Com o advento da Medida Provisória de n. 927, de 22 de março de 2020, estabelecendo em seu art. 29, que os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal, questiona-se: Em que casos a contaminação pelo Covid-19 serão considerados ocupacionais? Como devem proceder o empregado e o empregador no que se refere às normas de segurança, saúde e higiene no trabalho? Qual a responsabilidade civil do empregador nos casos de doença ocupacional? Quais são os direitos dos empregados acometidos com essa doença?
Antes de analisar esses questionamentos, torna-se necessário esclarecer o que seria uma doença ocupacional e o conceito de nexo causal, nos termos da legislação vigente.
Consideram-se acidente do trabalho, conforme o art. 20, da Lei n. 8.213/91, as seguintes entidades mórbidas:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
Vê-se, portanto, que o art. 20 da Lei n. 8.213/91, equiparam-se a acidente do trabalho os casos de doença profissional e a doença do trabalho.
Conforme leciona o ilustre Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, em seu livro Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, 5ª edição, LTr (págs. 224/225), “os efeitos jurídicos das referidas doenças tipificadas acima são equiparados ao acidente típico previsto no art. 19, da Lei n. 8.213/91”.
De acordo com esse art. 19, da Lei n. 8.213/91, “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. ”
Logo, tanto a doença profissional, bem como, a proveniente do trabalho, são equiparadas a acidente de trabalho.
O conceito de doença profissional descrito no mencionado item I, do art. 20, da Lei n. 8.213/91, é aquela peculiar a determinada atividade ou profissão típica, tais como: o trabalhador que exerce sua atividade em uma empresa que explora energia nuclear. Nesse exemplo, se o empregador não observar as normas de segurança típicas para esse tipo de agente agressivo a saúde humana (radioatividade), certamente esse empregado vai ser acometido por uma doença que está diretamente relacionada com o exercício desse trabalho, podendo ser enquadrada, portanto, como doença profissional.
Valendo-se mais uma vez do ensinamento do ilustre desembargador citado acima, tem-se que “a doença do trabalho, também chamada de mesopatia ou doença profissional atípica, apesar de igualmente ter origem na atividade do trabalhador, não está vinculada necessariamente a esta ou aquela profissão. Seu aparecimento decorre da forma como o trabalho é prestado ou das condições específicas do ambiente de trabalho. O grupo atual das LER/DORT é um exemplo das doenças do trabalho, já que podem ser adquiridas ou desencadeadas em qualquer atividade, sem vinculação direta a determinada profissão. E diante dos significados específicos de doença profissional e doença do trabalho, a denominação “doenças ocupacionais” passou a ser adotada como o gênero mais próximo que abrange as modalidades das doenças relacionadas com o trabalho. ”
Portanto, doença ocupacional é gênero, sendo doença profissional e do trabalho espécies de doenças ocupacionais.
Nexo causal, por seu turno, é o vínculo que se estabelece entre a execução do serviço (causa) e o acidente do trabalho ou doença ocupacional (efeito). Noutras palavras, em sendo o empregado acometido por determinada doença cuja causa foi o exercício do trabalho, há o nexo causal, sendo essa doença considerada ocupacional.
No caso da contaminação pelo Covid-19 no trabalho, o enquadramento legal é o previsto no art. 21, inciso III, da Lei n. 8.213/91, que se encontra a dizer que:
Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
(...)
III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;
Com efeito, sendo o empregado acometido pelo Covid-19 no trabalho, ela será considerada doença ocupacional, com base no art. 21, III, da Lei n. 8.213/91.
A maior dificuldade em se tratando do Covid-19, no entanto, é provar o nexo causal nos casos em que o empregado alega ter sido acometido por essa doença no trabalho.
Isto porque, conforme informa o Ministério da Saúde, o Covid-19 pode ser transmitido de uma pessoa doente para outra ou por contato próximo por meio de toque do aperto de mão; Gotículas de saliva; Espirro; Tosse; Catarro; Objetos ou superfícies contaminadas, como celulares, mesas, maçanetas, brinquedos, teclados de computador e etc.
