulâncias e outros veículos de prestação de serviços essenciais (policiais, bombeiros etc.).
Nas próximas edições daquela forma de manifestação, para que fosse respeitado o direito à vida (art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988), foi impedido o deslocamento de veículos apenas em uma das vias de rodagem daquela importante avenida.
Em conclusão: os princípios do direito à vida (concretizado na possibilidade de deslocamento de veículos de prestação de serviços essenciais), o direito de reunião pacífica e o de livre expressão de pensamento passaram a conviver em harmonia. Não houve a anulação de um para aplicação de outro, mas sim o equilíbrio no seu exercício.
Por outra senda, as regras merecem tratamento diferenciado. Assim, como afirmado por Bobbio, o sistema jurídico deve ser coerente e possuir uma lógica que evite ocorrência de antinomias (conflito de regras jurídicas).
Para que o sistema fosse coeso, aquele jusfilósofo italiano lançou mão de três instrumentos aptos a manter a coesão interna do sistema jurídico, por todos conhecidos: (i) regra de hierarquia superior revoga a de hierarquia inferior (critério hierárquico - regra infraconstitucional que desrespeite texto constitucional, por exemplo, não é válida); (ii) regra especial prevalece em detrimento da geral (critério da especialidade - o infanticídio, por exemplo, possui requisitos mais específicos ao ser comparado com o homicídio); (iii) regra posterior revoga regra anterior (critério cronológico), como, por exemplo, a nova redação que foi dada aos crimes de descaminho e contrabando (arts. 334, caput e 334-A, caput, ambos do Código Penal).
Cumpre aqui, por respeito ao leitor, fazer uma pequena observação com relação ao princípio da alternatividade que nada mais significa que a revogação da lei anterior nas hipóteses de edição de lei nova. Para Prado, é um verdadeiro erro legislativo:
Critério da alternatividade – alguns autores acrescentam o princípio da alternatividade, segundo o qual “a aplicação de uma norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra que também o prevê como delito”. Todavia, em princípio, não se entende como cabível o citado princípio no concurso aparente de leis. A alternatividade imprópria, segundo a qual o legislador disciplina o fato por meio de duas ou mais normas penais, nada mais é que hipótese de absurdo erro legislativo, que pode ser solucionado através de ab-rogação tácita. A relação de alternatividade própria – existente entre dois ou mais tipos que protegem um só bem jurídico contra diversas agressões – não tem lugar por razões de ordem lógica – incompatibilidade das figuras típicas em relação ao mesmo fato[2]. (grifo do autor).
2. Conflito aparente de regras penais incriminadoras
Se o leitor se atentar, a nomenclatura utilizada pela maioria da doutrina para descrever o fenômeno jurídico não é a mais apropriada.
Na verdade, seguindo a classificação de Bobbio, poderá ocorrer o conflito aparente de regras penais, mas não de princípios normativos, uma vez que esses devem prevalecer sobre aquelas. Princípios e regras são espécies do gênero norma jurídica (na classificação do autor italiano).
Conceitua-se o chamado conflito aparente de normas como sendo o choque “que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas é aparente, porque, com efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese”[3].
Diz-se que o conflito (antinomia) é aparente, pois o sistema não permite que duas normas penais incidam sobre a mesma conduta (proibição do bis in idem). De tal forma que, ou bem incide determinada regra sobre determinada conduta delituosa ou bem incide outra que afasta aquela primeira.
Dito isso, cumpre esclarecer que a ocorrência do fenômeno somente poderá ser constatada (quando da prática de determinado delito) se presentes os seguintes requisitos: (i) unidade de fato; (ii) existência de mais de uma norma penal incriminadora vigente (a questão da vigência ou não da norma penal diz com a lei no tempo); (iii) aparente incidência de duas normas penais incriminadoras (aquelas que preveem condutas delituosas e as respectivas penas); (iv) aplicação de apenas uma delas.
Neste sentido:
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). Apelação criminal n. 0003067-06.2004.4.01.3900. Apelante: Justiça Pública. Apelados: Fernando Domingueti e Acarai Comércio e Transporte Rodofluvial Ltda. Relator: Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes. Relatora convocada: Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de Carvalho. Órgão julgador: Quarta Turma. Julgado em 07-03-16. Publicado em 15-04-16. Ementa: Penal. Processual Penal. Crime Ambiental (arts. 46, 68 e 69, todos da lei n. 9.605/98). Concurso aparente de normas penais. Princípio da especificidade. Uso de documento falso (art. 304 c/c o art. 299, ambos do Código Penal). Inaplicabilidade do princípio da consunção. Sentença parcialmente reformada. 1. O conflito aparente de normas se instala quando, havendo mais de uma norma incriminadora e um fato único, o agente, mediante uma única ação ou omissão, ofende aparentemente tais normas. No conflito aparente de normas há unidade do fato e pluralidade de normas. A ofensa ao mundo naturalístico ocorre uma única vez. Precedentes da Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 2. Omissis.