Dessa forma, não vai ser nada fácil provar que essa transmissão ocorreu no trabalho (nexo causal), pois pode o empregado ter sido infectado por essa doença fora do seu ambiente laboral (Risco social).
Demais disso, estabelece o art. 20, §1º, alínea “d”, da Lei n. 8.213/91, que não são considerados como doença do trabalho a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
Infere-se, pois, uma complexidade maior para a comprovação do nexo causal, uma vez que o vínculo a ser estabelecido entre a execução do serviço (causa) e a doença ocupacional (efeito) tem que estar obrigatoriamente relacionado com a natureza do trabalho. Ou seja, a equipe médica e a de enfermagem em um hospital, assim como, os fisioterapeutas, que estão diretamente expostos e mantém contato direto com infectados, é terão mais facilidade em provar esse nexo causal se testarem positivo para o Covid-19 em relação aos demais profissionais que não tem esse contato direto.
Entretanto, salvo melhor Juízo, se restar provado que o empregador não tomou nenhuma medida de segurança para evitar a transmissão dessa doença entre seus empregados, independente da natureza da profissão, é possível que a empresa seja responsabilizada por eventuais danos suportados pelo empregado infectado por essa moléstia com base no art. 21, III, da Lei n. 8.213/91.
Dentre as diversas medidas de segurança que podem ser adotadas pelos empregadores para evitar a infecção do Covid-19 entre os seus empregados, lista-se algumas:
- Treinar os empregados sobre o uso correto e adequado de máscaras de proteção; higienização das mãos, do setor de trabalho (equipamentos e etc.); ou seja, treinamentos e medidas de segurança de proteção individual, coletiva e/ou administrativas adotadas na empresa para esses trabalhadores;
- Impedir o acúmulo de empregados em ambientes fechados;
- Afastar empregados com sintomas inerentes a essa doença;
- Estimular o trabalho em home office, se possível, para empregados da área administrativa;
- Antecipar férias para empregados do setor produtivo, ou conceder férias coletivas, com preferência para aqueles empregados que compõe o grupo de risco, dentre outras medidas;
Além disso, os empregadores podem submeter os seus empregados a realização de exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, na medida do possível, mesmo para os casos em que o empregado não apresenta sintomas, uma vez que há casos de infectados pelo Covid-19 que são assintomáticos e podem transmitir essa doença.
Ademais, realizar treinamentos periódicos de segurança e saúde no trabalho, observadas todas as cautelas para não aglomerar empregados, é outra medida de grande valia para conscientizar os colaboradores sobre a prevenção dessa doença.
Agindo assim, e em comunhão com outras medidas a serem adotadas pelo setor de Segurança e saúde no trabalho da empresa, o empregador vai se respaldar e se defender dos casos em que o empregado for acometido pelo Covid-19 e queira responsabilizá-lo por eventuais danos morais e materiais suportados.
Convém apontar que os arts. 15 e 16, da MP 927, tratam da suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, no que se refere a realização de exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, assim como, treinamentos periódicos e eventuais aos empregados.
Contudo, em hipótese alguma, devem os empregadores deixarem de zelar e monitorar constantemente a saúde dos seus empregados. O art. 7º, inciso XXII, da Constituição Federal, expressamente determina que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Logo, é dever do empregador, e não faculdade, a redução de riscos no trabalho por força de norma constitucional.
Nesse sentido, inobstante os arts. 15 e 16, da MP 927, determinarem expressamente a suspensão das referidas exigências administrativas, deve o empregador diligenciar para reduzir os riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, e não relaxarem no cumprimento dessa diligência por conta de uma precária medida provisória.
Assim exposto, em que casos a contaminação pelo Covid-19 serão considerados ocupacionais?
Conforme dito, embora a prova do nexo causal não seja uma tarefa fácil, restando provado que o empregador expôs determinado empregado ao labor em um ambiente fechado, com vários outros colaboradores trabalhando ao mesmo tempo; não se diligenciou em oferecer treinamentos, nem adotar medidas gerais de higiene nos ambientes em que esse empregado atuava; e também fique comprovado que esse trabalhador adotava medidas de proteção em seu ambiente extra laboral (isolamento social, medidas de higiene, etc), mas, posteriormente, testa positivo para o Covid-19, haverá fartas condições para que essa doença que acometeu esse empregado seja caracterizada como ocupacional.
E diante dessa situação, como devem proceder o empregado e o empregador no trabalho?
A recomendação jurídica que se coloca para os empregadores já foi dita, mas não custa enfatizar a necessidade do reforço em treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho, bem como, dar maior ênfase nas orientações passadas pelas autoridades de saúde pública, tais como o uso correto e contínuo de máscaras de proteção, higienização, dentre outras medidas exemplificadas acima. Com a tecnologia a nosso dispor, esses treinamentos podem ser realizados sem que seja necessário aglomerar vários empregados em um mesmo ambiente.
Se a empresa é de pequeno porte, microempresa ou empresário individual, essas orientações de segurança também devem ser repassadas aos empregados pelo superior hierárquico.
Insta consignar que a Constituição Federal (art. 6º e art. 196) prevê que a saúde é direito social de todos e dever do Estado; e a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90) prevê que a saúde é direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício (art. 2º, caput), mas também prevendo que o dever do Estado "não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade" (§ 2º).
É sabido que nos casos de doença ocupacional os prejuízos para empresa e a sociedade são altos. Para a empresa, pode haver queda brusca de produção, devido a dificuldade de substituição e remanejamento de empregados afastados, bem como, arcar com o pagamento de indenizações se provado o nexo causal.
Para a sociedade, o afastamento do empregado gera custos para o INSS (bem da coletividade) com o pagamento de auxílio doença ou auxílio acidente, não sendo raro os casos de ação regressiva dessa autarquia previdenciária em face do empregador responsável pelo acidente (ou doença) para ser ressarcida desses gastos, conforme autoriza o artigo nº 120, da Lei nº 8.213/1991.
É oportuno mencionar que o Brasil ocupa a quarta posição no ranking de acidentes de trabalho, conforme pesquisa realizada no ano de 2019. De acordo com dados do Observatório Digital de Saúde e Segurança do Trabalho, de 2012 a 2018, o Brasil registrou 16.455 mortes e 4.5 milhões acidentes. No mesmo período, gastos da Previdência com Benefícios Acidentários corresponderam a R$ 79 bilhões, e foram perdidos 351.7 milhões dias de trabalho com afastamentos previdenciários e acidentários.
Diante desse cenário de guerra há décadas, em que mesmo havendo uma certa rigidez pelos órgãos de fiscalização no cumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho o país já ostentava a quarta posição com maior número de acidentes, o empregador que deixar de fortalecer os treinamentos nesse sentido, sobretudo no atual momento, só vai agravar a situação.
Para os empregados, a recomendação jurídica é que sigam os protocolos de segurança oferecidas pelas empresas e subsidiadas pelas autoridades de saúde pública para se evitar a infecção pelo Covid-19. Essa diligência deve se estender também para fora da empresa.
Não se pode perde de vista que, em sendo o empregado infectado pelo Covid-19 no trabalho, a possibilidade dessa infecção no seu âmbito familiar é alta.
Contudo, percebendo o empregado que seu empregador não está observando as recomendações de segurança exemplificadas acima, é necessário que a CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) da empresa seja notificada para adotar as medidas de segurança adequadas.