3. Princípio da especialidade
Deparamo-nos com tal axioma naquelas situações em que há duas normas penais incriminadoras que, aparentemente, regram a mesma conduta humana.
Ocorre que uma delas possui ao menos um elemento mais específico, seja de caráter objetivo (palpável, concreto), seja de caráter subjetivo (desígnio do agente – dolo direto, dolo indireto ou culpa).
O exemplo de diferenciação subjetiva é citado por Capez ao comparar a conduta de disparo de arma de fogo (art. 15, caput, da Lei n. 10.826/06) e tentativa de homicídio simples (art. 121, caput, combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal), diante da diferença de intenção do agente: “Assim, se ficar comprovada a intenção de matar, aplica-se a norma primária, qual seja, a da tentativa branca de homicídio; não demonstrada a voluntas sceleris (animus necandi), o agente responderá pelo crime de disparo”[4].
Assim, por exemplo, no caso já citado do infanticídio (art. 123, caput, do Código Penal), a própria mãe mata o filho dominada pelo estado puerperal[5], situação não delineada nas hipóteses de homicídio descritas no art. 121 do mesmo Códex.
É de fácil percepção que a regra insculpida no art. 123, caput, do Código Penal, possui elementos diferenciadores se comparada à descrição do homicídio.
É imprescindível que (i) a própria mãe mate seu filho; (ii) logo após ou durante o parto[6] e (iii) que esteja sob a influência do estado puerperal.
Note-se que a descrição legal do homicídio simples (art. 121, caput, do Código Penal) apenas estabelece que a conduta criminosa consiste em matar alguém. Em tal artigo não há qualquer elemento especializante.
O Código Penal Italiano é enfático ao estabelecer, em seu art. 15, como deve ser o tratamento do aparente conflito entre norma penal especial e geral: “Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.[7]”
Por sua vez, o Código Penal Espanhol também traz regramento específico sobre a matéria, em seu artigo 8º:
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor[8].
4. Princípio da subsidiariedade
O princípio da subsidiariedade é assim analisado por grande parte da doutrina no que tange ao conflito aparente de regras penais incriminadoras:
Quando distintos os graus de ofensa previstos em diferentes normas penais, mas referidos ao mesmo bem jurídico, pode-se aplicar o princípio da subsidiariedade; como também se aplica o princípio quando a norma principal contém outros bens jurídicos além do previsto na norma subsidiária; e, ainda, quando o fato previsto na norma subsidiária é um elemento componente do fato incriminado na norma principal e que não se encontre em uma relação de gênero e espécie [....][9].
A subsidiariedade pode vir expressamente determinada pelo legislador penal ao afirmar que se aplica certa norma penal incriminadora acaso não haja conduta mais danosa prevista no ordenamento jurídico.
É a situação descrita no art. 132, caput, do Código Penal (“expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave”). (grifei).
A problemática maior acerca da aplicação (ou verdadeira existência) do princípio da subsidiariedade ocorre nas hipóteses em que o legislador não lançou mão de sua espécie expressa. Isto é: a hipótese deve ser solucionada pelo intérprete, pois não há sinalização alguma do legislador no sentido de que deve incidir regra específica neste ou naquele caso (subsidiariedade tácita).
Com o devido respeito às opiniões em contrário, não seguimos a mesma linha de raciocínio esposada pela maioria da doutrina no sentido de que há diferenciação entre o princípio da especialidade e o da subsidiariedade tácita.
E o motivo é simples, data maxima venia: se o intérprete, ao comparar ambas as normas, deparar-se com uma que possui elementos mais específicos que outra, há de aplicar a primeira. Vale dizer: não há relação de subsidiariedade, mas sim de verdadeira especialização.
Veja-se a hipótese comparativa entre o furto e o roubo. Em ambas as condutas ilícitas há a subtração de coisa alheia móvel sem o consentimento do proprietário ou possuidor.
Ora, o que diferencia uma situação da outra é que no furto não há grave ameaça ou violência ao passo que, no roubo, ambas as hipóteses estão presentes na descrição típica da conduta.
De se notar que doutrina de peso utiliza tal exemplo para justificar a existência da subsidiariedade como, por todos, Masson:
O crime tipificado pela lei subsidiária, além de menos grave do que o narrado pela lei primária, dele também difere quanto à forma de execução, já que corresponde a uma parte deste. Em outras palavras, a figura subsidiária está inserida na principal. O roubo, por exemplo, contém em seu arquétipo os crimes de furto e de ameaça ou lesão corporal[10]. (grifos no original).