Não havendo a CIPA na empresa em razão do seu porte, o empregado dessas empresas tem a opção de recorrer a entidade sindical filiada para intervir em prol dos trabalhadores, ou, querendo, fazer denúncias perante o Ministério Público do Trabalho para a adoção das medidas cabíveis.
Na hipótese de nenhum resultado em relação as diligências recomendadas acima, pode o empregado acionar a Justiça do Trabalho para rescindir o seu contrato de trabalho com base no art. 483, “c”, da CLT, a qual estabelece que o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando correr perigo manifesto de mal considerável. Não há dúvidas dessa condição insalubre se restar provada a negligência do empregador no quanto às medidas de segurança de proteção individual, coletiva e/ou administrativas a serem adotadas na empresa para evitar essa infecção do Covid-19 entre os trabalhadores.
Ocorrendo a rescisão indireta do pacto laboral, o empregador deverá quitar todas as verbas rescisórias ao empregado como se o estivesse dispensando sem justa causa. Isso tudo, sem prejuízo do recebimento de indenização e as guias para saque do FGTS e entrada no seguro-desemprego.
Quanto a responsabilidade civil nos casos de doença ocupacional, restando provada a culpa ou dolo do empregador, é devida a reparação de todo o dano suportado pelo empregado, com base no art. 7º, da Constituição Federal, inciso XXVIII, nos seguintes termos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Outros diplomas legislativos também estabelece o dever de reparação, como é o caso do arts. 186 e 927 do Código Civil, abaixo transcritos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Não faltam, portanto, fundamentos jurídicos para a responsabilização do empregador, quando restar provado pelo empregado que foi acometido pelo Covid-19 no exercício do trabalho, em razão de culpa ou dolo da empresa.
Há casos, porém, de alguns profissionais que estão mais suscetíveis de contrair essa doença que outros. É o caso, por exemplo, dos profissionais da área de saúde (médicos, enfermeiros, fisioterapeutas, dentre outros) que recebem os infectados para tratamento diariamente nos hospitais.
Além desses empregados estarem mais expostos à doença por conta do tratamento dispensado aos infectados pelo Covid-19 nos hospitais, sabe-se que, por ser um evento de atendimento de emergência inédito na saúde do país, com alto índice de mortalidade e muita demanda de trabalho, muitos desses profissionais da área da saúde vem se desgastando muito com a alta carga de trabalho e estresse emocional, condição essa que acaba comprometendo a imunidade física desses colaboradores e, por consequência, tornando-os mais vulneráveis a infeção dessa doença.
Nesses casos, em sendo esses profissionais infectados pelo Covid-19, e mesmo procurando observar todos os protocolos de segurança possíveis, o nexo causal com o exercício do trabalho se torna mais evidente em comparação ao serviço executado pelo trabalhador em uma indústria automotiva, por exemplo.
Para esses profissionais submetidos a um maior risco de infecção, há amparo jurídico em lei federal para que o empregador responda por todo o dano suportado, independentemente da avaliação de culpa, conforme determina o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, cito:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Não há dúvidas que a atividade desenvolvida por esses profissionais da área de saúde, sobretudo nesse contexto de pandemia do Covid-19, implica, por sua natureza, risco para a saúde desses trabalhadores, sendo perfeitamente aplicável ao caso o parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Cumpre informar que a Tese de Repercussão Geral nº 932, do Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho (ou doença ocupacional), nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
Com efeito, a responsabilidade do empregador para esses casos dos profissionais da saúde em meio a essa pandemia é objetiva e não depende da comprovação de culpa do empregador nessa relação jurídica. Nos demais casos, porém, prevalece a teoria da responsabilidade subjetiva, que depende da comprovação de culpa do empregador para gerar o dever de indenizar.
O empregado acometido pelo Covid-19 no trabalho tem direito, portanto, ao recebimento de indenização por todo o dano material suportado e comprovado, tais como: gastos com remédios, plano de saúde, médicos, fisioterapeutas e outros. Tem direito, ademais, ao recebimento de indenização por todo o dano moral sofrido, não sendo necessária a prova desse fato por ser implícito (dano in re ipsa).
Além de ter o direito à indenização a cargo do empregador, o empregado acometido pelo Covid-19 no trabalho terá direito, também, a receber o benefício previdenciário devido (auxílio-acidente ou auxílio-doença), não sendo vedada a cumulação de benefício do INSS com verba indenizatória a cargo do empregador.
Pode ocorrer de o empregado auferir do INSS o auxílio-doença, de início, pois certamente a empresa apresentará resistências em reconhecer a sua culpa nessa doença ocupacional, caso em que, somente após resolvida essa questão na Justiça do Trabalho é que o empregado pode perceber o auxílio-acidente.
Após a cessação do auxílio-doença, independente de percepção de auxílio-acidente, o empregado que foi acometido pelo Covid-19 no trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho, conforme garante o art. 118 da Lei n. 8.213/91.
Se o empregado acometido com essa doença foi dispensado do trabalho imediatamente após a alta do INSS, terá direito a receber a indenização substitutiva da estabilidade provisória de doze meses (ou período maior, se previsto em acordo ou convenção coletiva) consubstanciada no pagamento de todo o salário do período, sem prejuízo das férias e do décimo terceiro.
Logo, levando em conta todo o exposto, cuja intenção não é o esgotamento do tema, não será tarefa fácil para o empregado provar que a contaminação pelo Covid-19 se deu no trabalho, posto tratar-se de uma doença bastante contagiosa, sendo atualmente transmitida de forma comunitária, fato que dificulta relacionar o contágio dessa doença com o exercício do trabalho.
No entanto, restando provado que o empregador não tomou nenhuma medida de prevenção para evitar a transmissão dessa doença entre seus empregados, é possível que a empresa seja obrigada a responder por eventuais danos suportados pelo empregado (material e moral), pois, nesse caso, o nexo causal pode restar evidente.
Há casos em que o exercício do trabalho implica, por sua natureza, risco para a saúde do trabalhador, a exemplo dos profissionais da área de saúde que tratam dos infectados. Nessa hipótese, a comprovação do nexo causal é menos complexa do que na maioria das situações, visto não depender da prova de dolo ou culpa do empregador.
Além dessa verba, o empregado terá direito a perceber auxílio-doença ou auxílio-acidente do INSS; após alta do INSS, terá estabilidade no emprego pelo prazo mínimo de doze meses.
A recomendação jurídica que se coloca para os empregadores é o reforço de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho, bem como, dar maior ênfase nas orientações passadas pelas autoridades de saúde pública, como o uso correto e contínuo de máscaras de proteção, higienização, dentre outras medidas de segurança.
Para os empregados, a orientação jurídica é que sigam as recomendações de segurança oferecidas pelas empresas e subsidiadas pelas autoridades de saúde pública para se evitar a infecção pelo Covid-19.
No entanto, havendo negligência do empregador no que se refere ao cumprimento das normas de segurança e saúde para evitar a infecção do Covid-19, pode o empregado acionar a CIPA da sua empresa para a adoção de medidas possíveis e, não sendo eficiente, recorrer a entidade sindical filiada ou ao Ministério Público do Trabalho para a adoção das medidas cabíveis. Não havendo sucesso nessas medidas, impõe-se necessário a rescisão indireta do contrato de trabalho na Justiça do Trabalho.
FONTES DE PESQUISA E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
-Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, 5ª edição, 2010, Editora LTr (págs. 224/225), autor: Sebastião Geraldo de Oliveira;
-Portal do Ministério da Saúde na internet, endereço eletrônico: www.saúde.gov.br;
-Portal do Observatório Digital de Saúde e Segurança do Trabalho na internet, endereço eletrônico: https://smartlabbr.org/sst
- Medida Provisória de n. 927, de 22 de março de 2020;