Ora, com o as vênias à opinião do renomado autor, há nítida ocorrência de especialidade. Se o agente praticou a subtração da coisa alheia móvel com o uso de ameaça ou violência, não há se falar em subsidiariedade, mas ocorrência da especialidade. O crime de roubo possui elementos especializantes não contidos no furto. É norma especial que deve ser aplicada em detrimento da geral.
5. Conclusão
Em última análise, portanto, pensamos que o sistema penal incriminador necessita apenas de dois primados para solucionar o conflito aparente de regras: o da especialidade e o da consunção (que não é objeto deste ensaio).
A norma com um ou mais elementos especializantes afasta aquela mais geral, não porque há conteúdo no continente, mas sim porque a conduta descrita na primeira é mais específica e, portanto, regra exatamente a ação humana descrita na lei penal incriminadora.
Por isso, concordamos com Greco ao afirmar que:
[...] não possui utilidade o princípio da subsidiariedade, haja vista que problemas dessa ordem podem perfeitamente ser resolvidos pelo princípio da especialidade. Se uma norma for especial em relação a outra, como vimos, ela terá aplicação no caso concreto. Se a norma dita subsidiária foi aplicada, é sinal de que nenhuma outra mais gravosa poderia ter aplicação[11].
Parece-nos que insistir na existência de três parâmetros (especialidade, subsidiariedade e consunção) para solucionar questões penais é tornar algo mais complexo do que se apresenta na realidade. Uma tal atitude, permissa venia, pode trazer discussões inócuas e, até mesmo, prejudiciais ao julgamento das lides penais. Já é hora de os profissionais do Direito se conscientizarem da necessidade de simplificação de nossos institutos, haja vista a pletora legislativa com a qual convivemos diuturnamente. A simplificação e delimitação razoável de questões jurídicas torna a vida diária do profissional do Direito mais branda e direta.
Referências bibliográficas
BEM DE, Leonardo Schmitt. O concurso aparente de normas penais. Revista síntese: direito penal e processo penal, São Paulo, ano XI, n. 65, dez.-jan. 2011, p. 94-102.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UNB, 1982.
BRASIL. Decreto-lei n. 3.688/41 de 03-10-42 que dispõe sobre as contravenções penais.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
ESPANHA. Código penal espanhol. Lei orgânica 10/1995, de 23-11-95.
GRECO, Rogério. Curso de direto penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Impetus, 2014.
ITÁLIA. Código penal italiano. LO 05/2010, de 23-12-10.
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2011.
MASSON, Cléber. Direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Método, v. 1, 2013, p. 132.
PRADO, Luis Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
[1]<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2017/09/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf> acesso em: 10 de abr. de 2020.
[2]<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2017/09/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf> acesso em 10-04-20.
[3] Prado, Luis Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 262.
[4] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 99.
[5] Alterações físicas, psíquicas e hormonais que fazem com que a parturiente não compreenda inteiramente as consequências de seus atos, fato que implica em cominação de pena mais branda ao compararmos com aquelas estabelecidas para as hipóteses de homicídio.
[6] A situação em que a mãe dá fim à vida do próprio filho durante o parto pode ocorrer na hipótese de a parturiente, ao dar à luz de cócoras, “sente” sobre a cabeça do nascituro e, com tal violência, culmine a ceifar sua vida.
[7] Em tradução livre: “Quando mais leis penais ou mais disposições da mesma lei regram a mesma matéria, a lei ou a disposição de lei derroga a lei ou a disposição de lei geral, salvo se de outro modo for estabelecido”.
[8] Em tradução livre: “Os fatos suscetíveis de serem tipificados segundo dois ou mais preceitos deste Código, e não compreendidos nos artigos 73 a 77, serão punidos observando as seguintes regras: 1. O preceito especial se aplicará com preferência em relação ao geral. 2. O preceito subsidiário se aplicará só na falta do principal. 3 O preceito penal mais amplo ou complexo absorverá os que punem as infrações englobadas por aquele. 4. Na falta dos critérios anteriores, o preceito penal mais grave excluirá os que sancionam o fato com pena menor”.
[9] BEM DE, Leonardo Schmitt. O concurso aparente de normas penais. Revista síntese: direito penal e processo penal, São Paulo, ano XI, n. 65, dez.-jan. 2011, p. 94-102.
[10] MASSON, Cléber. Direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Método, v. 1, 2013, p. 132.
[11] GRECO, Rogério. Curso de direto penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Impetus, 2014, v. 1, p. 117.
